尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

随着科学技术的发展和工业化步伐的加快，人们在社会生活中不可避免地存在一定的风险行为，基于此“风险社会”的概念逐渐进入大众视野。对于当风险社会到来之际刑法将以何种态度面对，学界看法不一。一种观点认为，危险行为同样具备社会有益性，因此刑法应体现其谦抑性，即使风险行为造成了危害后果，也应当在一定范围内被允许，避免动用刑罚这一最后手段加以干预。而另一种观点则认为，风险行为导致社会中的潜在危险显著增多，刑法功能应当由事后惩治型转向事先预防型进而实现对社会的有效控制。《刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）新设第１３４条之一“危险作业罪”无疑是在两种态度中选择了后者，但该罪在司法检视中仍存有诸多迷思，亟需借助刑法教义学明晰本罪的适用条件及处罚范围，以免使本罪“惩治危险行为是为了控制实害后果”的立法目的落空。

一、危险作业罪客观构成要件的规范解读

符合《刑法》第１３４条之一“危险作业罪”的客观构成要件有二：一是在生产、作业中违反有关安全管理规定，实施三类法定实行行为之一的；二是具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的。然而客观构成要件中的关键要素在认定与适用时仍存在误区，需逐点厘清以便明确危险作业罪的规制范围与处罚条件。

（一）危险作业罪中“安全管理规定”的范围

条文明确表述“在生产、作业中违反有关安全管理的规定……”是成立危险作业罪的客观构成要件之一，具体指违反相关安全管理规定致使公共安全受到威胁而增加了客观不法。该要件中关于“安全管理规定”这一立法表述太过宽泛，安全管理规定制定于生产、生活的各方各面，如若不对“安全管理规定”的范围加以限制，将会导致本罪打击面过大。根据法律规范来源的不同，对“有关安全管理的规定”的理解，形成了“狭义说”与“广义说”两种观点。“狭义说”坚持罪刑法定原则，遵循《刑法》第９６条的有关规定。支持“广义说”的学者认为应当对这里的“有关规定”作扩大解释，即除了“狭义说”主张的国家层面的机关（包括行政机关和权力机关）颁布的法律、法规外，地方层面各级机关（包括行政机关和权力机关）颁布的区域性地方法规、规章，企业单位及其上级行政管理机关所制定的规章、规则以及反映了安全生产、作业中操作流程的客观规律，在企业单位中公认的正确的生产、作业习惯与惯例等也应包含在内。对此，最高人民法院在《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》（以下简称《意见》）第７条中也相应地作出了扩大解释。“狭义说”将危险作业罪中“安全管理规定”的范围限定于国家层级的法规范，不利于本罪通过调整规范领域及对象从而达到预防犯罪、控制社会的立法预期，且扩大解释并不违背罪刑法定原则。因此，本文原则上同意“广义说”的观点，但需要注意的是，在司法适用中对危险行为所违反的相关规定进行筛查时，不能机械套用《意见》中的认定范围一味地对安全管理规定作扩大解释，应将其与本罪所列的三种行为类型结合起来动态地进行考察。如若在生产、作业中违反的相关规定是经由程序产生的成文且固定的法律、法规、规章、章程等，应当在考察危险行为是否违反时参照适用；若并无明文规定但属于行业内部约定俗成的习惯规则，应当兼顾危险状态存在的原因及行为人对习惯规则的认识可能性等因素进行综合评判。

（二）危险作业罪中“行为方式”的解析—以第三种行为方式为例

立法对《刑法》第１３４条之一“危险作业罪”分项列举了三种行为方式且未设置兜底条款，分别是“关闭、破坏生产安全装置设备，改、隐、毁数据信息的”“拒不执行责令停止生产作业或采取排除危险整改措施等行政命令的”以及“未经批准和许可擅自从事高度危险的生产作业活动的”。本文在威科先行、裁判文书网等法律数据库中以危险作业罪、判决书为关键词共检索到９０起相关判决，其中以第三种行为方式进行犯罪的案件占三分之二，所占比重大、疑难问题多，尤其是对本项中“危险物品”“运输环节”等的错误认定将会致使刑法对危险作业罪的规制范围不当扩张或缩小。因此，本文将从第三种行为方式展开，逐一对司法实务在处理危险作业罪时的关切点进行分析。

１．对第三种行为方式中“危险物品”的限定

在相关法律规定中，关于“危险物品”这一概念的法律内涵与规制外延并不明晰，例如《安全生产法》第１１７条规定了危险物品的用语含义，而《刑法》在第１３０条“非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪”（以下简称《刑法》第１３０条）和第１３６条“危险物品肇事罪”（以下简称《刑法》第１３６条）中也对“危险物品”的概念予以明确。通过对比两法条文可以看出，《安全生产法》第１１７条规定的“危险物品”还包含了其他能够危及人身安全和财产安全的物品，如枪支、管制刀具等。本文认为，不宜将危险作业罪中“危险物品”的范围作扩大解释，应当参照适用刑法中的规定对危险物品所具备的属性仅在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性这五种特性中进行限定。至于枪支、管制刀具只有在行为人对其不法利用时才会产生危险作业罪所要求的现实危险，而对于其本身存在就会危及到公共安全的物品才应当是本罪的规制对象。且本罪与《刑法》第１３０条和第１３６条的罪名均设置在危害公共安全罪中，无论是从刑法体系性解释的角度出发兼顾刑法各条文之间、刑法与其他部门法之间的协调适用抑或是考虑到刑法同一章中各罪所保护的法益具有共同性，在理解危险作业罪中“危险物品”的概念时都应当参照刑法条文进行限缩解释。

同时，刑法第二章危害公共安全罪共有９个罪名规定了与“危险物品”相近似的表述，如“危险物质”“危险化学品”等。“危险化学品”与“危险物品”在具体罪名中的适用并无难点，《危险化学品安全管理条例》第３条明确了危险化学品的性质与范围，通过比照《安全生产法》第１１７条可知，“危险物品”包含“危险化学品”，二者是种属关系。区别“危险物质”与“危险物品”概念时，应注意《刑法》已经在多条文中对危险物质的含义予以明确，如《刑法》第１１４条、１１５条“投放危险物质罪”等条文中规定了危险物质是具有毒害性、放射性的物质以及传染病病原体等。本文认为，物品这一概念的规定范围小于物质，物质的外延更加宽泛，所以“危险物质”是“危险物品”的上位概念。因此，为了避免司法实务中的混乱适用，各罪在理解以上三种犯罪对象时应注意“危险物质”“危险物品”“危险化学品”三个名词的内涵在实质上存在由大到小的包含关系。

２．对第三种行为方式中“运输环节”的理解

《刑法》第１３４条之一第３项并未将运输环节纳入规制范围，仅规定了生产、经营、储存三种具有高度危险的生产作业活动。对于危险物品在运输环节产生现实危险时是否可以适用危险作业罪学界有不同的看法。持赞成观点的学者认为，危险作业罪与危险驾驶罪之间属于相互重叠包容的法条竞合关系，由于危险驾驶罪已规定了运输危险化学品的行为方式，因此危险作业罪也可以将运输危险物品的行为吸纳进来。持否定态度的学者认为，刑法已明文规定了三个关于危险物品生产、作业的领域，因此，违反安全管理规定运输危险物品的行为方式不应包含在本款的规制范围内。本文认为第一种理解较为可取，即当危险物品在运输环节具有现实危险时同样可以适用危险作业罪，并对此观点补充以下理由。

第一，本文主张“……生产、经营、储存等……”句中的“等”字，应当是对危险物品进行其他生产、作业方式的省略。法律条文中的助词“等”分为：“等外等”表示列举并未穷尽以及“等内等”表示列举后煞尾用于全部列举。理解该项中的“等”字时应根据全句语义将其列于“……生产、经营、储存等……”中，进而通过学理解释对该项中的“等”字作“等外等”的理解，也即“等”字是对危险物品生产、经营之外的如运输、使用等其他生产、作业活动的未尽列举。这是因为运输环节是与生产、经营、储存等环节具有相似性质以及相当危险程度的生产、作业活动。虽然《刑法》第１２５条第１款“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”、第１２５条第２款“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”、第１３３条之一“危险驾驶罪”以及第１３６条“危险物品肇事罪”等罪名在规定行为方式时都已经包含了运输环节，但由于以上各罪与危险作业罪所指向的犯罪对象、主观罪过以及侵犯法益的危害程度不尽相同，现有罪名不足以将运输危险物品从而具有现实危险的行为完全评价。可以说，如果危险作业罪排除规制“运输环节”将会致使违反安全管理规定运输危险物品且引起现实危险的行为在刑法领域被遗漏评价，对危险行为提前进行干预的覆盖面不全，也不利于本罪预防实害结果发生之立法目的实现。

第二，在追究行为人责任时，行政处罚与刑事处罚可以并行适用。关于生产、生活中交通运输活动的安全问题，实践中除了《刑法》也有多部法律法规对其进行约束与指导，如《道路交通安全法》《安全生产法》等，但条文中多是“应当……”“不得……”等管理性要求及注意性提示，实际上，即便法律已明确规定了相应的行政处罚，当行为造成了刑法意义上的损害结果时行政处罚也难以满足保护法益的需求，为此司法机关须动用刑事处罚对行为人进行制裁，即当一个行为同时触犯行政法规范和刑事法规范时二者的适用并不冲突，此时不能用行政处罚代替刑事处罚，应当妥善考虑两部门法之间如何衔接适用，因此刑法在规制该行为上仍有适用的空间。综上，本文主张对危险作业罪中危险物品的生产、作业活动类型作扩大解释，将违反安全管理规定运输危险物品的行为包含在本罪第３项所处罚的范围内。

３．对“运输危险物品行为”法条竞合的考察

根据上文所述，刑法中有多个罪名将运输危险物品的行为予以规制，如《刑法》第１２５条第１款、第２款，《刑法》第１３３条之一及《刑法》第１３６条等，各条文之间存在着重叠交叉的关系，本文将结合具体法律条文逐一比对审查其与危险作业罪第３项之间是否具有法条竞合的情形。首先，通过分析法条表述，本文认为《刑法》第１２５条第１款、第２款均属于危险犯，从对法益所构成的危害程度来看其与危险作业罪相同，且对《刑法》第１２５条第１款、第２款所指向的犯罪对象进行包容评价后符合危险作业罪中的“危险物品”的涵摄范围，两个法条的规定内容高度重合。但《刑法》第１２５条的主观罪过为故意，而本文主张危险作业罪的主观罪过为过失，两罪间主观罪过形式不同，应当遵循犯罪的成立要求主客观相统一原则，否定二者之间具有法条竞合的可能性。其次，虽然《刑法》第１３６条中规定的运输行为与行为所指向的犯罪对象均与成立危险作业罪的客观构成要件相一致，且两罪主观罪过形式都为过失，构成犯罪的主客观要件该当。但法条竞合是指一个行为触犯了多个法条且其犯罪构成能被任意一个法条完整评价。而危险物品肇事罪是实害犯，危险作业罪是具体危险犯，由于危险犯只有在实害犯未能成立的情况下才可能构成，实害犯的成立排斥危险犯，反之亦是。因此，危险作业罪与危险物品肇事罪都无法将同一个行为的法益侵害程度完全评价，二者之间不满足法条竞合的实质要求。最后，《刑法》第１３３条之一危险驾驶罪第４项所指向的犯罪对象为“危险化学品”，其本质内涵小于“危险物品”，当行为人违反相关管理条例违规运载爆炸物品时，由于犯罪对象是民用爆炸物不属于“危险化学品”，因而会直接排除危险驾驶罪的适用。但值得注意的是，当行为人违反安全管理规定运输危险化学品导致具有严重的现实危险时应当成立危险作业罪，同时也可能构成危险驾驶罪。此时两罪之间在犯罪对象、主观罪过以及侵犯法益的危害程度上都具有相同性，因此可以认定二者存在法条竞合关系，且除了“运输环节”危险作业罪第３项规定了比危险驾驶罪第４项更多种的行为方式，如生产、经营、储存等；而危险驾驶罪第４项又规定了比危险作业罪第３项更广泛的适用领域，并非仅限于生产、作业中。因此，二者属于交叉竞合，应当依据法条竞合中关于交叉竞合的规定优先适用“重法优于轻法”的处理原则。

（三）危险作业罪中“现实危险”的认定

刑法在设置本罪时首次将“现实危险”的表述规定在条文中，现实危险是指危险作业无限趋近于肇事作业（引起事故的生产、作业活动）的一种状态。本文认为，现实危险主要具有“危险的重大性”“危险的紧迫性”以及“危险的结果指向性”三个基本特征。

１．危险的重大性

根据本罪的条文表述，由于“现实危险”前有“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的”的限定修饰，因此在判断是否具有“现实危险”时应当用危险是否重大这一标准加以限缩。对于认定实害结果的重大性，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第６条第１款和第２款分别作出了规定，实施《刑法》第１３４条第１款“重大责任事故罪”（以下简称《刑法》第１３４条第１款）和第２款“强令违章冒险作业罪”（以下简称《刑法》第１３４条第２款）所规定的行为，并具有以下三种情形之一的，应当认为具有严重后果。基于此，本文认为，该司法解释的判断标准可以直接适用于《刑法》第１３４条之一“危险作业罪”中，设置在同一条文框架下的犯罪行为，在规范保护目的、行为类型、危害结果等方面都具有同质性，因此依据类型化解释可以将限定实害结果的重大性延伸适用至危险状态上。

该条司法解释明确规定了两种类型的严重后果，即人身伤亡与财产损失。那么对于实务中危险作业未涉及人身伤亡只具有造成重大经济损失的危险，是否应当以“现实危险”加以认定，即是否将针对人身安全的危险作为认定“现实危险”的唯一要素，没有危及人身安全的危险，不应被看作是本罪中的“现实危险”。应当认为，社会生活中不可避免地出现一些危险行为，倘若刑法干预的范围太过宽泛，触角太过前倾，则会束缚人们在社会活动中的行为举止，阻碍经济发展、社会进步的可能性。反观本罪的设定，刑法在安全生产类犯罪仍处于危险状态时就提前介入，此时如若不对危险状态的严重性加以限制，将意味着对仅引起了财产损失危险的行为人也予以刑事处罚，难免会形成罪刑不相适应的局面。本文认为，审查“现实危险”的重大性时应将严重后果聚焦于人身安全及具有人身依附性的财产损失上。一般而言，对人身与财产两种法益进行权衡时，如果以社会公众的认知为基准一般会得出人身法益的应受保护性高于财产法益的判断；而用较高位阶的法益衡量是否符合构成要件的标准，会更严格地限制刑罚权的发动。加之对于危害公共安全中应受刑事处罚的具体危险犯，往往要求造成的财产损失后果具有人身依附性，或同时危及到不特定多数人的人身安全。因此，在适用司法解释时应当持有更审慎的态度严守刑法的谦抑性，同时将实践中的司法成本也纳入考量范围，进而对“现实危险”作出限缩解释。

２．危险的紧迫性

现实危险是由危险源与事故隐患共同作用催化出的一种危险状态。对现实危险的判定除了要求达到导致重大伤亡事故的程度，还须在时间上具有紧迫性的属性。理解危险的紧迫性，关键在于对现实危险转化为实害结果前的临界状态以及转化条件难易程度进行认定。

临界状态是指，若无其他因素介入现实危险即刻会造成严重后果，也即具有随时发生严重后果的可能性。这种状态既包括“现实型”危险源瞬时趋近于肇事作业的状态。例如，易燃易爆的化学物品的失控会导致火灾、爆炸或中毒等事故，即它本身的存在就是危险的源头；也包括“潜在型”危险源持续存在、逐渐累积至无限趋近于肇事作业的状态。例如，工厂中采用螺栓固定的部件，出现螺帽松动、脱落的情况，该设备损坏的危险状态并非即时发生，但随着时间推进，危险状态加深而无限濒临爆发点，从而造成事故的发生，如果事故责任主体未在生产经营活动中对存在的“潜在型”危险源也即事故隐患进行排查监管，那么事故的酿成具有必然性。

从转化条件来看，要求现实危险能轻易转化为实害结果，也即微小的诱发因素也能成就转化条件。实际上，危险状态与实害结果之间存在着一堵防控屏障，而危险源与事故隐患则是影响屏障发挥其保护作用的不利因素，它们有些是天然存在的，有些则是在后天的生产、作业中形成的，随着这些漏洞、缺陷数量的增多与程度的加深，屏障的保护功能逐渐失效，此时哪怕是细微的诱发因素也会造成事故的发生。例如，在最高人民检察院发布的“黑龙江省甘南县人民检察院督促整治‘飞线充电’安全隐患公益诉讼案”案例中，提到了小区居民在楼外私拉电线为电动车充电，在勘察过程中发现“飞线充电”风险隐患２３处，其中电线老化、占用消防通道问题突出，极易引发火灾或造成触电。此时“防控屏障”已然失去效用，一个细小的诱发因素都会导致不可逆转的严重后果。又如“辽宁省东港市于某香等人危险作业案”中，行为人将具有“一键报警”“船只颠覆入水自动报警”等功能的“北斗”拆除，如若遭遇恶劣天气，哪怕概率极小，船只将无法保证被及时救援。

３．危险的结果指向性

刑法中将危险分为“作为行为的危险”与“作为结果的危险”，前者是指在行为人实施行为之际便产生了导致危害结果发生的可能，也即行为本身具有危险性；后者是指行为人在实施行为的过程中引起了侵害法益的威胁状态，也即随时具有发生结果的危险。作为处罚具体危险犯与抽象危险犯的依据，结果危险与行为危险分别指向具体危险犯与抽象危险犯。因此，要确定危险作业罪所指向的危险是“行为危险”还是“结果危险”，须先行对本罪的危险形态是具体危险还是抽象危险进行辨析。具体危险犯的成立要求具备危险（状态）这一构成要件，若无这一要件则为抽象危险犯。换言之，刑法条文中明确有“危险”字样等表述的，是具体危险犯，否则为抽象危险犯。而危险作业罪将“现实危险”在法条中予以明示，是从形式层面对本罪的危险形态属于具体危险加以确认。除此之外，具体危险还要求行为须真实作用于犯罪对象并造成实际影响，而危险作业罪中的“现实危险”便是行为人实际实施危险行为后使法益陷入了一种危险的状态。综上，本文认为危险作业罪中的“现实危险”是一种“作为结果的危险”，即具体危险需要法官以事件整体情况为根据，对危险结果进行个别的、具体的判断。如果危险行为不具有这种“现实危险”，也即不具有成立本罪的构成要件要素，则不能按照危险作业罪定罪处罚，只可能构成行政违法。

二、危险作业罪主观罪过形式的理论辨析

对于危险作业罪主观罪过形式的认定学界并未形成统一的看法，大致存在“过失说”“故意说”及“复合罪过说”三种观点。赞成“过失说”的学者认为，本罪把“现实危险”作为行为人主观构成要件要素中需要认识的内容，但行为人并不想现实危险的实害结果发生，故本罪为过失犯罪。支持“故意说”的学者认为，危险作业罪所列的三种行为方式是安全生产类犯罪中常见常发的违法行为，因此，业务人员应当对违法行为蕴藏的危险有明确的认识，但其仍追求或放任危害结果的实现，从而构成故意。主张“复合罪过说”的学者认为，行为人在故意实施犯罪行为时，对即将发生的结果的预想呈模糊状态：可能轻信自己能够侥幸避免，也可能是漠不关心的放任；而对行为引起的危害结果所持的心理态度，行为人既可能是过于自信的过失，也可能是间接故意的放任，也即危险作业罪的行为人在违反安全管理规定时都属于“明知故犯”，但对现实危险的实现却存在过于自信的过失或间接故意的心理。本文认为，危险作业罪的主观罪过为过失，具体可以从两个方面进行论证。一是立法者在《刑法》第１３４条项下设置了三个罪名，虽规定了不同类型的行为方式以及不同程度的法益侵害，但在认定主观罪过方面应积极追求在同一条文中体现相同的罪过形式。二是在肯定危险作业罪主观罪过为过失的基础上，引入过失危险犯的概念为进一步理解本罪的主观罪过形式提供理论依据。

（一）在《刑法》第１３４条框架内协调统一

１．《刑法》第１３４条第１款主观罪过为过失之肯定

本文认为，《刑法》第１３４条第１款的主观罪过形式是过失。这一观点目前在我国刑法理论中占据主流。如陈兴良教授认为，本罪在主观上是过失。行为人对安全管理规定的违反，可能明知也可能并未意识到触犯了规定；而对造成的危害结果行为人轻信自己可以避免或者并未预见到会导致严重后果，均不影响本罪主观罪过为过失的认定，在量刑时加以考虑即可。如果行为人在实施违反安全管理规定的行为时追求或放任危害结果的发生，则涉嫌构成其他危害公共安全的犯罪。也有刑法教科书提到，本罪的主观罪过形式为过失，主要取决于行为人指向严重危害结果的心理态度，即行为人在行为时有义务预见其行为可能导致法益陷入危险，却因疏忽大意没有预见或已经预见却轻信自己可以避免，从而酿成了重大伤亡事故以及其他严重后果。重大责任事故罪的主观罪过为过失，这一观点已经成为刑法学界的通说。

２．《刑法》第１３４条第２款主观罪过为过失之探讨

《刑修（十一）》对《刑法》１３４条第２款进行了二次修改，增列了“明知……”这一行为类型，对于条文中增加“明知”这一表述，是否意味着修法后该款在主观罪过形式上发生了转变。本文所持观点为“明知”的明示并未超出《刑法》第１３４条第２款主观罪过为过失的认定范围，主要分析路径如下。

（１）“明知”在总则与分则中的含义区分

首先，“明知”作为代指主观罪过形式的词语，出现在《刑法》第１４条故意犯罪的定义中，那么对于分则中明示的“明知”究竟是《刑法》第１４条的注意规定还是在具体条文中有其独立判断的价值，即总则的“明知”与分则的“明知”是何种关系。对此，我国学界存在早期通说、形式区分说以及实质区分说三种观点。早期通说并未对总则“明知”和分则“明知”加以区分，提出“明知”即指代故意。形式区分说（目前学界的通说）仍坚持“明知”即是故意的观点，但补充到总则“明知”是故意的一般构成要素，而分则“明知”是故意的特定构成要素，这种对于构成故意要素的不同认识，也仅仅使二者的区分停留在表面。而近期出现的实质区分说突破了“明知”即是故意的框定，认为分则“明知”未必体现故意的含义，要进一步对总则“明知”和分则“明知”作出实质判别。

本文认为，对总则与分则中“明知”的解释应当坚持实质区分说，即总则“明知”系指故意，而分则“明知”不一定代指主观故意，应在具体罪名中加以区别。《刑法》第１３８条“教育设施重大安全事故罪”与危险作业罪的条文表述和立法构造相近似，以此为例探究总则与分则中“明知”的关系更具有参考性。

《刑法》第１３８条规定，学校的主要责任人员“明知”危险的存在，却隐瞒事实不上报或者漠视放任不处理，致使发生严重后果的成立本罪。学界有不少学者认为《刑法》第１３８条的主观罪过是过失，这显然与“明知”即是故意的通说观点相悖，早期通说在适用《刑法》第１３８条时遭遇了瓶颈。当然对于坚持“明知”系指故意，仅在形式上对二者进行区分的“形式区分说”而言，也无法从根本上突破《刑法》第１３８条所带来的解释论的困境。对此有学者提出将《刑法》第１３８条理解为对引起重大伤亡事故危险的一种提前预见。但此做法也仅对该条文作出了例外理解，并未对日后刑法分则中出现相类似的“明知”规定应当如何解释作出回应。本文认为，对总则与分则中的“明知”作实质区分将能够化解这一问题，即坚持总则的“明知”系指故意而分则的“明知”不都代指故意。具体而言，“明知行为会发生危害结果”是《刑法》第１４条对故意犯罪的规定，这种“明知”从认识内容上可分为对已经发生、正在进行、尚未发生事件的认识，而从认识程度上可分为对发生结果的必然认识与可能认识。《刑法》第１５条过失犯罪中则规定了“应当预见行为可能发生危害结果”的表述，这种“预见”所认识的内容仅是尚未发生的事情，而对结果的发生也仅存在认识的可能。基于以上分析可以得出“过失定义中的‘预见’被包含于‘明知’中”的结论，这也意味着虽然“明知”仅出现在总则认定故意犯罪的条文中，但可以将分则中的“明知”理解为过失定义中的“预见”，“预见”是“明知”的一种表现形式。

（２）“明知”中意志因素的不确定性

我国通说认为，认识因素和意志因素都属于成立故意的要素。认识因素是指行为人对已经发生、正在进行或尚未发生的事件内容有具体的认识且对认识程度一般要求具有高度盖然性。意志因素是指行为人不仅要对构成要件结果的发生持希望的态度，而且还必须放任该结果发生的一种心理状态。行为人意志因素的发生以认识因素为前提，但具备了认识因素不一定能推出确定的意志因素。当行为人认识到其行为将会引起危害结果时，其意志因素可能是积极追求或是消极放任，还有可能并不希望危害结果发生。仅仅凭借行为人对符合构成要件结果有所认识就认定主观罪过是故意其成立条件并不充分，还须进一步考察行为人对危害结果的发生持何种心理态度。事实上，即便行为人实施行为时已经对可能发生的危害结果有所认识，也并不当然代表其内心积极追求或者消极放任该结果的出现。

本文以为，在理解“明知”一词时应当在总则与分则中加以区别适用，即总则“明知”系指故意但分则“明知”不一定指代主观故意。实际上，过失定义中的“预见”是“明知”的一种情形，因此《刑法》第１３４条第２款中的“明知”应当理解为过失定义中的“预见”，是行为人对尚未发生的结果的一种可能性认识。同时根据社会成员的一般共识，行为人对于该罪所引起的危害结果应当是消极否定的，如若行为人积极肯定或无所谓是否发生重大伤亡事故则将会涉嫌构成其他危害公共安全的犯罪。因此，《刑法》第１３４条第２款主观罪过形式仍为过失。

３．《刑法》第１３４条之一主观罪过为过失之提倡

根据上文所述可知危险作业罪属于具体危险犯，而具体危险犯与侵害犯在犯罪的构造上是相同的，甚至也被认为是结果犯，只是侵害犯中的损害结果已实际存在，而危险犯中的危险结果是预期发生的损害结果。一般而言，行为犯只要在其实施行为时认识到行为的性质，并对构成要件结果的发生持积极肯定或消极放任的心理，就足以说明行为人具有主观故意。而对于结果犯，故意的成立不仅要对行为事实有所认识，还要对结果事实有所认识，同时要对行为要素和结果要素持有积极肯定或无所谓的心理状态。因此我们在认定危险作业罪的主观罪过时，需要对行为人的认识因素与意志因素进行综合考量，尤其注意考察行为人对其行为引起危害结果所抱有的态度是希望、放任还是希望不？值得注意的是，在危险作业罪中，行为人所实施的行为表现为违反了前置行政法规，但造成了刑法意义上危险结果，与之相对的行为人主观方面包括违反前置行政法规（故意）＋造成刑法意义上危险结果（过失）。行为人虽对违反前置法规范持有故意心理，但判断是否具有刑法上的故意应当取决于行为人对行为所导致的危害结果持何种心理态度，实践中，行为人即便能够认识到其实施行为的性质，但对于行为将导致的危害后果其应当是疏忽大意没有预见，或者已经预见轻信可以避免而非积极追求或放任危害结果的发生，因此不能将行为人违反前置法的故意等同于成立犯罪构成要件的故意，否则将会滑入《刑法》第１１４条以危险方法危害公共安全罪的规制范围，该条明确规定惩罚故意危险犯。刑法应做到罪罚其当，如若实施危险作业罪的行为人对严重后果积极追求或放任而之，从而造成具有现实紧迫、重大危害的危险，刑法仅对其配置１年以下有期徒刑、拘役等实体刑难免过于轻缓，将会致使本罪以期对社会实现有效控制的立法目的落空。进而根据上文阐述，明确了《刑法》第１３４条第１款与第２款的主观罪过形式均为过失，而《刑法》第１３４条之一“危险作业罪”与以上两罪处于同一条文下，无论是在立法框架还是立法构造上都具有一致性，因而在理解适用三个罪名的主观罪过时应保持同一。因此本文主张《刑法》第１３４条之一“危险作业罪”的主观罪过形式也为过失。

（二）过失危险犯概念的引入

１．引入的必要—风险社会下刑法的保护功能

随着科学技术的发展和工业化步伐的加快，不可否认的是，我们在享受社会变迁带来的福祉时也无法避免地遭受到了一些负面影响，而威胁人们生产、生活的危险源也因人类步入工业社会发生了重大改变，即从自然界本身存在的危险转向人为创制的危险。无论“风险社会”是停留在概念表述里还是存在于现实生活中，其到来无疑对法律能否或者如何干预这种社会风险提出了挑战。我们熟知法律是调整社会关系的手段，而社会关系是由人们自身的行为以及行为间的互动组成的，也即行为是法律调控的对象，因而当人们的行为发生变化，法律势必会在面对“新行为”时做出相应的调整。实际上，在需要刑法调控的领域，立法机关也已经频频出手，我国立法也出现了以“犯罪的事后处理为中心”转向“风险的事前防范为中心”的局面。预防刑法开始关注如何对侵害法益的潜在危险进行防范，而不再止步于将既成的法益侵害结果作为发动刑罚权的惟一条件。《刑法》设置第１３４条之一“危险作业罪”，便是对事故型风险的提前干预，也是刑法发挥预防功能的具体体现。

２．引入的路径—是否危险犯实则属于结果犯范畴

对于过失危险犯能否予以犯罪化和处罚，我国部分刑法学者持否定态度（否定论），但也有部分学者主张过失危险犯（肯定论），本文将对两种截然对立的观点进行总结，并对主张过失危险犯的观点进行理由增补。

首先，持“否定论”观点的学者提出，过失犯罪应当是结果犯，《刑法》第１５条明文规定：“……以致发生结果的，是过失犯罪。”可见过失犯罪的成立以发生一定的危害结果为必备要件，也即“无结果则无犯罪”。既然如此，过失犯与危险犯能否结合为同一概念，前提是要对“危险犯是否属于结果犯”这一问题进行回答。有学者指出“危险犯对法益所构成的危害程度与实害犯相同，即二者都是结果犯。因为危险犯也要求一定的结果，只是该结果是形成某种危险状态。”本文也认为，具体危险状态不属于行为范畴，而是属于结果范畴，如此解释，可以说过失危险犯并未逾越现行刑法对过失犯罪的规定。

其次，我国刑法分则中存在过失危险犯的立法例。例如，１９９７年《刑法》新增了第３３０条妨害传染病防治罪，该条文表述既包含了实害结果又规定了具体危险，即在成立该罪的构成要件中“引起甲类传染病传播”要求实害结果而“有传播严重危险的”则体现了具体危险。对于本罪成立危险犯所要具备的主观构成要件应为故意还是过失，刑法学界一直存在较大争议。依据刑法规定，判定行为人主观罪过为何种形式，需对其行为时持何种心理态度而引起了危害后果加以考察，是希望、放任还是希望不？在司法实践中，我们认为此类案件的行为人对于危险结果的发生并无追求或放任的意欲，行为人的内心其实是希望避免结果的发生，却因违反注意义务或结果回避的义务而引发了危险结果，因此《刑法》第３３０条主观罪过应当为过失。换言之，如果行为人故意引起了严重的传播危险，则应当成立其他危害公共安全的犯罪。综上，本文同意《刑法》第３３０条是我国刑法过失危险犯的立法例。基于此种认识，《刑法》第３３２条的妨害国境卫生检疫罪也均可以认定为是我国刑法分则对过失危险犯的立法体现。

最后，否定论者提出，“危害结果是限制过失责任范围的客观尺度，脱离这一标准，就会无限度地扩大过失犯罪的范围”。依上文所述可知，危险犯也具有危害结果，只是这种危险结果是一种可能的损害结果。如若不将具有紧迫的、重大的危险结果涵盖至会受到刑法处罚的危害结果中，是否有放任危险酿成实害之嫌？同时过失危险犯的概念也不存在用刑法来惩治违反行政法规的行为，刑事处罚与行政处罚是有梯度区分的且二者之间界限分明，单纯的违反行政法规并不会触发刑法的惩治，而是当行为满足违反行政法规的条件后，仍存有严重威胁法益的现实危险时，才会将该行为予以犯罪化。因此，如果行为人的行政违法行为不具有造成严重后果的现实危险时，则不能依照刑法定罪处罚，只可能构成行政违法。在此意义上，过失危险犯的概念并非无限度地扩大过失犯罪的范围，也不存在“以刑代罚”的情形。

３．引入的限制—局限于重大业务过失类犯罪

为了避免刑法过早介入社会的特定领域，即保障刑法介入以维护社会公共安全与秩序的绝对必需为限，否则不仅会引起刑法的不当处罚，还会导致出现限制乃至剥夺公民行动自由的后果。尽管过失危险犯违背了结果回避的义务，但相较于故意犯罪而言其主观恶性较小，且相较于实害犯其也未造成难以挽回的严重后果，因此，为保证刑法谦抑主义精神的贯彻落实，在引入过失危险犯时应当对适用范围进行限缩。近年来我国生产安全重大伤亡事故频发，主要是由于业务人员“明知”安全生产制度却“故犯”危险行为，从而产生了现实危险致使重大危害结果的发生。如“黑龙江凯伦达科技有限公司‘４·２１’中毒窒息事故”“河南商丘震兴武馆‘６·２５’重大火灾事故”等，都造成了难以估计的人员伤亡与财产损失。由此可以将过失危险犯的适用范围局限于常发型的重大业务过失类犯罪中，在加大对安全生产类犯罪打击力度的同时，也限制了过失危险犯在我国刑法中的适用。因此，本文认为，过失危险犯在我国并没有普遍适用的必要，对那些主观罪过为过失，损害结果仍未发生，但却使特定或不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全处于现实危险中的行为，应考虑在分则中规定为由危险状态构成的过失犯罪，也即成立业务类的过失危险犯。从风险社会理论角度进行分析，贝克提出的“风险”是指人们步入工业社会、发展科学技术随之带来的风险。这种风险包括技术自身所属的风险以及使用技术不当所带来的衍生风险。第一种我们可以称之为技术型风险，而第二种则为事故型风险。发生事故类风险势必涉及到对事故责任的认定以及刑法上的评价，将由业务人员过失行为导致的现实危险状态的发生纳入刑法规制范围，也使过失危险犯在风险刑法的论述中找到了理论支撑。

三、厘清危险作业罪与《刑法》第134条之间的关系

《刑法》第１３４条共涵盖了三个罪名，分别为“重大责任事故罪”“强令违章冒险作业罪”以及“危险作业罪”，通过运用多方法律数据库统计可知，重大责任事故罪的研究在刑法理论界占据较大的比例，与其余两罪的研究在体量上形成鲜明对比。虽有其立法先后等客观因素存在，但研究缺乏体系性思考而过度聚集于个别疑难罪名，会导致认定同一罪名下的相同问题时出现司法适用障碍，因此厘清三者之间的关系显得尤为重要。在理解《刑法》第１３４条之一与１３４条之间的关系时，应当先行对类型化罪名进行梳理并在比较时选定一个核心罪名作为参照物，而重大责任事故罪属于安全生产类犯罪中司法适用较为普遍的罪名，因此本文拟定《刑法》第１３４条第１款为核心罪名，进而主张其与《刑法》第１３４条第２款间的关系为一般法条和特殊法条；与《刑法》第１３４条之一间的关系则是“现实危险的实现化”，即危险作业罪可以作为实害犯重大责任事故罪的前置罪名。

（一）认定《刑法》第１３４条第１款与第２款间的关系

《刑法》第１３４条第１款“违反有关安全管理的规定”、《刑法》第１３４条第２款“强令他人违章作业”（创设危险）与“明知有事故隐患仍组织作业”（维持危险）实质上属于性质相同但程度不同的三种危害行为，进一步认为《刑法》第１３４条第２款创设危险以及维持危险的行为，本质上是生产、作业中违反有关安全管理规定的表现形式之一，也即《刑法》第１３４条第２款两种行为类型包含于第１３４条第１款中，符合重大责任事故罪所规制的情形。但相较于重大责任事故罪中的“规范违反”，强令违章冒险作业罪的“强令、组织”在实施时具有更严重的社会危害性、更恶劣的行为性质以及更强烈的主观恶性，所以立法为之规定了更重的刑罚。总之，《刑法》第１３４条第１款和第２款之间，应当是一般规定与特殊规定的关系，对此学界并无较大争议。

（二）辨析《刑法》第１３４条第１款与第１３４条之一间的关系

对于《刑法》第１３４条之一与第１３４条第１款之间的关系，学界存在三种看法。第一，“以结果加重犯的原理看待两者之间的关系”，本文对此观点持否定态度。结果加重犯的模型为基本犯罪＋加重结果，加重结果的成立以基本犯罪的存在为前提。基本犯罪应当是结果犯而危险作业罪却是危险犯，虽然本文所持观点认为危险犯也属于结果犯，但在适用结果加重犯这一问题上应当把结果限定理解为实害结果。危险犯的成立以出现危险状态为构成要件，此时的危险状态并非预期中的实际损害结果，若对尚未造成实害结果的行为直接规定加重结果，实质上并不符合成立结果加重犯的基本构造，同时也会致使量刑畸重，因此该结果应当先行被认定为是成立结果犯（实害结果）的要件，而不是危险结果（危险状态）的结果加重犯。同时，加重结果的性质也应当不同于基本犯罪中的结果，危险作业罪中危险行为所造成的危险状态与重大责任事故罪中肇事行为所造成的实害结果满足性质的一致性，危险状态的实现即会导致实害结果发生，两者是危险流在时间上的延伸。因此，当发生了重大伤亡事故时，不能将具有现实危险的基本犯直接转化为结果加重犯。第二，“应当将严重后果的发生认定为危险犯的既遂形态”，该种看法是把公共安全这一法益受到侵害作为危险犯既遂的标准，他们认为立法者不可能将保护法益免受某种危险作为立法目的。在本文看来，我国刑事立法逐渐从事后惩治转向事前预防，说明其开始关注对潜在危险的防范，因此对危险犯既遂的认定有必要以危险状态的出现且具备现实危险为标准，我国通说观点也认为“危险犯是以行为人实施了危害行为从而引起了刑法上规定的危险状态作为既遂标志的犯罪，也即危险犯引起结果发生的危险就已既遂。”因此，将重大责任事故罪看作是危险作业罪犯罪形态的延伸这一观点不成立。第三，“可以将危险作业罪看作是重大责任事故罪的前置罪”，同样是本文所持的观点。理解危险作业罪与重大责任事故罪间的关系，可以借助成立实害犯的规范演进模型“危险犯→实害犯”来完成。危险作业罪处罚的是具体危险犯，且该条规定的三项情形都与重大责任事故罪存在关联，是重大责任事故罪中行为方式的具体表现形式。由此可以将重大责任事故罪中的实害结果视作危险作业罪中危险状态的现实化，即具备现实危险的危险作业罪可以作为造成实害结果的重大责任事故罪的前置罪。

综上，《刑修（十一）》对《刑法》第134条第2款进行第二次修改，其目的在于弥补安全生产犯罪中重罪涵摄不足的问题，不能将其行为排除在《刑法》第134条第1款所规定的内容之外，因此《刑法》第134条第1款与第134条第２款间的关系应为一般规定与特殊规定。关于《刑法》第134条之一与134条第1款之间的关系，可以将前者看作是后者的前置化罪名，如此认定更具有逻辑和层次。

来源：《青少年犯罪问题》2023年第3期

      作者：何萍，华东政法大学教授、博士生导师

               金鑫，华东政法大学硕士研究生