尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

信息网络在为人们带来便利的同时也让小部分不法分子有机可乘。很多以信息网络为犯罪工具的新型网络犯罪挑战了传统的刑法罪名，增加了实践的处理难度。因此，《中华人民共和国刑法修正案九》（以下简称《修九》）有针对性地于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百八十七条之一增设了非法利用信息网络罪，将利用信息网络实施严重违法犯罪的早期预备行为定罪处罚。由于网络信息传输具有及时性和不确定性，行为人利用信息网络所发布的违法犯罪信息一旦扩散，极有可能产生十分严重的后果。因此，非法利用信息网络罪的设立在一定程度上前移了定罪处罚的时间节点，将违法犯罪行为扼杀在摇篮之中，防止了严重后果的产生和扩散，维护了信息网络秩序和社会秩序。但与此同时，该罪在近年的运行过程中，理论和实践中的一些争议及难点也逐步显现。虽然通过出台的司法解释和典型案例，该罪的罪刑在一定程度上得到明晰，但仍存在一些值得探讨之处。本文将关注非法利用信息网络罪的兜底倾向问题，通过分析立法及司法解释用语、考察司法实践现状等方式，对该罪的兜底倾向进行问题发现和原因分析，并有针对性地提出解决措施，以促进该罪的立法完善和司法准确适用，实现对该罪兜底倾向和“口袋化”的限缩。

一、立法术语界定

根据《刑法》第二百八十七条之一的规定，非法利用信息网络罪的行为方式可概括为三种类型：第一类为“设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组”型（以下简称行为方式一）；第二类为“发布违法犯罪信息”型（以下简称行为方式二）；第三类为“为实施违法犯罪活动发布信息”型（以下简称行为方式三）。从整体来看，这三类行为方式体现了立法机关对于该罪行为内容的类型化归纳，具有一定的明确性和区别度。但如果从具体内容来看，“利用信息网络”的行为总会与另一（或多个）“违法犯罪”的信息或活动产生联系，而法条中这三类行为方式对“违法犯罪”的用语表述均采取“列举+兜底”的方式，这便造成了该罪兜底倾向的可能。例如，如果行为人设立网站或通讯群组用于实施犯罪，因“诈骗”属于第一类行为方式所“列举”的违法犯罪活动，因此在这种情况下认定行为人的行为符合了第一类行为方式的要求便不存在异议；但如果行为人设立网站或通讯群组用于从事赌博活动或吸毒活动，而“赌博”和“吸毒”不属于第一类行为方式所“列举”的违法犯罪活动，此时若将二者认定为第一类行为方式所“兜底”的违法犯罪活动，便体现了第一类行为方式的兜底效果。

针对上述问题，2019年10月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法利用信息网络解释》），对“违法犯罪”的含义进行了一定限缩。该解释第七条规定，只有“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”才属于《刑法》第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”。也就是说，如果行为人利用信息网络所发布的信息或意图实施的行为并不属于刑法规制的类型，仅达到行政违法甚至更低的违法程度，则不应当属于该罪行为内容所要求的“违法犯罪”活动或信息，不能构成该罪的任何一种行为方式。可以看出，《非法利用信息网络解释》的颁布将“不属于刑法规定的行为类型”的活动或信息排除在了“违法犯罪”的“兜底”部分之外，体现了对兜底条款进行限缩的倾向和态度。但是，经过解释的“违法犯罪”除了包括《刑法》第二百八十七条之一的三类行为方式所“列举”的犯罪之外，仍然包括刑法分则所规定的其他所有犯罪行为，因此仍然具有兜底的作用。

除了非法利用信息网络的行为内容存在未完全列举的情况外，该罪的构成要素之一，情节严重也存在条文兜底化的表现。在《非法利用信息网络解释》颁布之前，“情节严重”的判断没有具体化的标准，需要依靠法官的自由裁量。《非法利用信息网络解释》第十条对“情节严重”进行了规定，通过“设立网站的数量、发布信息的数量、违法所得数额”等标准对“情节严重”进行了解释和细化。此举本应使得“情节严重”的判断标准更为明确和高效，但美中不足的是，该条司法解释依旧采取了“列举+兜底”的方式，在六项可参照性较高的标准后，于第七项规定了“情节严重”还包括“其他情节严重的情形”这一兜底条款。因此，司法实践中可能出现适用该项对不符合前六项“情节严重”标准的行为认定为“情节严重”的情况，增加了该罪的兜底化适用的可能。

综上，立法用语的不完全列举造成了非法利用信息网络罪兜底倾向的可能，司法解释的颁布不仅没有从根本上限制该罪的行为内容，反而增加了衡量罪质要素的兜底条款，没有实质缓解该罪的兜底倾向。因此在司法实践中，该罪可能成为其他所有可以通过信息网络实施的犯罪行为的兜底罪名，造成该罪逐步演化为新型“口袋罪”的困境。

二、司法实践考察

为反映司法实践对于上述问题的回应情况，本文通过中国裁判文书网，以“非法利用信息网络罪”为案由进行检索，共获得《修九》生效至2020年4月30日以来的刑事判决书158篇，其中一审判决书156篇，二审判决书2篇。除去6篇不公开的裁判文书后，剩余裁判文书152篇，共涉及行为人224个。由于该罪涉及的共同犯罪较多，且个案中每个行为人的行为方式及情节严重程度都可能存在差异，因此本文将以全国非法利用信息网络罪裁判文书为样本，以行为人为单位，对司法现状进行考察，提炼司法实践在应对非法利用信息网络罪兜底倾向的共性特点及问题，以探寻司法实践对于非法利用信息网络罪是否亦具有兜底化适用的倾向。

（一）非法利用信息网络的行为方式的认定

行为人以《刑法》第二百八十七条之一第一款中所规定的三项行为方式利用信息网络，是非法利用信息网络的唯一衡量标准，也是构成非法利用信息网络罪的重要判断因素。

1.案件整体情况

在非法利用信息网络罪所涉及的224个行为人中，法院在判决理由中对其行为方式进行说明的共有205个。其中，行为方式一有53个，并有38个行为人都采取设立QQ群的方式，占比71.7%，仅有14个行为人采取建立网站的方式，占比26.4%，此外还有1人通过YY软件设立聊天群，也属于与建立QQ群类似的设立通讯群组方式。行为方式二有101个，是被认定为最多的行为方式。行为方式三有30个，与前两项行为方式相比数量最少。此外，行为方式一还会与行为方式二和行为方式三产生竞合，分别由10和11个行为人被认定同时构成了行为方式一与行为方式二和行为方式一与行为方式三。值得注意的是，还有19个未被认定为何种行为方式的行为人，法院在判决理由中仅简单表述为“行为人非法利用信息网络”或“行为人的行为构成非法利用信息网络”，也没有通过列明判决所依据的法律条款项具体表明对行为方式的认定。

2.裁判文书文本分析

通过阅读裁判文书具体内容，可以发现在非法利用信息网络行为方式的认定上，司法实践仍存在一定问题或争议。

首先，存在将行为人未利用信息网络也认定为利用信息网络的情况。该问题主要体现在行为人利用伪基站群发短信的案件中。虽然伪基站的使用需要使用笔记本电脑、主机、天线等工具，但其用途仅是为了模拟运营商的网络频率以及编码的方式，与影响范围广、传播速度快的无线互联网络并不相同，因此不应当属于利用信息网络。但是在司法实践中，却有1个“利用伪基站群发短信的”行为人被认定为行为方式二，7个行为人被认定为行为方式三。

其次，存在行为人虽利用信息网络但既未设立网站或通讯群组，也未发布任何信息，却被认定为符合行为方式的情况。这类情况共有10个，其中有8个都存在于上文法院未对具体行为方式进行认定的情况之中。这8个行为人中，有6位都是为“黄色论坛网站”或“游戏外挂平台”等提供“服务器租赁”、“广告费用收取”、“比价”或客服和售后等服务，有1位“以名下公司银行账户和营业执照入股网络游戏外挂平台10%的股份，但不负责日常管理”，还有1位作为中介，帮助客户联络软件公司发布信息。其余2个由于“出租钓鱼网站后台账号”被认定为行为方式一。实际上，还有2个行为人仅仅对网站进行监管也被认定为行为方式一，但由于该2个行为人也从事了发布违法信息的行为，因为也符合了行为方式二的要求，无论其是否满足行为方式一都不会对非法利用信息网络的性质产生影响，因此对案件结果影响较小，也未为纳入10个行为人之中。

再次，还存在一些对于行为方式认定不足或认定混淆的情况。例如，在行为方式认定不足方面，在被认定为行为方式一的53个行为人中，同时有13个行为人也符合行为方式二，但司法机关仅在认定事实部分对其符合行为方式二的行为进行了描述，在判决理由处却只以行为方式一作为认定犯罪的理由；在被认定为行为方式二的102个行为人中，也同时存在16个同时符合行为方式一但司法机关未予认定的情况。在行为方式认定混淆方面，有1个行为人为实施诈骗犯罪“向手机用户发送六合彩报码信息”，却被认定为行为方式二。但该问题也不会对非法利用信息网络的性质产生影响。

最后，还存在涉及行为人与第三人目的或行为的争议问题。例如，有4个应当被认定为行为方式一的行为人（包括1个应被认定为行为方式一但法院未具体认定的行为人），其设立网站的目的是为了帮助他人实施诈骗、吸毒等违法犯罪；有7位被认定为行为方式三的行为人，其发布违法犯罪信息的目的是为了帮助他人实施诈骗、赌博等违法犯罪。对于该类行为是否成立非法利用信息网络罪的帮助犯和帮助信息网络犯罪活动罪存在理论上的争议。再例如，有3个行为人所用于实施违反犯罪活动的网站并非自己建立，而是委托他人建立网站，对于该类行为人能否认定为符合行为方式一，即被委托人建立网站的行为是否等同于委托人的行为，存在一定的争议。

3.问题归纳与总结

通过上文对于裁判文书的文本分析可以看出，在司法实践中，对于非法利用信息网络的行为方式问题，既存在认定与否的争议，也存在司法机关认定不足或混淆的情况（见表1）。若认为该两者对非法利用信息网络罪的性质认定影响尚且不大的话。司法机关将未利用信息网络也认定为利用信息网络、将未设立网站或通讯群组也未发布任何信息认定为符合行为方式的问题对犯罪认定所造成的影响则无法忽视。这种处理方式将不符合犯罪构成的行为认定为犯罪，不仅严重不当扩大了非法利用信息网络罪的兜底范围，而且有突破罪刑法定原则之嫌。

（二）关于行为内容的“违法犯罪信息”认定

若行为人采取行为方式二非法利用信息网络，其行为内容将具体表现为发布违法犯罪信息，因此对该类违反犯罪信息的类型进行归纳和总结有助于考察司法实践对行为方式二进行认定的具体样态。

1.案件整体情况

在非法利用信息网络罪所涉及的224个行为人中，法院在判决理由中认定其行为方式为行为方式二的有101个，认定其行为方式为多种其中包括行为方式二的有10个，两者共计111个。其中，违法犯罪信息内容为法条中列举的“有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品”的有55个，违反犯罪信息内容为“其他违法犯罪信息”的有56个，二者数量和占整体比例大体相当。

2.裁判文书文本分析

通过阅读裁判文书具体内容，可以发现在行为人利用信息网络所发布的违法犯罪信息种类较多，内容较为复杂。一方面，当行为人发布的违法信息内容为制作或销售违禁物品、管制物品时，其信息对象较为多样。其中，信息对象为法条中所列举的“毒品、枪支、淫秽物品”的有30个，为法条未列举的其他对象有25个，二者数量和占整体比例大体相当。在行为对象为未列举的违法信息中，有10个行为人发布的信息内容涉及销售管制刀具，占比最高；有4个行为人发布的信息内容涉及违禁药剂，还有2个行为人分别发布出售枪支配件和非法开锁的信息，另外有7个仅写明行为人发布的是销售管制物品或违禁物品信息，并未具体说明物品的种类。

另一方面，当行为人发布的违法信息内容为其他违法犯罪信息时，其信息对象也涉及较多种类。其中，发布招嫖信息的数量最多，为33个，占比超过半数；赌博信息数量次之，为8个；其余有6个为销售假证或虚假发票的软件或网站信息、有4个为销售持续拨打电话软件信息，有3个为利用平台漏洞获取返利方法信息、有2个为销售伪劣产品信息、有1个为非法套现信息、1个为诈骗信息（经上文分析，发布诈骗信息的行为人应当被认定为行为方式三而非行为方式二）。在上述违法犯罪信息中，部分信息，如招嫖信息、赌博信息和销售假证或虚假发票的软件或网站信息符合《非法利用信息网络解释》所规定的“符合刑法分则规定的行为类型”的违法性程度要求，但部分信息的违法性存在争议。以发布销售持续拨打电话软件信息为例，该类软件在现实中一般被简称为“呼死你”，其功能是向任何一部被设置的固定电话或手机号码持续拨打电话，造成他人通信瘫痪。虽然该类软件的存在让被骚扰者不胜其烦，但就目前法律而言，使用或销售该软件一般最多仅能够达到违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行政违法程度，而不会因违反《刑法》而构成犯罪，但现实中却有部分法院将销售该类软件信息认定为行为方式二所规定的其他违法犯罪信息。

3.问题归纳与总结

通过上文对于裁判文书的文本分析可以看出，对于与行为内容有关的违法犯罪信息的认定，司法实践中存在部分争议。无论是对于“管制物品、违禁物品”的认定还是对于“其他违法犯罪信息”的认定，都存在较多不属于刑法条文列举之对象的情况。并且，存在部分行政违法信息甚至违法性程度更低的信息也被认定为其他违法犯罪信息的情况，这些做法在实质上与《刑法》和《非法利用信息网络解释》的规定不甚相符。可见，虽然《非法利用信息网络解释》将“违法犯罪”界定为符合“刑法规定的行为类型”，但司法实践对于判断何种信息内容的违法性属于“刑法规定的行为类型”的标准和状况仍较为模糊和混乱。例如，司法实践中有的法官倾向于将“违法犯罪信息”仅理解为有关制作和销售违禁品的信息，而有的法官将“招嫖信息”、“赌博信息”等各类违法犯罪信息都纳入其中（见表2）。

（三）关于行为目的的“违法犯罪活动”认定

若行为人采取行为方式一或行为方式三非法利用信息网络，其行为目的都是实施违法犯罪活动，因此对行为方式一和行为方式三所涉及违法犯罪活动的类型进行归纳和总结有助于考察司法实践对该两种行为方式进行认定的具体样态。

1.案件整体情况

在非法利用信息网络罪所涉及的224个行为人中，法院在判决理由中认定其行为方式为行为方式一的有53个，认定其行为方式为行为方式三的有30个，认定其行为方式为多种其中包括行为方式一或行为方式三的共有21个（包括同时被认定为行为方式一和行为方式二的10个和行为方式一和行为方式三的11个），三者共计104个。其中，违法犯罪活动为法条中列举的“诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品”的有49个，违反犯罪活动为“等违法犯罪活动”的有55个，二者数量和占整体比例相差不大。

2.裁判文书文本分析

通过阅读裁判文书具体内容，可以发现除了法条所明确列举的“诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品”三类犯罪外，行为人非法利用信息网络的目的违法犯罪活动种类较多，内容较为复杂。首先，以被认定为行为方式一且未被认定为行为方式三的行为人为视角。在63个行为人中，目的为未列举的违法犯罪活动的有45个，占比71.4%。其中，为实施介绍卖淫而建立网站或通讯群组或者发布信息的行为人最多，为35个，其余10个行为人的违法犯罪目的非常多样化，包括泄露国家机密、非法经营、盗取网络游戏账号、提供吸毒平台、销售游戏外挂软件、销售控制网站服务器的网页文件、出租钓鱼网站后台账号、进行违法信访活动等。虽然部分犯罪符合了《非法利用信息网络解释》所要求的“符合刑法分则规定的行为类型”的特征，但是各罪所侵害法益的严重程度、法定刑等要素并不相同。

其次，以被认定为行为方式三且未被认定为行为方式一的行为人为视角。在30个行为人中，目的为未列举的违法犯罪活动的有8个。该比例虽较被认定为行为方式一的情况低，但仍发挥了法条的兜底作用。在该8个行为人中，6个行为人的目的是为了实施赌博行为，其余2个行为人分别为了实施寻衅滋事和非法经营行为。可见在该情况下，司法实践所出现的违法犯罪活动类型较为单一，司法认定也较为统一化，但是非法利用信息网络罪的兜底适用趋势仍然存在。

最后，以被认定为同时构成行为方式一和行为方式三的行为人为视角。在11个行为人中，目的为未列举的违法犯罪活动的仅有2个，并且该2人的行为目的都是为了实施介绍卖淫行为。可见，该种情况的司法实践状况对于违法犯罪活动的认定存在的争议亦较小。

3.问题归纳与总结

通过上文对于裁判文书的文本分析可以看出，对于与行为目的有关的违法犯罪活动的认定，司法实践中存在争议的部分主要与行为方式一有关。对于为设立网站及通讯群组而直接发布信息的行为人，其行为目的的违法犯罪活动较为单一，司法认定较易。但当涉及到行为人为实施违法犯罪活动设立网站或通讯群组时，行为人的行为目的非常多样化，但在这种情况下，司法机关则直接利用“等违法犯罪活动”的兜底功能将其统一认定为符合行为方式一的行为类型（见表3）。

（四）非法利用信息网络罪的“情节严重”认定

根据《刑法》第二百八十七条之一的规定，行为人在符合非法利用信息网络罪的犯罪构成要件的基础上，需要满足“情节严重”这一罪量要素才能成立该罪。2019年11月1日施行的《非法利用信息网络解释》中的第十条对“情节严重”进行了规定。下面以该司法解释的施行为分界线，对施行前后的司法适用现状分别进行考察分析，反映司法实践中兜底适用的具体情况，并对比分析司法解释施行对兜底适用缓解的效果如何。

1.司法解释施行前司法适用情况

在《刑法修正案（九）》施行后到《非法利用信息网络解释》施行前的这段时间内，裁判文书网上共检索到124份裁判文书，除去5份不公开的，共有119份裁判文书，涉及176个行为人，将每个行为人的犯罪情节严重程度与《非法利用信息网络解释》第十条规定的“情节严重”的标准进行一一对照，分析该解释施行前的司法认定情况。其中，情节严重程度达到前六项规定的具体标准的共有82个行为人，占总数的46.59%，其中，以违法所得数额来判断情节严重程度的将近一半，占符合前六项标准的裁判的40.24%，在前六项标准中占比最多；其余的94个行为人被认定为情节严重，但都不符合前六项规定的标准，可以认为这些行为人的犯罪情节达到了法官内心认为的“情节严重”的程度，占总数的53.41%，已然超过半数。将这94个被法官认为“情节严重”的行为人的犯罪情节进行归类统计后，大致可以分为以下几种类型：社交账号发布信息数量、社交账号发布信息数量+违法所得数额、社交账号发布信息数量+社交账号好友数量、社交账号好友数量、社交账号好友数量+违法所得数额、社交账号群组数量+群组成员数量、社交账号群组数量+社交账号发布信息数量、违法所得数额、利用或建立的网站数量、行为造成的间接危害结果、具体数量不清的模糊情况、未对犯罪情节进行说明的情况以及其他难以归类的情况。这里需要说明的是，由于《非法利用信息网络解释》第十条第四项“在网站上发布有关信息一百条以上的”这一规定中的“网站”的含义不清，本文未将在社交平台（如微信、QQ）上发布信息一百条以上的情形归入符合此条规定的情况，而是将其列入了法官认为的其他严重情节。

对上述各类情形进行进一步分析，可以发现：首先，在实践中，被法官认定为严重情节的表现类型各式各样，数量各异，发布信息数量少则几十、多则几千，群组数量也差异很大，还有部分没有具体数字，只以“大量”等量词甚至没有量词模糊描述，没有规律可循。其次，一部分行为人的情节严重程度达不到司法解释所规定的标准，比如有5个行为人的违法所得并未达到一万元，有10个行为人建立的通讯群组数量不到5个、群组成员账号数也未达1000，这些行为人也没有被认定有其他的严重情节，但依然被以非法利用信息网络罪定罪量刑。再次，如果将认定了发布信息数量、建立群组数量、社交账号好友数量、违法所得数额等的判决暂且认为没有与司法解释所规定的严重情节产生大的偏差，此外还有一些行为人的犯罪严重情节与司法解释的规定没有任何相似之处：有9个行为人都被以他们行为造成的间接危害结果认定了情节严重，其中，有5个行为人销售管制刀具给他人后，他人持此刀具实施了故意伤害致人死亡的犯罪行为，1个行为人销售迷药给他人后，他人实施了强奸犯罪行为，另有3个行为人销售违禁物品等给他人后，他人实施了诈骗犯罪行为。还有一部分实质上是侵害了他罪所保护的法益的严重情节也被认定为属于本罪中的严重情节，比如利用网络煽动他人到北京集访、严重干扰了正常的信访秩序等。

2.司法解释施行后司法适用情况

自2019年11月1日《非法利用信息网络解释》施行至本文统计截止时间2020年4月30日，裁判文书网上共检索到34份裁判文书，除去1个不公开的，共33份裁判文书，涉及48个行为人。将每个行为人的犯罪情节严重程度与该解释第十条规定的“情节严重”的标准进行一一对照，分析该解释施行后的司法认定情况，评估该解释施行的效果。其中，情节严重程度达到前六项规定的具体标准的共有40个行为人，占总数的83.33%，其中，以违法所得数额来判断情节严重程度的超过一半，占符合前六项标准的裁判的57.50%，在前六项标准中占比最多，并且超过了司法解释颁布前适用本项的比例；其余的8个行为人不符合前六项规定的标准，被认定为“其他情节严重的情形”，占总数的16.67%，相较司法解释颁布前超过半数的占比，可以说第七项兜底情况的适用得到了一定程度上的缓解。这8个被法官认定为“情节严重”的行为人的犯罪情节包括以下几种类型：第一，社交账号发布信息数量；第二，社交账号发布信息数量+下载点击量；第三，社交账号发布信息数量+社交账号好友数量；第四，严重侵害其他法益的情节，有1个行为人发布信息煽动群众在政府机关门口非法聚集、引起数百人积极响应。从中不难看出，在《非法利用信息网络解释》施行后，法官认定属于“其他情节严重的情形”中，大多都是社交账号发布大量信息、信息扩散范围广，且通过具体数字加以表明，这可以认为与前六项规定差异不大。当然，该解释施行后司法适用兜底化的问题不能认为已被彻底解决，仍然存在16.67%的裁判适用了兜底性规定第七项，且其中存在着与前述六项标准差异较大的情况，并且由于该解释施行至今时间较短，所以裁判文书网上的裁判文书能反映的司法适用情况有限，还需要进一步长期的考察与分析。

3.问题归纳与总结

自《刑法修正案（九）》颁布后一直到2019年11月1日《非法利用信息网络解释》施行前，对于何为该罪的“情节严重”一直没有明确，这造成了司法适用长期不统一的现象。由于该解释的第十条规定了“情节严重”的认定标准，在施行后使得法官在裁判案件时有了一定的依据，也在一定程度上维护了司法适用的统一和权威（见表4）。但令人遗憾的是，该解释的第十条采用的是“列举+兜底”的规定方式，在列举了六项较为明确、可操作性高的“情节严重”的标准后，在第七项采用了“其他情节严重的情形”这一兜底化的规定方式，且并未对适用这一兜底条款进行相应的指导，这一缺憾给法官留下了自由裁量的宽阔空间，也成为该罪在司法上被兜底化适用的一个重要原因。

三、兜底倾向的原因分析

（一）风险社会下的刑事防线前提

信息网络技术的迅速革新使我们享受着科技创新为生活带来的便利，但同时，社会转型过程中出现的多种风险，也急需刑法扩大处罚范围以进行有效地干预。形态各异的网络犯罪与日俱增正是现阶段我们处于风险社会的典型表现，《修九》中新增设的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪及拒不履行信息网络安全管理义务罪等都是针对利用网络进行犯罪活动、损害网络空间秩序法益的行为所给予的刑法规制。根据《非法利用信息网络解释》第七条的规定可知，非法利用信息网络罪三种行为方式中规定的“违法犯罪”既包含犯罪行为，也包含刑法分则所规定的行为类型中尚未构成犯罪的违法行为。由此可知，该罪的惩罚范围包括刑法分则中规定的各类犯罪活动的预备形态，通过向前移动信息网络犯罪刑事控制防线，实现了刑法的立法预防目的与控制社会风险的现实要求。风险刑法本质上是一种预防刑法，该罪将对网络犯罪的风险预防作为刑罚发动的根据，实际上遵循了预防刑法的逻辑，然而，风险社会要求处罚预备行为的特点就不可避免地扩大了该罪的构罪范围，上述案例中部分行为人实施了非法利用信息网络罪中所规定的三种行为之一但明显不符合“情节严重”的情形仍被施以刑罚，这正体现出该罪在司法实践中如何界定预备行为是否构罪极易产生误断，进而将一些行为方式符合要求但情节严重程度实际并未达到该罪成立要件的情形纳入其中。

同时，为有针对性地解决线下传统犯罪不断迁移至线上网络犯罪并持日渐上升态势的问题，最高检在对《非法利用信息网络解释》的解读文件中鼓励司法机关在非法利用信息网络罪的有关认定问题上采取“打早打小”的态度。即在网络犯罪活动尚处于发展早期、规模尚小时进行有力打击以更高效的维护安全、稳定的网络秩序。然而，“打早打小”的刑事政策导向不可避免地促使法官在办理该罪案件时，一旦确认行为人的行为构成犯罪预备便倾向于对其定罪处罚，忽视了“情节严重”对其行为成立犯罪的要求，以实现预备行为实行化的立法思路。

（二）传统遗留与立法技术的弊端

成文法条文必然具有一定的抽象性和概括性来满足刑法规范的普适性。非法利用信息网络罪在《刑法》的描述中应用“情节严重”一语即为具有高度抽象性与概括性的内容，它无法具体、确切、完整地告知达到何种程度、具有何种特定因素的情节可被认定为“严重”，这是成文法语言固有的特点。从所研究汇总的152篇裁判文书中可知，2019年《非法利用信息网络解释》出台之前部分行为人的情节严重程度并未达到司法解释所规定的标准，例如违法所得数额不够一万元、建立通讯群组数量不到5个、向群组成员数小于3000的通讯群组发布的信息不达100条等等，且没有其他可认定为情节严重的行为依然被以非法利用信息网络罪定罪量刑。此外，由裁判文书可知部分行为人发布有关销售“公民的个人身份信息、通话记录、个人住址”等信息，该类信息实际并非所谓的“违法犯罪信息”，而其行为实际上是否属于该罪行为方式二意图规制的行为类型极大程度的受制于法官的判断。这正是成文法语言高度抽象性与概括性的缺陷给法官预留出的兜底空间，在法官受到“打早打小”等各类政策性因素、司法环境因素的影响时，易忽略非法利用信息网络罪的打击范围边径，倾向于将处于边缘的模糊行为认定为该罪并量刑，客观上造成该罪兜底化的结果。

该罪立法措辞的不细致亦是造成兜底倾向的重要原因之一。由所研究汇总的152篇裁判文书中可发现，该罪在《修九》颁布之后至《非法利用信息网络解释》出台之前此段时间内的判决标准是较为混乱的。一些行为人违法所得仅5元且没有其他可被认定情节严重的情形，还有一些行为人在他人建立的群组成员只有十几人的微信群或QQ群中发布招嫖信息，明显与司法解释所规定的“情节严重”情况有较大差距的这些行为仍被认定为非法利用信息网络罪并量刑。由此可知，正是因为该罪部分用词的不细致，所以在法官认定时便可笼统地将行为类型一致但罪量并未达到要求的行为纳入该罪的规制范围之内，这也是该罪口袋化倾向的初始原因之一。

不得不提到的是，成文法的罪名体系主要源于司法经验，因而在概括抽象地描述非法利用信息网络罪的罪状时，即便竭尽全力，疏漏也是在所难免。加之刑法具有一定的滞后性，信息网络的发展本就日新月异，非法利用信息网络罪的行为方式也在逐渐变得复杂与模糊，我们目前的立法技术尚不能达到涵盖该罪中所有出现及可能要出现的行为方式、符合“情节严重”的所有可能情形的要求。故司法机关在面临着维护实质正义还是形式正义的抉择时，选择前者已是必然，进而促使该罪日益形成兜底化的倾向。

（三）司法适用中的扩大化解读

根据前文对司法适用的现状考察中，可以发现造成非法利用信息网络罪逐步沦为“口袋罪”的原因不仅在于法官对该罪规定中的兜底化条款的过度适用，还有一个重要的原因在于法官在进行法律适用时自行对已有明确规定的部分进行了扩大化的解读，主要包括对“信息网络”、行为方式、本罪所侵害的法益、“违法犯罪信息”的扩大化解读，这具体表现为以下几个方面：

第一，《刑法》第二百八十七条之一明确规定“利用信息网络”实施所规定的行为方式才可能构成该罪，然而据统计有8个行为人是利用伪基站实施的犯罪行为，而伪基站的用途是模拟运营商的网络频率以及编码的方式，以便行为人以运营商的名义群发短信，与互联网存在显著差异，显然此种方式不应当属于该罪所指的“利用信息网络”。第二，该法条明确规定了“设立”和“发布”两种行为方式，但司法实践中将其他的一些行为方式也认定为该罪，比如有6个行为人都是为“黄色论坛网站”或“游戏外挂平台”等提供“服务器租赁”、“广告费用收取”、“比价”或客服和售后等服务，他们并未实施法条所规定的两种行为。第三，《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪的类法益是应当予以遵守的社会行为准则，以及国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序、稳定、连续，而归属于其中的非法利用信息网络罪所保护的法益为国家对信息网络安全的管理秩序。而实践中有的行为人利用网络煽动他人到北京集访、严重干扰了正常的信访秩序，还有行为人发布信息煽动群众在政府机关门口非法聚集、引起数百人积极响应、严重干扰了正常的社会秩序，他们的行为没有侵害到本罪所保护的信息网络安全管理秩序，但都被以非法利用信息网络罪定罪处罚。

由此不难看出，法官在司法适用中对非法利用信息网络罪的犯罪构成要件进行了扩大化的解读，这种解读与《刑法》所坚持的罪刑法定的基本原则相背离，也体现出了司法裁判的任意性、法官的专业水平有待提高等实践中普遍存在问题。

（四）入罪倾向主导的罪量判断

根据《刑法》第二百八十七条之一规定，行为人成立非法利用信息网络罪必须符合“情节严重”这一罪量要素，然而在本文统计的152个裁判文书、224个行为人中，有102个行为人，占比45.54%，都是以法官认为的“其他情节严重的情形”被认定为达到了本罪所需的罪量要素，其中不乏符合《非法利用信息网络解释》前六项规定的模式类型但程度不够的情况，比如，有部分行为人的违法所得数额并未达到一万元，有部分行为人发布信息数量仅有几十条，还有的甚至没有任何具体数字也没有相关事实的认定就被认定为符合了情节严重的标准。并且，在本文所统计的224个行为人中，裁判文书在“法院认为”的说理部分对于行为人是如何符合“情节严重”标准的进行说理的仅占总数的20.54%。由此可以发现，对于一些并未达到非法利用信息网络罪的罪量要求和位于罪量要求最低线附近的行为人，法官在司法裁判时都倾向于将他们以该罪入罪处理，这体现出法官在司法裁判时所具有的入罪倾向。

司法实践中法官所具有的普遍的入罪倾向主要归因于以下两个方面：第一，法官“有恶能罚”的裁判理念。司法机关存在着解决“有罪不能罚”问题的冲动和现实愿望,在保证刑法的实质正义性和维护形式正义之间,往往会选择前者，这就使得法官在裁判案件时“能定罪的都定罪”，《非法利用信息网络解释》对于情节严重的第七项兜底性规定也就为法官实现该理念留下了窗口，再加上非法利用信息网络罪是一个轻罪罪名，法定刑最高为三年有期徒刑，这就使得法官在选择入罪的同时得以适用较为轻缓的刑罚，不致严重偏离正义与良知。第二，法官对公诉机关的依赖与自身的司法惰性。依照我国《刑事诉讼法》的规定，人民检察院做出起诉决定的标准是“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”，人民法院定罪的标准是“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告有罪”，由此可以看出，人民检察院的起诉标准和人民法院的定罪标准是一样的。因此，在公诉机关认定行为人达到起诉标准时，有些法官可能会依赖公诉机关的判断，选择作出与公诉机关相同的认定，而缺乏对行为人的犯罪情节的严重程度的实质性判断。

四、合理限缩兜底倾向的对策

（一）坚持刑法谦抑性原则

在风险社会的背景下，除了对法益造成实际危害结果的行为应受到刑法的制约，应将对法益有损害危险的行为也纳入刑法的规制范围之内，以实现预防刑法的目的。与此同时，要兼顾刑法的谦抑性原则，即立法机关在将一个行为设定成犯罪行为时应确保其在刑法中进行规定是必不可少的且没有其他方法可以代替刑罚，以免出现刑罚无效益或可他罚替代的情况。应逐步完善网络犯罪的体系设置，针对网络犯罪行为新颖及危害后果发展速度快的特点，立法机关及时根据社会中新出现的情况对网络犯罪相关罪名进行整体的重构，使得不同的网络犯罪行为可以准确地适用相应的罪名。与此同时，两高可根据各级检察院、法院在办理非法利用信息网络罪案件中遇到的较难界定的、新出现的行为出台该罪实践中如何准确适用的司法解释，对新的行为类型加以区分与界定，总结新的标准，如发布信息的传播范围及网站的浏览量等。

法官在对非法利用信息案件作出裁判时应控制网络犯罪“打早打小”的刑事政策对认定客观案件事实的干扰，严格按照《非法利用信息网络解释》的规定，若行为并不构成“情节严重”，则行为人之行为实则并未达到定罪的要求；此外，在适用《刑法》对非法利用信息网络罪的规定以及涉及到非法利用信息网络罪的相关司法解释如《非法利用信息网络解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》时，应着重考虑行为人之行为是否足以要求刑法对其作出评价，是否有其他处罚方式（如行政处罚）以作替代进而更高效地维护法律的秩序、降低社会的风险，谨慎预判若对行为人施以刑罚是否能够达到一般预防与特殊预防的目的。在努力实现预防刑法目的的同时，始终坚持刑法谦抑性的要求。

（二）正视并限缩兜底空间

首先，对于成文法固有的用语高度抽象性、概括性及源于实践经验的特点应持理性客观的态度，正确面对刑法中可能出现具有兜底倾向罪名的情形，想要通过修订立法或者出台司法解释来涵盖该罪所有已出现及将有可能出现的情形的可能性趋近于零，随着经济社会的发展，崭新的、独特的情况一直都会相伴而行。想要一劳永逸地解决长久困扰刑法适用的“口袋化罪名”问题是不切合实际的。值得注意的是，该罪兜底倾向的存在有其必然性，它是刑法的社会保护和人权保障功能相互平衡的产物，设置一定的兜底性条款，可以兼顾刑法的明确性和规范的普适性。

其次，应通过细化立法内容的方式确保对构成非法利用信息网络罪的行为人有罪必罚，同时兼顾限制该罪兜底倾向的目标。对于非法利用信息网络罪中行为方式二的描述“发布违法犯罪信息”的内容应作更为合理地阐释，否则，法官在司法实践中将行为人所发布的诸如“高考题”“‘呼死你’‘炸死你’手机信息”、“公民个人身份信息、通讯记录”等信息都纳入“违法犯罪信息”的范畴，让人误以为此类信息被定义为“违法犯罪信息”，这与立法目的是相违背的。同时，应对《非法利用信息网络解释》中“情节严重”第7项的兜底条款作更为明确的阐释，列出一定的参考要素如所发布信息的浏览量、所发布信息的扩散范围、通过非法利用信息网络的行为进行的后续犯罪行为以及所设立网站的点击量等作为判断非法利用信息网络行为的严重程度是否可以满足兜底条款的要求。此外，对于《非法利用信息网络解释》中“情节严重”第2项的“网站”一词应作出更为准确的说明，因为案件中大部分行为人都是在QQ空间、微信朋友圈等社交平台发布的违法犯罪信息，然而该类社交平台根据用户个人设置的不同，其内容所分享的范围、可以看到的用户数量也不同，故此类平台是属于“网站”还是“通讯群组”的定性不同便会直接影响适用司法解释的情况，应将该类社交平台按照所面向的主体特性不同加以区分，若针对的是特定主体范围可将其归为“通讯群组”，若针对的是不特定主体便可将其作为“网站”，根据设立网站的数量、在网站上发布信息的数量以及网站上注册会员的数量对其行为进行界定。

司法实践中应正视该罪会出现兜底化倾向的问题，与此同时，建议在之后的立法、修法过程中将过于抽象化的内容在合理范围内进行细化，不但有助于法官的决断，更在客观上限缩了因成文法固有缺陷而为该罪预留出的兜底空间。

（三）坚持罪刑法定原则

罪刑法定原则是《刑法》的基本原则之一，《刑法》第3条明文规定了罪行法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这不仅是立法的基本原则，更是司法适用的基本原则。正如前文所述，我国社会当前正处于高速发展的信息网络时代，新的犯罪样态层出不穷，此时相对稳定的刑法条文就会显现出一定的滞后性，为了弥补这种缺陷，《刑法修正案（九）》在设置网络犯罪的相关条文时采用了包容性较强的用语，比如，本文所讨论的非法利用信息网络罪，此时，罪刑法定原则所强调的明确性要求必然会与现代刑法体系的开放性形成尖锐的矛盾。但是即便面临再尖锐的矛盾，罪刑法定原则依然是法官在适用法律时必须坚守的一项基本原则，因为对于刑法条文少许的抽象性和概括性，只要司法机关严格遵循罪刑法定原则，就可以避免被无限地扩大解释。

根据前文所述，造成非法利用信息网络罪逐步沦为“口袋罪”的原因之一是法官自行对有明确规定的部分进行了扩大化的解读。为了控制这种司法任意性的现象，坚持罪刑法定原则就显得十分必要。在刑法对于非法利用信息网络罪的规定尚未改变时，根据罪刑法定原则，在定罪量刑时应重点把握以下几点：第一，构成非法利用信息网络罪需要利用信息网络，利用伪基站等类似设备的行为不能成立该罪；第二，该罪的行为方式仅限于“设立”和“发布”两种，其他犯罪行为不能成立该罪；第三，该罪所保护的法益为国家对信息网络安全的管理秩序，侵害其他法益的行为不能成立该罪。

（四）审慎适用兜底性款项

根据前文的讨论可以得知，司法实践中非法利用信息网络罪有关案件的入罪倾向明显，但是想要在短时间内改变这一倾向较为困难，所以本文着眼于从具体的可操作性强的措施上对法官进行司法裁判操作上的规范。根据本文对152份裁判文书、224个行为人的统计分析结果，裁判文书在“法院认为”的说理部分对于行为人是如何符合“情节严重”标准的进行说理的仅占总数的20.54%，可以看出法官对于自己如何认定行为人达到非法利用信息网络罪的所要求的罪量要素的说理是十分匮乏的，这也为法官扩大适用情节严重的第七项兜底性规定提供了空间，所以建立对法官在裁判文书中的说理部分的考核机制十分必要。本文建议应当要求法官增强对认定情节严重的说理，具体说明行为人的犯罪情节，并且应当要求法官在援引所依据的法条时，援引到《非法利用信息网络解释》第十条的具体项。同时，法院应建立相应的考核机制，定期对法官做出的裁判文书中的说理部分进行评价考核，作为法官绩效中的一项考量要求，以限制法官对于第七项“其他情节严重的情形”这一兜底性规定的任意的扩大化适用，防止并未达到罪量要求和位于罪量要求最低线附近的行为人被一律入罪化处理，更好地实现对人权的保障要求，避免非法利用信息网络罪沦为“口袋罪名”。

五、结 语

非法利用信息网络罪的设立是刑法为应对网络犯罪类型多样化、手段多元化的应有之策，也是预防网络犯罪危害结果扩展迅速、影响巨大的有力之举。作为规制网络犯罪的基础性罪名，规范该罪的立法思路和司法适用对于严厉打击严重的网络犯罪预备行为具有重大的意义。与此同时，正确设置及理解该罪的适用条件、防止该罪演变为新型“口袋罪”的任务也迫在眉睫。在立法上，既要意识到风险社会对于前提刑事防线的要求，也要坚持刑法的谦抑性原则；既要正视立法技术和成文法的局限，也要正视该罪兜底空间，不断细化立法内容。在司法中，要通过坚持罪刑法定原则和兜底性款项的审慎适用防止实践中对该罪兜底化解释和不当入罪倾向的产生。在未来法律完善的过程中，要结合网络犯罪、社会发展等特点不断调整和优化本罪的立法和司法，在防止该罪演变为新型“口袋罪”的同时，推动我国网络犯罪治理的发展和进步。

来源：《刑法论丛》2021年第4卷（总第68卷）

作者：张    萌，中国人民大学刑事法律科学研究中心博士生

          董姝含，北京市朝阳区人民法院法官助理

          杜子润，北京师范大学法学院博士生