尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：诈骗犯罪  业务人员  识别义务  被害人教义学  支配力

一、问题的提出

 在刑事司法实践中，诈骗罪系最为常见的犯罪类型之一，对其犯罪构造，学界已形成了较为一致的认知，即“行为人实施欺骗行为→对方产生错误认识→对方基于错误认识而处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产损失。”但是，由于我国诈骗罪的立法表述十分简洁，学理上的阐释对于司法不存在当然的拘束，加之诈骗犯罪案件类型多样化，在将抽象的犯罪基本构造运用到具体个案中，作为中间项的被害人因素往往在有意无意间被忽视。司法者在认定诈骗犯罪时关注的焦点主要在于行为人是否实施了欺骗行为以及被害人是否遭受了财产损失，诈骗罪的基本构造也就简化为“行为人实施欺诈→被害人处分了财产”。尤其是出现了套路贷型诈骗之后，这种“只看两头不看中间”现象格外突出。与此不同，借由诈骗罪而发迹的被害人教义学理论则十分注重被害人自身因素在诈骗犯罪认定中的作用，该理论通过强调被害人自身的谨慎识别义务来限缩诈骗犯罪的构成要件。映射到具体实例中，受骗人自身的严重疏忽是否可以作为减轻对行为人处罚甚至是直接阻却犯罪的根据，往往成为审理诈骗犯罪案件的争议焦点。辩护律师通常将受骗人在资料审核中的不谨慎归结为被害人过错，从而主张对行为人从轻量刑，但只有在极个别的判决当中，这种辩解得到了法院支持，绝大多数的情况下，法院要么对该辩解不予回应，要么以诸如“被害人有无过错与本案没有关系”“并不阻断因果关系”“与犯罪行为没有必然联系”等理由判定受骗人是否具有过失不影响对犯罪人的定罪量刑。可见，完全不考虑受骗人是否尽到谨慎识别义务，已成为诈骗犯罪刑事司法的普遍现象。相较之下，鄢某诈骗罪一案便显得十分果敢和另类。一审法院认为，国土资源局工作人员的渎职行为是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因，鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识，欺诈行为与取得补偿款之间没有直接因果关系。基于这种判断，法院认为公诉机关指控被告人鄢某犯诈骗罪的证据不足，罪名不能成立。

 比较以上立场截然相反的判决，问题的症结可以概括为，在刑法规范评价中如何正确看待诈骗犯罪尤其是发生在特定业务领域的诈骗犯罪中的受骗人角色。鄢某诈骗罪的判决固然突出强调了诈骗犯罪客观构造的中间项，十分契合被害人教义学的学理主张，但在说理上至少还存在以下三个问题。其一，如果只是否定诈骗行为与受骗人错误认识或者财产损失结果的因果关系，为什么不能成立诈骗罪未遂？其二，受骗人的严重疏忽为何能够影响到对诈骗人行为性质的认定？这也是被害人教义学的积极主张者与反对者论争的集中场域。如果接受了这种结论，是否会对国民提出过高的注意性要求而忽视了法益保护中的国家角色？其三，无罪判决的内在逻辑其实是认为工作人员的玩忽职守行为作为一种介入因素，因其作用力足够强大，切断了本来的因果关系，即将受骗人因素视作了主要原因。但是，这种裁判思维与《刑法》第１６８条保险诈骗罪共同犯罪的规定便似乎存在一定程度的抵牾。相比工作人员的严重疏忽，其故意为他人保险诈骗提供条件的行为的作用力显然更为强大，其角色影响力更为关键，为何在受骗人过失的情况下可以阻却行为人诈骗犯罪的成立，而在故意的情况下却不影响对行为人的犯罪认定？

 在诈骗犯罪的认定中，传统理论和实践坚持以行为人为中心的观点，仅仅借助表面上的诈骗行为与损害后果的单线性因果关系为基础，“作为该事件之作用对象的被害人隐于法益的背后不见踪影。”被害人教义学则从加害与受害的互动关系角度，试图寻觅一条有别于被动型犯罪的解释路径。但是，仅仅立足于既往的被害人教义学的主张，也难以合理回应以上三个问题。对于被害人教义学的绝对赞成或反对立场，均可能产生不甚合理的结论。即便被害人教义学是经由诈骗犯罪而提炼总结得出，但该理论并不当然适用于所有诈骗犯罪的类型。在笔者看来，至少可以区分为日常领域和业务领域，被害人教义学对于诈骗犯罪的规范限定意义主要体现于后者。本文主要探讨的是，在诸如骗取各种补贴的普通诈骗、保险诈骗、贷款诈骗、骗取贷款等诈骗犯罪中，作为具有法定审核义务的业务主办人员，如果没有尽到谨慎识别义务而被骗，是否会影响到对诈骗人的归责评价，其中的合理性依据何在。

二、日常生活领域受骗人识别义务之否定

 在传统刑法理论中，虽然也将被害人错误认识视为诈骗犯罪的关键要素，但基本上是在条件说的层面理解诈骗行为与错误认识之间的关系，即“在对方如果知道事实真相，就不会交付财物的重要事项上，作虚假的意思表示，就构成诈骗”。如此，诈骗犯罪所关注的焦点仍然只是欺骗行为，即归责的基点只在于行为人不该实施欺骗他人的行为。只有在被害人明显识破骗局而基于同情等原因仍交付财产的情况下，才会否定这种因果关系。可是，这种教科书式的虚拟案件在现实中几乎不会发生，经常发生的情形是，受骗人由于严重疏忽，在未经任何核实的情况下便轻易相信了诈骗人的意思表示。按照条件说来认定因果关系，这种受骗人自身的过错因素显然不会影响犯罪的既遂认定。例如，在马某诈骗案中，其辩护理由便是，拆迁办工作人员没有对其提交的土地征收补偿申请进行核实，即使认为对方产生错误认识，也是因自身工作不严谨、不认真审核所导致，并非受骗所致。法院对此的回应是，马某实施了抢建大棚骗取补偿款的行为，该行为与骗取补偿款之间具有因果关系，因而对该辩护意见不予采纳。

 与这种传统理论不同，在１９７０年代，德国刑法学者开始将犯罪学中的被害人因素运用到刑法教义学层面，探讨被害人行为对犯罪成立与否的规范评价意义。在诈骗犯罪的因果关系考察中，学者们开始将被害人行为视为一种介入因素，认为其对于构成要件符合性的判断具有独立的地位。与此同时，伴随着客观归责理论的兴起，人们也借助自我答责、自陷风险等学说来对诈骗犯罪进行限缩解释。但是，就被害人教义学的具体观点来看，其说服力度并不大，即便是在其产生地德国，反对其主张的声音仍然占据优势，联邦法院也明确拒绝了其主张。

（一）不存在可期待受骗人自我保护的正当根据

 借助被害人教义学对诈骗犯罪进行限缩的基本理由是，社会可以期待被害人在具体的情境中认真保护自身的利益，即被害人具有自我保护或者谨慎注意的义务，如果被害人自身尚且对其利益疏忽大意，就没有必要通过刑法对其加以保护。这种主张的合理性建立在刑法规范评价的层面赋予被害人自我保护的一般义务。在笔者看来，这种自我保护的可期待性仅仅是基于日常生活交往中的风险提示，自我保护是一种权利，却不是一种法规范内的义务，不能简单地说不审慎的被害人的利益就不值得刑法保护。

１．认为可期待被害人自我保护时便无需刑法保护的观点，其实是法益保护上国家角色的退却，不符合“倡导公力限制私力”的权利救济立场。法治国家极为注重权利救济的有序进行。尤其是在一个注重国家治理和稳定的社会，在立法和司法中，会尽可能地压缩私力救济的空间。“多数大陆法国家原则上禁止私力救济，法律另有规定者除外。”尤其是在刑法领域，国家垄断刑罚权的主要体现就是国家代替个人行使惩罚犯罪、保护国民的权利，这种权利经过社会契约的让渡，也就演变为国家的义务。在各国刑法中，大都只是将正当防卫、紧急避险规定为允许私力救济的范畴，由此透露出的信号是，个人需尽可能地将法益保护的权利交付国家。这也是国家对个人的一种宣示和承诺。

 按照被害人教义学的主张，在诈骗犯罪中呈现出的却是一种截然相反的立场，即私力救济优先，如果个人没尽到自我保护的努力，国家便取消公力救济。果真如此，本该履行法益保护承诺的国家打了退堂鼓。德国学者许乃曼教授从刑法法益保护的辅助性以及合比例原则出发，认为行为人刑罚之必要性与被害人自我保护可能性是相对应的概念，在被害人能够自我保护却疏于自我保护的情况下，国家刑罚权就没有发动的必要。但是，正如罗克辛对其批驳的那样，所谓的辅助性或者最后手段原则，仅仅是指在国家解决社会冲突的诸多手段中，宜优先选择最为缓和的那种，并不是说在公民能够自我保护之时，刑法就必须放弃干涉。换言之，所谓的最后手段或者比例原则中需要比较的诸手段仅限于公权力而不包括公民的自我保护，该原则意在保持国家公权力尤其是惩罚权的谦抑性，而非主张公权力的不作为。当作为社会的个体成员将本属于自己的惩罚权悉数交付国家时，个人就同时解脱了自我保护的义务，他们相信国家的法律会为自己的权益提供周全的保护。此时，国家没有理由再将这种保护责任推卸给具体个人。

 ２．强行赋加被害人自我保护义务势必会不当压缩国民的自由空间。在赞成被害人教义学之主张的学者看来，刑法的保护不是万能的，要求人们在交往中谨慎行事，更有利于法益的保护，尤其是在诈骗等互动式犯罪中，赋予相对方某种自我保护义务，更能贯彻法益保护原则。这种观点最大的漏洞在于，这种自我保护义务产生的根据何在，或者说凭什么强行要求被害人自我保护？从法理学上讲，义务的产生需具有合法性与合理性，在表现形式上则是行为人必须依法作出某行为或抑制某行为。被害人的自我保护与其说是一种义务，不如称其为基于生活经验的合理化期待，这种期待并不具有道德或法律上的强制效力。当强行赋予被害人自我保护的义务，就意味着其在利益受侵害时丧失了获得刑法保护的权利。这使得人们在人际交往中多了一层负担，对于他人提出的意思表示都要三思而后行，都要积极审查其中的可信性，此时禁止诈骗的规范就转换为限制被害人交易自由的规范。每个人的性格、阅历不同，识别风险的能力以及看待风险的态度也就存在实际的差距，即便是一种在他人看来愚昧无知或者投机冒险的行为，只要是行为人基于自己真实意志的决策，也就同样属于交易自由的应有主义。如果认为应当设立一种交易之前的认真审核义务，无疑是自由之上的一道枷锁，这其实是在限制而非鼓励社会成员之间的往来。

 除此之外，当国民通过社会契约将惩罚权让渡给国家时，就自然会对国家法律的保护产生了一种信赖。被害人在轻信他人之言的同时，内心还是偏向于认为对方不会欺骗自己，因为他相信诈骗行为是为法律所禁止的或者说国家的法律会惩罚诈骗行为。让信赖公权力之人失去公权力的保护，无形之中便减少了信赖法律（rechtstreuen）的公民的自由。况且，从诈骗罪的设置来看，被害人本就是在轻信之下处分了自己的财产，即诈骗罪本来就是保护未能严谨保护自己的财产权的国民。

 ３．如果认为可以期待被害人能够自我保护从而舒缓国家的负担，不可避免地会造成刑法保护上对弱者的歧视。被害人教义学直言不讳地提出，刑法不应给愚笨者或缺乏经验者提供帮助，而是应当给他们提供自我训练决断能力的机会。如此便反向激励了每一个公民认真审慎地对待自己的利益，尽可能采取自我保护的手段去避免危害结果的发生。并且，按照被害人教义学对刑法最后手段原则的理解，只有当被害人自己的力量不足以自保时，他才需要国家的保护。果真如此的话，刑法的负担固然可以缓解，却是以区分保护作为代价，实际上是放弃了对真正弱势、无知群体的保护。按照这种见解，在冒充孙中山诈骗案中，受骗的老人们无疑是“愚笨”的；在自称太上老君徒弟诈骗案中，受骗人无疑也是愚昧无知的。但是，这类群体恰恰是社会中的弱势群体，他们之所以被骗，并非完全由于自己不谨慎，更大程度上是由于自己的认知能力不及社会一般水平。对于这类无力自我保护的明显弱势的群体放弃刑法保护显然不符合平等保护的原则。

 此外，当今社会，人们对法律人格的假设已经发生了改变，由理性的、意思表示强而智的人转变为弱而愚的人。换言之，强弱的划分不再是绝对的，即便是一个理性的个体，在具体生活细节中也可能陷入混沌。人们可能由于缺乏相关知识背景或者由于恋情、迷信、贪婪等因素，而对他人的意思表示产生了错误信任，其中甚至有可能是过于低级的错误。这种弱而愚的人既包括经济、政治等地位上处于绝对劣势的人，也包括“如果稍微冷静地考虑一下就不会做，却被对方的花言巧语所蒙骗而进行交易的人”以及“难于拒绝他人但又后悔的那种易受人支配的感情用事、轻率行事的意志上弱的人”。尤其是在信息科技愈加发达的当下社会，诈骗手段不断升级，人们抵御欺骗的能力有所弱化。有学者指出，在风险社会中，被害人更应履行谨慎义务来识别风险，才能有效降低被诈骗的机率。但是，我们也完全可以得出一个相反的结论，正是因为社会风险提高了，国家更有义务加强对国民利益的保护。面对花样翻新的诈骗案件，即便是具有正常认知和理性的个人也可能具体体现为弱而愚的人。在这种背景下，如果认为被害人必须对各式各样的信息谨慎识别，其参与日常交往的枷锁和阻力会更加沉重。

 在被害人教义学的推动下，被害人自我保护义务还延伸到了其他罪名这中。例如，有德国学者认为，在强奸罪中，可以期待被害人采取绝对能够采取的抵制行为或者在强迫罪中，在被害人放弃反抗的情况下，就可以运用被害人教义学的观点限缩构成要件的解释。但是，如果某个人性格极为怯懦胆小，即便是面对一般的不法侵犯也不敢反抗，此时是否能够以可以“期待其抵制不法侵害”为由，放弃刑法对其施加的保护？众所周知，正当防卫是每个社会成员的权利，只有针对特定主体才是一种义务。那么，在面临不法侵害时，如果被害人没有采取在普通人看来完全能够采取的抵制措施，是否就意味着国家可以据此干脆放弃对其实施保护？如果答案是肯定的，就会造成国家选择性的不保护弱者的局面，这显然不符合法的公平正义理念。

 总之，基于被害人教义学对诈骗犯罪进行限缩解释的前提是赋予被害人自我保护的义务，而这种义务于法于理都不合适。换言之，国家不应基于被害人自我保护的单方面的期待，而放弃对公权力救济角色的坚守。

（二）“一般理性人”以及“可支配”标准不具有实际意义

 被害人教义学在赋予被害人自我保护的可期待性或谨慎识别义务之后，也阐述了所谓的可期待的标准。德国学者瑙克便提出，以条件说界定诈骗行为与被害人认识错误的因果关系并不充分，而是应当考察因果关系的相当性，此时应当立足于假设的理性人而非愚钝、社会经验缺乏的人，作出被害人能否识别出骗局的判断。这就是所谓的一般人标准，即对于理性的、有正常生活经验的一般人易于识破的那些骗术，被害人仍上当受骗的，就可以认为其没有尽到谨慎义务，不具有受刑法保护的必要性。同样，有学者在界定诈骗罪中的欺骗行为时，也提出欺骗行为需要达到足以使一般人陷入认识错误的程度。但是，诈骗罪中需要认定的是被害人是否陷入认识错误，显然这是一个极具个别化的问题，而不存在一个纯粹客观的标准人形象。例如，在冒充孙中山诈骗老人案以及利用封建迷信诈骗钱财的案件中，被害人固然是对于极为低级的骗术过于轻信，但我们能由此否定他们被骗的事实吗？鉴于知识背景、认知能力等方面的巨大差异，一般人标准恐怕并不可行。毕竟法律保护的对象是不平等的具体的人，诈骗罪所保护的也不是抽象的一般人，而是认知能力高低有别的具体的人。一般化标准淹没了更值得保护的认知能力欠缺的弱势群体。因此，人们对被害人教义学普遍的质疑是“难道我们不应当以具体被害人个体的能力以及个体的期待可能性为标准吗？”

 为了弥补一般人标准的缺陷，学者们对其观点进行了调整。如有学者指出，对不特定人的欺骗可以用一般人标准，对特定人的欺骗则需要具体认定。但是，现实中区分特定与否并非易事。况且，即便是针对不特定的人，具体被骗的人也很可能是认识能力低于一般水平，这依然会导致选择性地不保护弱者现象。还有学者在一般人标准基础上作出了妥协，认为受骗人也包括没有谨慎识别或者缺乏必要知识的人。这种“既要…又要”的观点充分显示出了其内在矛盾。对于同一案件事实不可能既坚持一般人标准，又坚持立足于被害人的具体判断。既然我们没有理由站在一般人的立场上，期待具体的认识能力可能落后于一般水平的人自我保护，就说明应当具体分析个案中的被害人认识错误问题，也就无需一种一刀切式的标准。况且，一般人标准也不具有实际可操作性，因为，在作出所谓的“一般”或者“相当”判断时，不可避免地会考虑到被害人实际所处的领域，针对纷繁复杂的案件情况，会产生无数个“一般人”，根本不会存在一个抽象的一般人标准。就此而言，对于诈骗行为或者被害人自我保护的可期待性的判断，所谓的一般人标准既不合理，也没有实践可操作性。

 如同立足于一般人的立场对被害人提出自我保护的期待，有的学者还借助客观归责理论，提出了被害人可支配结果发生时则阻却对行为人归责之主张。德国学者库尔特提出，行为人的欺骗行为仅仅是创设了一个法所不允许的风险，如果被害人存在严重疏忽，就意味着其对因果流程具有支配地位，就不应将结果归责给行为人。其实，是否可支配仍然是人们立足于一般人立场对被害人识别能力的一种假设。例如，有学者主张，“一个有能力进行有价值的行为决定的主体，却不选择有价值的行为决定，在自己管辖领域内追求、放任法益侵害结果的发生，就应该对损害后果自我答责。”还有学者认为，如果我们可以判定被害人有自我保护的可期待性，却放弃自我保护，就可以认为他在被害过程中起到了决定性的参与作用。鉴于一般人标准的缺陷，有学者对可支配性的理解也掺入了“具体”元素，当被害人对诈骗事项产生了具体怀疑，却仍旧轻率、疏忽地处分财产，就可以认为被害人完全控制、支配了整个因果流程。至于对具体怀疑的理解，有学者指出，如果被害人对行为人的虚假陈述产生了特定怀疑，并且能够通过一定的方式来验证真实情况，此时被害人却不采取相应的措施，被害人就应该为法益侵害结果自我答责，行为人不成立诈骗罪；反之，如果被害人无从验证虚假陈述的真伪，仅仅是意识到其中的不安全性，则属于抽象怀疑，不影响对行为人的归责判断。

 在笔者看来，这种基于具体怀疑而认定被害人对因果流程具有可支配性，从而阻断对行为人客观归责的观点，显然并不合理。其一，区分抽象怀疑与具体怀疑的标准不具有可操作性。按照如上主张，司法者在认定诈骗犯罪时，需要先核实被害人的具体情况，有无通过调查验证真伪的能力。但是，“是否可验证”的标准是什么？如上文所述，这里并不存在一个抽象的一般人标准，那么就只能依靠司法者“自以为是”的主观判断。其二，即便存在具体怀疑的可衡量标准，也很可能会得出不合理的结论。比如，在冒充孙中山诈骗案以及利用封建迷信诈骗案中，我们可以说被害人稍微咨询下身边其他人，就可识破骗局，若如此，便能够阻却对行为人的诈骗罪的认定吗？站在一个普通人的立场上想当然地推断具体被害人有相似的察觉、验证能力，还是会不可避免地造成对弱者的选择性不保护。具体分析此类案件事实，被害人极为可能是对行为人的陈述深信不疑的。对此，即便在旁观者看来被害人应该会产生具体怀疑，显然无法肯定被害人对因果流程具有可支配性。其三，有学者认为，在主观心态上，被害人具体怀疑不属于错误认识，而是一种不确定情况下的基于自己的主见的决定，否定具体怀疑的影响意义就等于否定了错误认识在诈骗罪构造中的独立地位。暂且不说具体怀疑的界定标准未必可行，即便认定被害人产生了具体怀疑，试想为何被害人仍然自愿处分财产？其原因正是由于其更相信此事是真实的。因此，从最终结果来看，被害人仍然是陷入了错误认识，充其量是其作出决定的过程中内心存在过挣扎。从“相信”最终战胜了“怀疑”来看，显然也能够具体化地否定被害人的支配地位。

 综上所述，面对现实中形形色色的被害人，所谓的自我保护义务抑或一般人、可支配的标准并不具有现实意义。被害人教义学也意识到了“以一般掩饰个别”的不合理性，在界定可期待或可支配时，试图向具体的被害人靠拢。如此，模棱两可的标准更加不具有可供司法实践参考的价值。在日常领域，被害人的知识背景、认识能力、所处的境遇等千差万别，根本无法对其提出一般化的自我保护的期待。对于这些被害人，只能就事论事地考察其具体的错误认识问题，这并非取消诈骗犯罪中的错误认识要素。修正后的“像受骗者那样的具体的一般人”观点，其实就是立足于被害人本身的具体化判断。

三、法定业务领域受骗人识别义务之证成

 被害人教义学关于被害人自我保护义务以及因果支配之主张并非完全不合理，只是未对其作用的场域加以限定。在日常生活领域，我们固然无法以旁观者的角度强行赋予被害人谨慎识别的义务，也无法想当然地期待其具有识别能力；但是在特定业务领域，由于被害人往往存在法定的识别义务，也就当然存在识别风险的法律期待，此时被害人教义学便有了发挥作用的余地。

（一）业务人员谨慎识别是一种法定的义务

 在一些特定的业务领域，自我保护不仅是一种权利，同时也是一种法定的义务。此处的法定既包括法律、行政法规明确规定的概括性的业务职责，也包括在处理具体事务过程中主管部门作出的履职细则。例如，《保险法》第２２、２３条规定了保险人核定理赔申请的义务，就此，保险公司的现场勘查人员、核赔人员等就有义务识别事故现场以及申请理赔环节可能存在的诈骗风险。《个人贷款管理暂行办法》第１３、１５条规定了贷款人受理贷款申请后尽职调查的职责和贷款调查方式，银行或其他金融机构的信贷人员就有义务识别贷款中可能存在的被骗（包括贷款诈骗、骗取贷款）风险。《商业银行信用卡业务监督管理办法》第３９－４１条规定了发卡银行对营销人员规范管理的义务以及对申请人的资信审核、资信调查义务，据此，信用卡业务的办理人员就有义务核实、识别申请过程中可能存在的因滥用信用卡而被骗的风险。《出口货物退（免）税管理办法（试行）》第９－１３条较为详细规定了税务机关对出口退（免）税申报及时初审、人工审核、计算机审核的义务，据此，税务工作人员就有义务识别该过程中可能存在的骗取出口退税的风险。在诸如申领各种补贴款、拆迁补偿等可能发生普通诈骗罪的业务中，审核的义务主体一般是政府工作人员，除了一般的法律规定，可能还会有负责该事务的具体部门颁发的履职规定。例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》一般性规定了市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中应履行的职责，具体实施拆迁补偿过程中，各地方政府还会出台细则规定房屋征收部门的职责。据此，负责核实所涉房屋的具体情况的工作人员，就有义务谨慎识别其中可能存在的骗取国家补偿的风险。

 以上法定义务的存在使得对受骗人的自我保护的期待具有了合理化根据。其一，以上特殊业务领域的义务人，要么是银行、保险公司等金融机构的工作人员，要么是代表国家行使行政权力的工作人员，他们保护的是其所代表的单位或者国家的利益，他们同时具有法定的查验的权利（力）和义务，业务审核对相对人具有某种程度的强制性即相对人必须予以积极配合。私力救济对相对人不具有强力的约束，且仅仅是个体的一种权利而非义务。因此，业务人员的审核义务明显不属于私力救济而更接近于公力救济。那么，要求业务人员必须积极履行谨慎识别的义务就不会造成公私救济的错位。其二，既然是一种法定的义务，就当然可以期待他们履行应尽的职责，这显然不会不当压缩其自由空间或者额外增添其人际交往的负担。正如在正当防卫中，一般主体的防卫仅仅是一种法定的权利，对于特定的义务主体而言则是必须履行的义务。其三，业务人员处于特定的岗位上就意味着其能够胜任相应的工作要求，法律也是一体化、无差别地赋予相关职业群体同等职责，那么，此处就不存在弱而愚的人，按照法律的规定所提出的一般化的标准就是客观存在的，不会造成不平等保护的现象。其四，业务人员既然具有识别诈骗风险的义务，在风险实现后的归责分配中，其角色影响力就不是可有可无的，这符合风险分配的基本原理。当事人对自己领域之事故负责的“风险领域理论”是风险分配原理的重要细则之一。被害人教义学的基本主张是，被害人在自己管辖领域内放任法益侵害结果的发生时，就应对此结果自我答责。在日常领域，被害人并不存在排除风险的一般性义务，强行要求其排除风险实际上是国家将其自身职责转嫁到个人身上，业务领域并不存在这一问题。在诈骗行为的风险实现上，实际上是行为人的作为与业务人员的不作为的结合，后者对结果的实现也应分担部分责任。

（二）业务人员具备支配因果流程的角色期待

 笔者认为，业务人员严重疏忽而未履行谨慎识别义务时，可以阻却对行为人的归责。之所以如此，不仅是形式上业务人员具备了作为义务，实质上也具备了支配因果流程或者说阻止风险实现的角色担当。

 诈骗罪作为一种典型的关系犯，被害人处于一种主动的配合地位，法益侵害结果是在加害人与被害人互动之下产生的。如此说来，在任何类型的诈骗犯罪中，被害人的过失都对结果起到了一定程度的作用。在被害人教义学看来，诈骗行为的走向是两种力量博弈之下所决定的，只有当行为人的危险行为的强度达到了足以让被害人的自我保护无效的情况下，刑法的保护才是必要的。还有一种观点认为，被害人抵御或识别骗术的能力越高，加害人的支配力就越低。上文已述，在日常领域，既不存在立足于一般人立场对被害人自我保护的可期待性，也不存在判断可支配性的可行标准。此外，对于普通被害人来说，风险处于其自己管辖的领域并不代表其本人就必然具备相应的抵御能力，观察现实中那些被低级骗术所骗的被害人，往往是认知能力欠缺的人。与此不同，对于业务人员而言，法律既然赋予其谨慎审核的义务，就等于宣示，该类主体有义务也有能力抵御该领域内可能发生的诈骗风险。

 法律在不同职业中所赋予的各业务人员的识别义务只是一种手段，法规范的目的是使其各尽其责，保障各业务的顺利进行及其背后所代表的单位或国家利益不受侵害。我们应当相信立法者的这种设想是成立的，即只要履行了相关义务便可有效抵御该领域内的诈骗风险，否则这种手段就是徒然的、立法效果是落空的。换言之，既然法律赋予了特定主体以审核识别的职责，就等于承认只要他们恪尽职守便可达成如此规定的初衷。如同在紧急避险中一样，刑法之所以规定，关于避免本人危险的规定不适用于职务、业务上负有特定责任的人，“这是因为法律对负有特定义务的人有特别要求，国家对其有特别的期待。”国家之所以有如此期待，就是因为这些特定主体具备不同于普通人的专业能力，法律相信他们能够有效排除正在发生的危险，否则，这种特别的规定便没有任何意义。既然如此，业务人员在自己管辖的业务领域内，当然能够识别、排除诈骗行为，即他们完全有能力决定诈骗行为的走向，因而可以认为他们是有支配地位和支配能力的。虽然从主观要素上看，加害人是故意而被害人往往是过失，似乎前者比后者更能看清风险的范围，但从客观归责或者可支配性角度观察，被害人完全有能力支配风险的流程。正所谓魔高一尺道高一丈，行为人的骗术固然高明，国家或法律仍然存在对业务主体能够识别骗术的有效期待。如果否定了业务人员的支配地位和能力，就等于说法律的义务性规定和期待是无效的。此外，按照法律的期待，业务人员履行职责是正常的，怠于履职则是异常的，也就是说诈骗行为的风险实现是异常的，此时无论从相当因果关系的角度还是客观归责理论之风险实现的角度抑或是被害人自我答责的角度，都可否定对行为人的结果归属。

 在德国刑法学界，有学者将被害人教义学引入立法论从而对个别罪名提出了质疑。例如针对信贷诈骗罪，有学者指出，银行在发放贷款前，完全有能力自行核查借款人的财务状况，从而保护自己的利益；无票乘车也是如此，交通运营者完全有能力借助有效的监控机制来防止乘客逃票，因而从刑事政策上来看，该类条款都是失当的。从可支配性角度来看，这些领域的业务人员既然完全具有排除风险的能力，当其怠于履行保护义务时，司法上也完全可以否定犯罪成立。在周正龙华南虎照案中，有学者便对司法处理结论进行了质疑，不过其关键的理由是认为受骗人没有陷入认识错误，认为应当否定诈骗既遂。如上文所述，即便是受骗人存在具体怀疑，但仍不能否定最终陷入错误认识的事实。此处真正能够否定客观归责的理由是，受骗人处于支配地位、具有支配能力，却没有尽到应尽的审查识别义务，受骗人的疏忽作为一种介入因素，阻断了对行为人的结果归属。

 在日常领域，一般被害人不存在识别义务或者自我保护期待的问题，是否存在严重疏忽自然是无关紧要，对于因果关系的认定也自然可以套用条件说的说理方式。但是，鉴于业务人员客观上具有支配地位和能力，其是否尽到谨慎识别义务就不是一个可以忽略不计的事实情节。司法实践中，有的判决没有意识到区分不同领域的必要性，一概以“被害人有无过错与本案没有关系”为由拒绝了被告人的辩解。有的判决根本不正面回应被告人提出的受骗人存在过错的主张，直接认为“本案是因被告单位在无申报出口退税主体资格的情况下申报了出口退税，并已实际骗取了税款而导致国家税收损失，具有欺骗性，故税务机关并无法律意义上的过错，对该辩护意见，本院不予采信。”还有的判决说理显然是没有领会到受骗人未尽识别义务而阻却客观归责的意指。例如，在有的判决中，法院不采纳受骗人过错的理由竟然是“发卡行审核把关不严与被告人的犯罪行为没有必然联系”“员工没有严格审核不必然引起被告人实施保险诈骗”“是否严格审核与恶意透支信用卡的行为之间无直接因果关系”。从因果流程来看，诈骗行为在先，受骗人未严格审核在后，后者当然不会反过来引发前者；作为一种独立的介入因素，其与原因行为当然也无必然联系。需要重点讨论的是，受骗人未尽审核识别义务能否阻断归责流程。正是因为受骗人具有形式上的自我保护义务即处于支配地位，实质上也具有支配能力，对其所管辖范围内的具体业务，完全能够合理期待其识别、阻断诈骗的风险。此时，如果其未尽到应尽的审核义务，便切断了对行为人的客观归责。

四、受骗人未尽识别义务阻却诈骗犯罪的具体判断因素

 基于业务人员的可支配性而排除对行为人进行客观归责，仅是一个较为笼统的结论。在诈骗犯罪的具体认定中，还需要讨论业务人员违反谨慎识别义务的疏忽程度、其在整个业务链条中所处的位置以及其主观上对于虚假事实是否明知。在最终认定结论上，还需要厘清究竟应彻底否定犯罪还是宜将行为人认定为诈骗犯罪的未遂。

（一）业务人员严重不负责任才阻却归责

 业务人员的支配力问题本质上属于对行为人的诈骗行为与受骗人的审核识别行为的作用力比较。在判断是否可支配的问题上，具体怀疑说的主张者认为，只要受骗人可以轻易采取措施查清事实而没有采取核查措施，则可以视为其有支配力。“轻易”二字主要指涉的是受骗人违反自我保护义务的程度，即其不负责任的程度。我国刑法分则规定的一些违反职责型犯罪，尤其是渎职犯罪中经常会出现“严重不负责任”的表述。一般而言，这种表述既包括了义务人对履行自身职务的轻率程度，也是意在强调其疏忽行为与损害后果的因果关联。业务人员履行审核识别义务越容易，其不认真履职时自然也就越能体现出其责任程度，也越能体现出其行为对损害结果的影响力度即对因果流程的支配力。现实中，如果业务人员对行为人提交的资料等单方描述进行了整体上的审核，只是由于对具体细节未察觉而作出了错误相信的决定，这仅可被视为业务上的瑕疵，这种轻度过错对结果的发生尚未产生支配作用。反之，如果业务人员对行为人的单方描述根本未予审核或者省却了关键环节，则宜视为其能够轻易排查出虚假所在，这种严重疏忽行为对结果的发生就起到了具有决定性的参与作用。概言之，识别与阻止诈骗风险是业务人员的核心职责，如果他们对行为人的单方描述完全不予审核或者删减关键环节，就表明他们没有尽到最基本的努力，而这种努力是他们能够轻易做到的。此时，他们对于结果的发生就产生了决定性或支配性的影响，可以阻断对行为人的归责流程。

（二）区分受骗人是前置审核人还是最终处分人

 现实中，各种业务审核流程往往是多层次而非一步到位的。例如，贷款业务实行审贷分离、分级审批的制度，保险业务也往往存在勘验与核查相分离的制度。受骗人所处的具体环节不同，对归责评价会产生不同的影响。

 如果受骗人发生在前置环节，即作出最终处分财产决定的业务人员并非直接受骗人，受骗人的严重疏忽便不影响对行为人诈骗犯罪既遂的认定。例如，在车险诈骗中，投保人向保险公司的勘验人员隐瞒了自己无证驾驶的事实，现场勘验人员未进行实地检查或未询问事故当事人，便出具了理赔建议，行为人以此理赔建议作为申请材料向保险公司提请理赔。此种情况下，前置审核人的疏忽并不必然影响到后一环节业务人员的审核，尽管后者通常需以前者审核通过的资料作为依据，但仍需要立足自身职权作出独立判断。此时，在第一个环节中，初核人员在此环节的诈骗行为走向中起到了支配作用，行为人的诈骗行为起到的便是非支配作用。但是，行为人的诈骗行为的原因力并非完全不存在，当进入下一个业务流程，便出现了新的被欺骗的对象。初核人员的疏忽在前一环节中便评价完毕，或者说，从职责分工的角度，前一义务人的支配力不在后一环节发生作用，此时，行为人相当于隐瞒了事实向另外一人实施了新的诈骗行为，如果后一环节的业务人员不存在严重疏忽而被骗，行为人则需承担诈骗既遂的责任。

 如果后置环节的受骗人即有权处分人存在严重疏忽而前置审核人尽到了应尽的职责，或者说前后两个环节中的受骗人均存在严重疏忽，即各个业务人员在各自所属的领域内均具有支配力，按照以上所述的支配理论，显然应当阻却对行为人的客观归责。这里的有权处分人指的是最终能够实际决定财产走向的人：既包括实际上处分财产的人；也包括经其审核后便决定了财产的归属的人。例如，在鄢某诈骗案中，财政局是实际的财产处分人，但在土地补偿事项中，国土部门负责审核补贴的范围以及补贴的金额，财政局只是按照国土部门的指示完成打款任务，此时，国土部门的最终审定人可以视为有权处分人。就此而言，如果某一环节的业务人员审核之后，后续仅仅是走形式上的流程，不再对申请事项进行额外的审核，那么该环节的业务人就可视为最终处分人。

 这种区分便契合了《刑法》第１９８条关于保险诈骗罪共犯的规定。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人均属于前置审核人，在此环节中，即便受骗人对虚假事项是明知的，即对该环节的风险进程产生了支配作用，但在进入下一环节后，行为人便针对新的业务人开启了进一步的欺骗。此时，如果最终处分人尽到了其职责范围内的审核义务却仍旧被骗，当然可以认定行为人诈骗犯罪既遂。单独来看，前一环节的业务人员没有被骗，似乎不存在诈骗犯罪的共同犯罪问题，但就整个业务流程来看，针对后环节的受骗人，该业务人员无疑属于共同犯罪。

（三）区分受骗人对虚假事项是否明知

 司法实践中，有的业务人员是由于对申请事项未加审核而陷入了认识错误，有的则是在明知申请事项虚假的情况下仍予通过审核，还有一种中间情形，业务人员收受行为人的好处后对其申请事项通融而不予审核或放宽审核标准。对于以上情形，司法实践中并未进行区分，而是一概认定行为人诈骗犯罪既遂。其实，无论是否接受业务人员可支配而阻却归责的理论，按照对“诈骗”这一语义的正常理解，受骗人对于虚假事项是否明知显然会对诈骗犯罪的认定产生实质影响。

 从“诈骗”一词的基本含义来看，受骗者只能是自然人，法人、国家机关等单位本身可能是诈骗犯罪的被害人，但不能成为受骗人，欺骗行为只有作用于单位中具有处分财产权限或地位的自然人，才可能骗取单位或国家的财产。就单位中的业务人员来说，当他们处于最终处分地位时，是否陷入认识错误就是认定诈骗犯罪的关键所在。当此类主体明知申请事项虚假仍予通过审批的情况下，就不存在任何人被骗，起码应否定诈骗犯罪既遂。当然，该种情况下，前置审核人可能被骗。但是，我们在认定诈骗犯罪时，是以最终环节的业务人即财产处分人的受骗情况为准。

 前置审核人究竟是否出于明知，则显得无关紧要，只不过在明知的情况下，更能说明其支配作用。在进入下一环节后，便开启了新的评价，还是需主要考察最终处分人是否尽到职责范围内的自我保护义务。如果最终处分人尽到了识别义务却未识别骗局，行为人就成立诈骗罪既遂，明知申请事项虚假而仍予通过审核的前置业务人员则成立共同犯罪。如果最终处分人未予审核而陷入错误认识，则应认为最终处分人支配了风险实现的进程，也就阻却了对行为人的结果归属。在业务人员对虚假事项存在明知的情况下，就意味着其对风险流程产生了绝对的支配，不管其认识到了其中的明显的虚假事实还是细微的虚假事项，都无法否定其支配能力。

（四）应当否定成立犯罪而非属于犯罪未遂

 综上所述，当业务人员由于严重疏忽、未尽到谨慎识别义务而陷入错误认识时，应当认为受骗人支配了风险进程，阻却对行为人的客观归责。但是，对其究竟宜认定为诈骗犯罪未遂还是无罪，则形成了不同的见解。一种观点认为，受骗人具有谨慎注意义务的，行为人只是不构成既遂的诈骗，即不需要将财产损失的结果归属到行为人身上，但其仍成立可罚的诈骗未遂。相较而言，主张无罪的观点更为广泛。有的学者旗帜鲜明地主张，“对结果的发生应属于被害人的答责领域，对被害人予以归责，相应地对行为人予以出罪。”在德国，有的学者如阿梅隆从概念解释角度指出，受骗人轻率决定本质上属于一种投机或自甘风险，不属于错误认识的范畴，对这种投机行为没有通过刑法加以保护的必要性。更多的学者是从刑事政策的角度，通过赋予受骗人自我保护的可期待性而否定刑法保护的必要性，刑法保护必要性的缺失就直接意味着不宜认定行为人为犯罪。

 上文已述，即便是受骗人确实存在过具体的怀疑或者存在投机、侥幸心理，但其最终接受了行为人的虚假表示，仍然是偏听偏信的体现，就此而言不应直接否定其存在错误认识。至于刑事政策视角下刑法最后手段性，只是一种补充论证的理由，否定行为人成立诈骗犯罪的关键在于否定诈骗行为。学理上往往认为只有欺骗行为符合了实行行为的定型性即达到一定程度时，才能认定为诈骗未遂；如果只是一般的“夸大”，则不成立犯罪。对于“程度”的判断又回归到了一般人标准的论证路数。但是，在日常领域中，并不存在可适用于形形色色的具体被害人的一般化标准，只能立足于被害人的具体情况进行个别化认定。对此，只要存在欺骗行为且受骗人最终基于对虚假陈述的轻信而陷入认识错误，就可以认定为诈骗犯罪既遂，此处对于因果关系的认定坚持的仍然是条件说。只有在业务领域，由于法律对受骗人确立了一般化的识别义务，才存在是否足以使一般人陷入错误的问题。作为一种关系犯，对于诈骗行为的认定可以从受骗人的角度进行论证。法律既然赋予了业务人员审核识别的义务并且期待其能够有效地履行这种义务，就意味着并非所有的最终使受骗人陷入错误认识的行为都是诈骗行为，即并非所有的欺骗行为都能够一般化地导致产生业务人员被骗的风险。对于业务人员能够轻易排除风险的情形，行为人虚构事实或隐瞒真相的行为就不是诈骗犯罪所定型化的实行行为。反之，如果不区分业务领域与日常领域，认为所有使受骗人陷入错误认识的行为都是诈骗行为，就相当于主张，法律针对业务人员所设定的识别义务是无效的。换言之，只要认可业务领域中一般义务标准的有效性，就不可能将所有欺骗行为均认定为具有使对方陷入错误认识的风险。对此，如果业务人员根本未对申请事项进行审核或者删减关键审核流程，即便其最终被骗，也不应认定行为人存在诈骗行为进而认定为犯罪未遂；如果业务人员对申请事项进行了整体审核，只是对某具体细节未察觉而陷入错误认识，就可以认为行为人的欺骗行为具有一般的风险，可以将其认定为诈骗犯罪的既遂。

 综上，在多业务环节的诈骗犯罪中，应以最后环节的业务人员即最终处分人的可支配情况作为评价的核心依据，在业务人员存在严重疏忽甚至对虚假事项明知的情况下，可以承认其支配能力。同时，由于法律上存在着业务人员履行最基本职责的合理期待，在其不对申请事项进行审核或者放弃关键审核环节的情况下，不应认为虚构事实或隐瞒真相的行为存在可欺骗他人的一般风险。如果业务人员对申请事项进行了整体审核，只是由于未察觉其中的细微虚假成分而被骗，这只是一种业务瑕疵，不影响对行为人的归责判断和既遂认定。

结语

 关于诈骗犯罪中的受骗人识别义务问题，司法和学理上呈现出了三种立场。司法实践中较为一致地认为该情节既不影响定罪也不影响量刑，对辩护人基于被害人过错而从轻处罚的主张，法院要么是不予回应要么是简单驳回。传统的学理观点还是奉行行为人中心主义，认为被害人过错因素在诈骗犯罪的构成要件判断中没有独立地位，只要欺骗行为导致了财产损害结果，被害人的过错就不影响犯罪既遂的认定。但是，考虑到被害人疏于自我保护的行为在诈骗犯罪的风险实现中确实起到了一定作用，学理上又主张被害人过错只影响量刑。第三种立场便是被害人教义学的理论主张，该理论基于刑法最后手段原则以及客观归责中的风险支配理论，认为被害人未尽到自我保护义务时，可以阻却对行为人的归责甚至否定成立犯罪。被害人教义学的理由和结论固然新颖，但其难以克服的障碍是如何论证被害人的自我保护义务或者从旁观者角度向被害人赋予的保护期待是合理的。被害人教义学的主张之所以遭受了主流观点的抵制，主要原因也在于此。借由诈骗罪而兴起的被害人教义学，需要作出的进一步努力是合理框定其作用范畴。在发生于特定业务领域的诈骗犯罪中，由于法律一般化地赋予了业务人员审核识别的义务即存在对其可以排除风险的期待，被害人教义学的相关主张便有了用武之地。刑法法益保护的辅助性或者比例原则固然抽象，却也能够辅助性地说明一定的问题。在日常领域，不能一般化地要求私力救济取代公力救济，即不能一般化地要求被害人自身配合国家去堵住风险或漏洞；在业务领域，业务人员的审核识别偏属于一种公力救济，其理应恪守其角色担当，积极地识别排除诈骗风险。如此，也会激励业务人员勤勉尽责，从前置手段上抑制诈骗犯罪，以此相应缩减刑法介入的空间。当然，即便是否定了诈骗犯罪，也不是对不法行为的放纵，对其欺骗他人的行为可以适用行政处罚和没收程序。

来源：《青少年犯罪问题》2023年第3期

      作者：赵能文，华东政法大学刑事法学院讲师