尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：紧急避险 被允许的危险 紧迫性 必要性

一、问题的提出

传统观点认为紧急避险只适用于自然犯，导致经济犯罪只有是否符合构成要件的区别，而没有违法阻却事由的适用空间。[1]学界其实也已经注意到经济犯罪存在立法的活性化、前置化，而出罪事由则存在研究上的浅显化、停滞化的问题，导致经济犯罪的个案正义难以保证。[2]事实上，国内学者针对经济犯罪圈的扩大化，早已提出“经济刑法必须强化宪法中公民基本权利对刑法扩张的反向排除，即要求立法者在刑法修正中增加新罪名或扩大个罪的犯罪圈时，把属于公民行使基本权利的行为阻却在犯罪之外。”[3]但是，学界对违法阻却事由的精细化研究却在本已僵化的紧急避险适用条件的基础上，又极大地限缩了紧急避险的适用范围，导致其无法适用于经济犯罪。比如，学界认为自救行为、义务冲突等都是紧急避险相并列的违法阻却事由。[4]然而，问题在于我国刑法只规定了正当防卫和紧急避险两种违法阻却形式，大量本应阻却违法性的经济行为被认定为犯罪。应当说，当前违法阻却事由的教义学研究局限于其立法时的时代背景，而发展趋势又背离了教义学本应秉持的研究目的。

我国刑法学界已经注意到像正当维权等经济行为不应作入罪处理，但对其适用紧急避险进行出罪仍然缺乏必要的关注。以下是比较具有代表性的案例。案情梗概如下：

同时履行抗辩权案：被告人袁作元与被害人卢招苟存在经济纠纷，郴州市中级人民法院（2007）郴民一终字第225号民事判决书曾作出判决：判被告人袁作元等八人返还卢招苟的煤矿设备转让款126万余元。此后，被告人因粮点拆旧建新获得拆迁补偿款80余万元。被告人将钱款转移到其儿子袁权建账户上，被郴州市法院认定为有能力履行法院的生效判决所确定的返还义务而不履行，被判拒不执行判决罪。虽然被告人袁作元提出辩解，民事判决双方互负返还义务，但卢招苟并未转让设备，且设备已经损毁，而双方也未就物品折价赔偿达成一致。在此基础上，被告人等人依然返还了30万左右的款项。至于80万元拆迁补偿款的去向，大多用于偿还银行贷款，小部分用于矿上投资、矿工工伤赔偿以及向法院缴纳案件兑现款。但法院认为，被告人所主张的同时履行抗辩权不能对抗生效法律判决，因此构成拒不执行判决罪，判处拘役五个月。[5]永兴县人民法院经审理后认为，被告人袁作元虽然具有与原审原告人卢招苟的同时履行抗辩权，但同时履行抗辩权不能对抗一审法院的生效判决。裁判的主要理由有三：①民事判决后，双方都提起了强制执行申请，但卢招苟负有返还义务的变压器、绞车、风机等物品均已毁损灭失，而生效判决没有明确这些物品的损耗程度及其市场价值，双方也没能就损失认定达成一致意见，原审法院据此已经终结了判决书要求卢招苟返还设备这一项的强制执行。因此，强制执行就只剩下执行被告人袁作元的设备转让款。②同时履行抗辩权不能对抗法院的强制执行权，国家司法秩序大于公民个人的财产法益。③即使同时履行抗辩权能够对抗生效民事判决书，也只能通过司法程序重新提起诉讼，有能力将转让款补偿给对方而不履行，具备成立拒不执行判决罪的犯罪故意。[6]

然而，该判决至少存在以下三点值得商榷：①负有同时履行义务的双方，仅执行被告可供执行的财产会给被告人增加损失无法挽回的危险。一审法院判决卢招苟将设备转让、袁作元返还设备转让款，其根本前提在于设备的转让。在双方未就损失认定达成一致意见前便终止执行该项判决，从客观上加重了被告方的义务，同时忽略了其权利，实际上使被执行人袁作元面临财产法益受损的紧迫危险。②行为人出于不得已而没有完整履行一审法院判决，不是国家刑罚权发动的理由。可以通过公权力进行救济并不意味着行为人的法益不面临紧迫的危险。对拒不执行判决的行为发动刑罚的目的不是为了惩罚，而是保障国家司法的权威。然而，无视被执行人财产法益受损，单独执行其中一方的财产并不能维护甚至有损司法裁判的权威性。③具备犯罪构成要件的主观故意，并不能否定被执行人避免财产法益受损的意图。被执行人袁作元履行了一部分款项的返还义务，正是担心全部返还了款项之后原告拒不履行判决，而法院已经终止了对设备的执行，这会导致被执行人的经济法益遭受不可挽回的损失。

由此可见，县法院的判决困囿于将犯罪成立要件作为思考的第一顺位，即行为具备构成要件符合性。然而，本案的实际问题在于：虽然袁作元的行为符合了构成要件，但他为了维护自己的经济利益，没有全部给付转让款，是以不作为的方式实现了紧急避险。此种情况下，从紧急避险的框架要件出发，能否阻却为了维护自己的合法权益而侵犯某一国家秩序或对方财产法益的行为的违法性，从而成立紧急避险呢？

从我国的实务案例来看，出现了大量具有上述共性的案例。它们对经济犯罪中构建紧急避险制度具有不可忽视的推动作用。笔者选取了部分典型案例，案情梗概如下：

高利转贷案：甲公司因承建机场建设的需要，从丙银行贷款人民币2000万元。但因该项目推迟，2000万元贷款未能及时投入使用。乙公司因经营急需贷款，但因为乙公司不符合贷款条件而无法获得贷款，后经他人介绍，乙公司法定代表人张某找到甲公司的法定代表人李某，请求将甲公司闲置的1000万元贷款转贷给乙公司，以解决乙公司的资金周转问题。双方约定借款时间为1年，利息为同期贷款利率的1.5倍。后因乙公司资金紧张，无法偿还甲公司1000万元借款，乙公司遂举报甲公司涉嫌高利转贷罪。[7]

破坏生产经营案：2015年，被告人张吉庆认为兰陵县盛和石子厂的生产经营造成了村内的房屋、道路受损，且产生的粉尘、噪声污染对村民的身体健康造成威胁，因此组织村民要求工厂停产并索要赔偿。双方商谈未果后，村支书张吉庆等人阻止车辆通行，将厂内三台挖掘机扣留数月，造成经济损失38万余元。后张吉庆被兰陵县人民法院以破坏生产经营罪判处有期徒刑一年零二个月。[8]该案判决后，双方争议仍未平息，盛和石子厂于2019年再次起诉何庄村委会，要求排除妨害。而何庄村委会和村支书张吉庆依然要求石子厂解决粉尘、噪声污染。污染问题虽未解决，但法院最终依然判决何庄村委会侵权行为成立。[9]

侵犯商业秘密案：常州常荣电器有限公司（以下简称“常荣公司”）与宁波生方横店电器有限公司（以下简称“生方公司”）发生经济纠纷。常荣公司诉称，生方公司多次滥用行政程序破坏其生产经营。2007年生方公司向国家工商总局举报常荣公司涉嫌侵犯商业秘密罪，导致常荣公司生产陷于停顿。生方公司随后又向常荣公司的客户散布常荣公司被工商局查处的消息。工商局经查认为，生方公司的举报不构成立案条件，遂解除对常荣公司的行政强制措施，宁波市公安局也发出了不予立案通知书。2010年，生方公司再次以同样方式举报常荣公司侵犯其商业秘密，导致常荣公司的经营无法正常进行。[10]本案虽然是一起民事案件，但问题在于如果常荣公司的行为不构成侵犯商业秘密罪，那么生方公司的行为就构成破坏生产经营罪；而如果常荣公司的行为构成侵犯商业秘密，那么生方公司阻止其经营的行为就是一种防御型的避险行为。[11]

本文以上述典型案例为导引，首先，论证包括紧急避险在内的违法阻却事由的本质是被允许的危险，既包含法益衡量，也包括社会相当性的考量，并通过借助被允许的危险的法理，确定紧急避险的外延，划定紧急避险应有的概念范围与适用范围；其次，通过对法条的解读以及对刑事政策的分析，确定经济犯罪中具有紧急避险的适用空间及其可能性；最后，从规范的视角对经济犯罪中紧急避险的成立要件进行重新解读。

二、紧急避险的适用范围取决于违法阻却事由的本质

紧急避险只适用于自然犯是传统观点附加给紧急避险制度的不成文要素。但与后者不同，构成要件因为解释的需要，在适用时往往会引入不成文的构成要件要素。[12]但是构成要件中引入不成文的构成要件要素主要是为了限制犯罪的成立范围，而违法阻却事由的解释不应当附加此种限制。因为违法阻却事由本身是一种概括性、原则性的表述，对违法阻却范围的限缩就意味着犯罪成立范围的扩张。[13]以至于有学者认为司法裁判与民意发生冲突的原因在于法官过于“依法裁判”。[14]但法官依法裁判本就是成文法国家必须遵循的基本原则。因此问题在于：入罪与出罪不平衡的基础上，对出罪事由进行精细化研究起了反向的阻碍作用。学界认为经济犯罪中无法适用紧急避险，其首要困境在于对概念的理解故步自封，着力于发展新的超法规的违法阻却事由，切割紧急避险应有的适用范围。厘清违法阻却事由的本质，诸如义务冲突、自救行为等超法规的违法阻却事由完全可以视条件重新归入紧急避险的范畴。

（一）反思紧急避险与超法规违法阻却事由的关系

1.超法规的违法阻却事由是对紧急避险概念的技术性限缩

对于违法阻却事由的范围问题，张明楷教授曾明确提出，“应当禁止对法定的犯罪阻却事由进行目的性限缩。”[15]笔者认为，除此之外，还应当禁止对法定违法阻却事由的具体分类进行技术性限缩。其中，紧急避险在法律术语精细化的过程中被切割的尤为严重。以义务冲突为例，在教义学发展过程中，义务冲突在相当长的时间内都是作为紧急避险的下位概念[16]，因为义务冲突也是行为人在紧急状态下不得已所实施的一种侵害行为。[17]但是，学界在对紧急避险的深入研究中，认为义务冲突在行为方式、主观避免侵害（履行义务）的意愿方面存在一定的差异，因此认为义务冲突是一种独立的出罪事由。[18]

然而，术语的精细化却限缩了紧急避险的适用范围，具体体现在三个方面：其一，从规范的角度来看，我国《刑法》第21条只规定了紧急避险，作为一种独立的出罪事由，义务冲突缺乏法律规定，在实务中几乎没有适用的空间。其二，从教义学依据上来讲，义务冲突为了凸显同紧急避险的区别，认为紧急避险是以作为方式实施的，而义务冲突则是以不作为方式实施的。[19]事实上，学界早有观点提出疑问，在发生作为义务与不作为义务冲突的情况时，往往是以紧急避险进行出罪的，而行为人此时履行其中一种义务，那么既有可能是一种作为，也有可能是一种不作为；[20]罗克辛教授则从义务冲突的角度表示，两个救助义务发生冲突时，行为人履行其中一个救助义务，都必然只能以作为方式避免义务冲突。[21]概言之，以作为或不作为来区分紧急避险与义务冲突是不成立的。其三，从实证数据来看，笔者在聚法案例上分别以“紧急避险”和“义务冲突”为关键词查找刑事案件的裁判文书，近五年有646篇裁判文书援引紧急避险进行出罪辩护，而只有1篇文书辩护人提出了义务冲突，但法院未予回应。可见，从学理上探讨义务冲突是有意义的，但不必非要独立出紧急避险的范畴，而可以作为紧急避险的下位概念。因为，在法条未有明确性规定之前，将义务冲突等原本属于紧急避险的违法阻却事由独立出来，是对紧急避险条款的技术性限缩，从根本上不符合立法目的。法教义学的精细化是为了更好地适用实体法的规定，而不是抛开实体法进行自我论证。

2.应当回归违法阻却事由的法定主义的思考

学界认为，目前法定的出罪事由供给不足，无法应对愈发严密的犯罪化趋势。因此，更加强调超法规违法阻却事由在经济犯罪出罪方面的意义。[22]然而，法定出罪事由供给不足的假象正是由于对其过度分类所造成的。在教义学发展的初期，李斯特就已经提出，“只有当成文法中不存在对行为作出（肯定或否定的）评价可能性情况下，才能进行此等法律补充。不应劝诱法学家不理会总是首要的且尽可能唯一予以援用的成文法。”[23]

同德日刑法一样，我国刑法学通说认为，除了正当防卫、紧急避险以外，法令行为、正当业务行为等都应被视为排除违法性的事由[24]，义务冲突也应当独立作为一项违法阻却事由。[25]但是需要明确的是，德日刑法学关于法令行为、正当行为和义务冲突的理论能够在实务中进行适用是基于实体法的规定，而我国刑法却缺乏此类规定。比如，德国刑法理论中的义务冲突源自于德国《刑法典》第323条c的见危不救罪，即“对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的”可以构成该罪。该法条虽然规定在分则当中，但却是一般性规定，据此提炼成义务冲突是有实体法依据的。再比如日本《刑法》第35条规定了法令行为，“基于法令或者正当业务的行为，不罚。”[26]因此，像警察逮捕、监禁犯罪嫌疑人或者像医生剖开患者身体更换器官的行为都属于正当行为，可以阻却行为的违法性。再比如日本《劳动组合法》第1条第2款规定，“出于正当目的的劳动争议行为得以适用刑法第35条”，[27]可以直接以正当行为为法理阻却其行为的违法性。

然而，在我国缺乏实体法规定的前提下，无法直接适用正当行为来阻却其违法性。所以我国实务部门只能严格按照法条规定，认定行为人构成犯罪，如唐明芳侵犯商业秘密案。[28]至于警察的职务行为，我国实体法一直都将其认定为正当防卫。如“两高三部”在1983年发布的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（已废止），以及1980年国务院批准的《人民警察适用武器和警械的规定》（已废止），都认为警察的职务行为是正当防卫。虽然上述规定均已废止，但当实务中出现此类事件时，因缺乏实体法的规定导致只能通过正当防卫进行出罪。比如学者认为“庆安枪击案”中警察的行为应当属于正当防卫。[29]诚然，细致化研究使得教义学上的说理更加清晰，学理上的巨大进步更是不容抹杀的。然而，基于法的安定性，刑法绝不能允许有太多超越法条规定的违法阻却事由。加之在司法实务中法官和检察官不得不考虑其职业安全性，超越法条的辩护理由几乎不可能得到实务部门的支持。学理的进步不应导致实践的倒退，在立法解决相关问题之前[30]，学界更应当考察的是这些超法规的违法阻却事由能不能纳入紧急避险中。[31]

（二）违法阻却事由的本质是被允许的危险

“在成文法领域，无论是公法还是私法，均有一个法律原则，要求或允许侵害或危害（自己的或他人的）法益，将此等侵犯或危害法益的行为认定为合法行为，并以此排除从构成要件符合性中得出违法性结论的可能性”[32]，这个法律原则就是违法阻却事由的本质。对此，学界有社会相当性说和法益侵害说等不同观点，两种观点分别是站在一元的行为无价值和结果无价值立场上的标准，都有其片面性。我们不能一方面对行为无价值论和结果无价值理论本身进行批判，另一方面却又在具体问题上贯彻一元的行为无价值论或结果无价值论。违法阻却事由的本质应当是社会相当性与法益侵害的结合，即被允许的危险。然而，国内学界往往将危险是否被允许与归责画等号。原因在于我国刑法理论起先是将被允许的危险作为判断过失犯的责任归属的标准[33]，且罗克辛提出的客观归责理论也在概念上起到了混淆认知的副作用。然而，笔者认为该观点并不合理，被允许的危险就是违法阻却事由的本质，与责任无关。

首先，不法发挥的是评价机能，责任发挥的是决定机能，而危险是否被允许是评价机能的内容。刑法的行为规制机能包含了评价机能和决定机能，其中评价机能要求刑法将一定的行为规定为犯罪，以示该行为是否为法律所禁止或不允许，但是这只是不法阶层的内容。[34]从犯罪论体系的发展史来看，在韦尔策尔提出目的行为论体系，故意提前到构成要件阶层之后，责任阶层就只剩下了违法性认识和期待可能性两个内容。[35]虽然后来责任故意的回归可以表明故意犯罪比过失犯罪具有更高的可谴责性，但责任故意只是一种个别化要素，其规制的是意志的确定。因此责任故意所发挥的是刑法的决定机能（即命令人们做出不实施某种犯罪行为的决定）[36]，而非评价机能。因为，责任故意不同于构成要件故意对行为轮廓的描绘功能，责任故意只是行为人自我的内心检视，并不探讨危险本身是否被允许。由此可以看出，危险是否被法律所允许，关键在于不法而不是责任。

其次，在不法阶层中，被允许的危险能够通过主观社会相当性与客观法益侵害性进行准确评价。被允许的危险是指行为尽管存在潜在危险，但社会整体对此依然选择予以接受。[37]亦即在个体利益和集体利益发生冲突时需要进行整体的社会性考量，只有社会观念上能够认可的法益保护行为才能阻却违法性。这样一来，被允许的危险在其实可以划分成主客观两大区分基准，即主观层面的社会相当性标准与客观层面的同等利益、优越利益保护标准。[38]虽然部分学者坚持社会相当性与法益侵害是一种互斥的关系，认为法益侵害比社会相当性的概念更为精确。[39]但这种观点并不正确，比如德国刑法学者耶塞克和魏根特就曾表示“即使被保护的法益价值明显大于被牺牲的法益价值，其行为通常也并非一定被合法化。因为紧急避险行为并不仅仅是为了保护法益，而且紧急避险行为还必须是‘适当的’，也就是说，通过侵害相冲突的利益来克服紧急避险状况，在具体情况下应当是合适的”。[40]学界之所以认为两者是对立关系，原因在于法益侵害说所依赖的结果无价值论脱胎于古典犯罪论体系，而社会相当性则依赖于目的行为论的犯罪论体系。但是犯罪论体系的更迭已经说明，单纯考察主观或客观都不能完整地解释不法以及不法排除事由的本质。或者说，不法和排除不法的事由都应当是主观和客观要素的统一体。作为不法的成立要素，要求具备客观法益侵害和主观不法要素，作为不法的排除要素，当然也应具备主观性的社会相当性与客观的法益衡量两大要素。

事实上，被允许的危险的产生早于行为无价值与结果无价值的争论，其核心观点是将行为的危险性与行为的有用性进行对比，当有用性比危险性更为优越时允许实施行为。由此可见，被允许的危险在其产生之初就是以优越的利益为中心的。[41]无论是社会相当性说还是法益侵害说，其内核都是以优越的利益为中心，只不过一个是被保护的法益，一个则是社会的整体优越利益。换言之，优越的利益并不是优越的法益，法益只是其中最狭义的结果部分。

三、紧急避险适用于经济犯罪的正当性证成

“法不会对社会-经济关系的变迁无动于衷……假如法需要合乎其调控主张的话，其内容——在形式不变前提下……会受到法外来的变迁的影响。”[42]我国立法者当然也注意到了外界社会经济关系的变迁，通过刑法修正案的方式进行了回应。但是这种变迁不是单方面的，回应性修法也不能只考虑入罪而不考虑出罪，否则会导致刑法条文设置的协调性欠缺、刑法功能定位错误等问题。因此，在注重立法的回应性与前瞻性的同时，“应当更多关注除罪化的制度建设，抑制犯罪化、重刑化的倾向。”[43]然而，当法条仅规定了两个法定的出罪事由时，面对这种反思，还需要解决一个核心问题，即明确了违法阻却事由的本质就是被允许的危险的前提下，紧急避险如何进行适用？

（一）经济犯罪中适用紧急避险是基于被允许的危险的法理

首先，被允许的危险在经济犯罪中也表现为社会相当性和法益侵害性。任何犯罪都侵害一定的法益，经济犯罪也不例外。有学者认为，经济犯罪的保护法益一般包含国家相应的管理秩序和相关财产性利益。[44]但仅有法益侵害性还不足以认定为犯罪，还要考虑社会相当性。或许会有学者认为，社会相当性的标准过于主观，不应当作为判断标准。其实，以因果行为论为基础的古典犯罪论体系已经注意到了这个问题，想让不法的判断保持纯粹的客观，将所有的主观要素后置到责任阶层，以限制法官的恣意性。但是这种观点恰恰成为古典犯罪论体系被击垮的突破口。因为即使在责任阶层判断故意和过失也必须赋予法官自由裁量权，纯粹客观的判断是做不到的。社会相当性也是如此，本就是为了“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。[45]保持纯粹客观的判断不仅被学说史淘汰，从当前司法实践的判例也可以看出，无视社会相当性时的司法判决具有很强的僵硬感。

以高利转贷案为例，从危害金融秩序的角度来说，甲公司的行为确实符合高利转贷罪的犯罪构成。但学界已经注意到，此类情况认定为高利转贷罪有明显疑问。[46]从法益保护的角度来看，甲公司的行为的确妨碍国家的金融秩序，但如果不考虑这种情形，甲公司不将贷款转贷出去而承担2000万元的利息损失的话，实际是维护了金融机构的利益，而放任贷款人的财产利益损失。因为项目推迟是政府原因导致的，如果甲公司不将贷款转贷，就必须自己承担此部分的损失；而如果将贷款归还银行，再次启动项目的时间不确定，能否再次获得贷款也不确定，极有可能影响工程的开展，甚至导致甲公司因无法履约而承担巨额赔偿。此外，甲公司具有较强的经济实力，也及时向丙银行偿还了所有本金及利息。换句话说，乙公司不偿还甲公司这1000万元并不妨碍甲公司偿还银行债务，并不会妨碍金融机构的资金安全。从这一层面上来讲，甲公司将资金转贷出去避免公司的资金损失，是具有社会相当性的行为，可以适用紧急避险来阻却甲公司行为的违法性。[47]

其次，紧急避险能够在积极的刑法观之下为经济犯罪架设出罪的黄金桥。经济犯罪的保护法益一般都会侵犯国家的相关管理秩序，而现代国家的行政权力在不断扩大，进而影响着整个犯罪圈的范围。[48]对此，有很多学者表示赞同，因为“积极刑法观的立场，不仅能有效抑制司法实践扩张适用（法条）的趋势，也有利于严密刑事法网”。[49]但更多的学者则对这种立法倾向持慎重的态度。正如何荣功教授提出，现在行政刑法肥大化的原因在于“构成要件的缩短性特征，这使得行政犯的构成要件多呈现出半行为犯、半结果犯或者半行为半情节的特点……行政刑法的处罚范围天然具有被不当扩张的倾向”。[50]但是，我们不能在立法之后苛责立法体例，再通过刑法解释弥补立法的不足，以达到出罪的目的。这种做法既不妥当，也不具有可持续性。以被允许的危险作为界限，以紧急避险作为主要违法阻却事由，可以发挥体系性的出罪作用。这样既避免了过度刑法化导致的司法裁判与舆论诉求的差异，也避免了刑法的人权保障机能和法益保护机能的失衡[51]，从犯罪论体系的视角来正当化犯罪成立范围与处罚范围的分离。[52]

最后，紧急避险能够为经济犯罪的刑事政策正当化提供教义学依据。从理论上来说，当前包括刑事合规、优化营商环境等在内的很多具体的刑事政策尚缺乏教义学支撑，面对诸多批判，孙国祥教授提出在经济犯罪中广泛适用超法规的违法阻却事由。[53]从司法实践的层面来讲，2020年全国检察长会议上，张军检察长提出对民营企业家“要切实做到依法能不捕的不捕，能不诉的不诉、能不判实刑就提出适用缓刑建议”。[54]随后，最高检尝试以典型案例的方式推行刑事合规。但是，最高检的政策也只是刑事政策，学界依然存在“相关激励制度正当性基础的怀疑”。[55]例如“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”中，L公司在未取得生态环境部门环境评价的情况下建设酸洗池，并在随后私设暗管，将酸洗废水排放至生活污水管，导致环境严重污染。但是，考虑到该企业纳税额较高，拥有的专利也较多，部分产品甚至突破了国外垄断。因此在被告人进行合规承诺后，检察机关决定对L公司不起诉。[56]此处，为何可以对L公司不起诉？按照现有的刑法理论的观点，L公司的行为明显是既遂之后的补救行为，为何做出合规承诺就可以不起诉？

对此，孙国祥教授曾经提出过是否可以将企业合规作为单位犯罪的出罪事由。不过，孙国祥教授认为，合规计划意味着涉事企业不具备“犯罪意志”，亦即通过合规否定构成要件符合性，从而达到出罪的目的。[57]笔者不赞同这种观点。其一，最高检公布的典型案例都是事后进行的合规计划，是既遂后的补救行为，不能否定此前具备的行为意志从而认定行为不构成犯罪。其二，单位的犯罪意志无法单独考察，只能根据单位决策机构的犯罪行为和犯罪故意进行推定，在单位决策机构形成犯罪故意时，单独否定掉单位的犯罪意志不具有正当性；且如果可以通过合规否定单位的犯罪意志，是否意味着只要所有企业都制定合规计划，单位犯罪制度就从实际层面上被废除了？因此，唯一的出罪可能性就是在经济犯罪中适用紧急避险制度。即能否出罪关键要看该危险是否能被允许，且是否符合紧急避险的成立条件。亦即在法益衡量时，以国家利益、社会责任大于法律责任为由，考量其被保护的法益是否大于被损害的法益。

（二）经济犯罪中适用紧急避险是实体法的内在要求

财产犯罪不同于侵犯公民人身权利、民主权利罪，因此不能适用紧急避险，这似乎是实务部门的一致观点。[58]然而，“法律领域的独特之处在于它是一个规范的领域。规范有别于自然，前者是一种应然，而后者是一种实然……规范只有有效和无效的问题，并无真假的问题。”[59]换句话说，实务部门的观点仅仅只是一种命题，其不是规范本身，规范没有真假之分，但命题却有对错的区别。实务部门的观点从实体法的角度来看并不妥当。

首先，从刑法的角度来说，立法沿革和当前法条的文字表述都表明了支持紧急避险在经济犯罪中适用的态度。我国《刑法》第21条的表述是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的避险行为”，从法条上看，立法者并未表达在经济犯罪中不能适用的观点。对比1979年《刑法》第18条第1款规定的“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险”，1997年《刑法》将紧急避险保护的合法权益范围扩张到了“国家”利益和“财产”利益。而从司法实践来看，对具体类型案件入罪的质疑其实反映了实务部门对经济犯罪中不适用紧急避险制度的反思。如“金某某敲诈勒索案”中，上海市二中院认为，虽然行为人实施了敲诈勒索的行为，但本案发生是基于一定的原因或理由，是“事出有因型”敲诈勒索（即防御型紧急避险）。[60]再比如，因为购买方不具备开具增值税发票的资格而从他人处购买增值税发票的，实务部门称之为“有货代开型”虚开增值税发票的行为（即攻击型紧急避险）。[61]在罪名之前加上一个看上去可以出罪的定语，其实折射出实务部门对符合构成要件行为不应当入罪，却又无法出罪的困惑。

其次，从民法的角度考察，也能够得出紧急避险不是只能够适用于侵犯人身权利与民主权利的违法行为。《民法典》第182条规定紧急避险是“因紧急避险造成损害的”，但是对紧急避险的适用范围没有做限制。实务中也有阻止合同相对方偷逃国家税款而采取紧急避险行为的情形。如“陈薇与张春源买卖合同纠纷案”，张春源为了少缴纳契税，想与陈薇约定合同备案价为136万元，而实际成交价为548万元。双方发生争议后诉至法院，陈薇主张其不继续履行合同的行为是为了避免国家税款遭受损失而采取紧急避险的行为，并得到了法院的支持。[62]可见，在经济行为中存在紧急避险，而基于刑法的民法从属性原理，可以得出结论，即经济犯罪与紧急避险之间并不存在天然隔阂。

事实上，民事法领域是最先注意到经济行为对法益的威胁性以及赋予权利人诉前予以制止的必要性的。最高法通过三个司法解释确立了诉前行为保全制度。[63]其中，现行有效的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释》第7条就体现了诉前制止不法侵害行为的必要性，即申请人如果不采取保全措施可能会导致申请人的合法权益受到难以弥补的损害或造成案件裁决难以执行。然而，事实上，法院予以支持的诉前行为保全非常有限，条件也非常严苛。但法院不支持诉前行为保全并不意味着法益受侵害的危险就此消失，造成案件裁决后难以执行的危险依然存在。笔者并不是支持受害人放弃法律手段转而采用私力救济制止法益侵害行为，而是假设受害人只能采取私力救济手段制止法益侵害行为而同时符合刑法的构成要件的，应当在违法阻却事由中给行为人留下辩护的余地及其出罪的可能性。此外，紧急避险只是不承担刑事责任，即使认可了行为人的行为成立紧急避险，也只是从刑事上阻却了行为人的违法性，并不妨碍后续民事诉讼活动的进行。

最后，从宪法的角度来看，经济犯罪中适用紧急避险符合宪法的比例原则。宪法的比例原则制约着所有紧急权的构建。[64]事实上，很早就有学者主张将比例原则引入刑法，以配置罪刑关系，增添可罚的违法性并强化目的解释的刑法解释方法。[65]可以看出，其实该种观点是想通过缩小立法范围，并通过解释达到阻却构成要件符合性的目的。然而，在经济犯罪范围扩大化的前提下，通过个案中对构成要件要素的具体解释很难在全国范围内贯彻，甚至很难得到实务部门的支持。因此，能否符合宪法的比例原则关键在于其能否涵盖紧急避险的法理。通说认为，宪法上的比例原则包含三个方面的原则：即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。[66]通说认为，“适当性原则和必要性原则应当统一适用于一切紧急权，对此不存在争议。”[67]其实就是说对于包括紧急避险在内的紧急权的构建必须符合社会相当性。因为所谓的适当性和必要性其实就是一种主观的衡量，代表着社会对于侵犯了法益的行为的容忍度。至于狭义比例原则，则完美契合紧急避险在犯罪中的作用，即“国家权力的行使措施与其所欲达到的目的之间必须相称和均衡”。[68]简言之，紧急避险就是国家刑罚权何时发动的问题。除了主观的适当性和必要性之外，客观可量化的标准就是法益衡量，也就是狭义比例原则。这样看来，实际就是宪法上的比例原则在刑法上被内化为被允许的危险，其中狭义的比例原则就是法益衡量，而适当性原则和必要性原则综合起来就是社会相当性。可见，在经济犯罪中适用紧急避险是契合宪法比例原则的。

四、经济犯罪中紧急避险条件的规范展开

（一）经济犯罪当中“现实发生的危险”

紧急避险的首要条件是有现实的危险发生，经济犯罪中也是如此。所谓有现实的危险发生是指法益处于客观存在的危险当中。不过作为一个开放性的出罪要件，紧急避险对危险的范围并没有明确规定，通说列举了包括自然灾害、人的危害行为、动物侵袭等多种危险的来源。[69]而在经济犯罪中则需要澄清，他人的经济行为是否有可能成为现实发生的危险。德国刑法学者金德霍伊泽尔曾表示：所谓危险，是指“如果根据当时的情况，法益极有可能遭到损害，那么就可以说，法益遇到了危险。”[70]可以看出，行为是否会引发危险首先在于行为本身是否可能产生危险，其次则是要考察其行为是否有可能侵害到法益。展开来讲，有以下两个方面内容：

第一，危险是一个幅度性概念，经济行为不具备构成要件符合性也有可能产生危险。基于法秩序的统一性，产生危险的既可能是基于民法上违法甚至合法的行为，也可能是基于刑事违法行为。不同于正当防卫的不法侵害，紧急避险中的危险不需要满足刑事不法的要求。但是，由于民刑之间行为的界限不明，很有可能导致普通的经济行为也可能产生危险性。比如刑法对骗取贷款罪规定的行为方式是“以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款”，但是并没有规定一定要有非法占有的目的，因此民事上骗取贷款的行为与刑事上骗取贷款罪的行为没有明显的界分。比如，同样是为了购买房产而办理虚假收入证明等，上海徐汇法院就认定被告人王某为骗取贷款罪。[71]而“安香云骗取贷款案”中行为人的行为却被法院认定为是经济生活中的目的行为，不是犯罪行为。[72]为了区分二者，《刑法》第175条之一规定以“重大损失”的结果作为区分。但这也从另一个侧面说明，在一个幅度性的危险概念下，不能对避险的前置危险要件做过于具体的限定。

第二，合法的经济行为也可能产生威胁他人法益的危险。经济犯罪的保护法益不能认为只是超越个人法益的经济秩序。因为刑法除了起到保障法治与经济关系良性发展的作用之外[73]，还要保证市场主体在法律上受到同等的保护。[74]如果只是保护经济的良性发展，那对市场主体的同等保护体现在哪里呢？其实，在这一问题上，复杂客体说和广义的经济刑法观的意见都是一致的，即合法的经济行为可能威胁的法益包含国家经济秩序、整体经济结构的安全以及个人财产法益。不能认为符合国家的经济秩序就不会侵害他人的法益，市场经济的发展对企业和个人来说，强调的是“法不禁止皆可为”，[75]而经济行为又都是交互行为，在法律没有禁止的情况下，侵权人完全可以排除权利人的权利。以我国的商标保护为例，对已经注册的商标，如果被控侵权人提出商标注册专用权人三年没有使用过该商标，那么权利人需要为此承担证明责任；[76]而对“未注册商标（但）已建立起市场声誉之领地，也有注册者频频滥用注册身份对未注册商标商誉进行寄生性掠夺和反向挟持的侵害，进而导致对公平竞争秩序的背离”。[77]

（二）经济犯罪中危险正在发生的再解读

实务部门认为，经济犯罪的危险并不会像自然犯中一样，会使生命、财产法益面临马上就要受损的危险，因不具有紧迫性而不能适用紧急避险。[78]但是，这种观点其实是主张经济犯罪中法益可以通过诉讼等公权力救济途径予以恢复，也据此认为其危险不具有紧迫性。然而，此观点其实是将自然犯的危险认定标准类推适用于经济犯罪，其观点并不正确。

首先，从法益保护的视角来说，国家刑罚权发动与个人利益维护应当对危险作统一理解。从对经济秩序的维护来讲，无论是国家还是个人，对危险的划定标准应该是统一的，不可国家采取抽象的、前置的危险，而个人则采取具体的、紧迫的危险。经济犯罪中存在着大量抽象危险犯，德国刑法学者梯德曼（Tiedemann）就曾表示，“对抗经济犯罪最重要的手段就是抽象危险犯”。[79]因为，打击经济犯罪主要是为了保障市场经济的有序进行，然而发现秩序被破坏是有滞后性的。“如果等到实际发生系统性的经济灾害再动用刑罚，刑罚的介入显然就过于滞后了，且经济社会也难以承受如此严重的后果。”[80]所以，国家在经济犯罪中规定了大量的抽象危险犯。但对于国家来说，刑罚权的发动只需要有抽象的危险存在即可，为什么对于同样是维护法益的个人来说，却要求有具体的、紧迫的危险？即便是结果犯或数额犯，在行为人还未产生法益侵害结果或未达到既遂标准的数额时，也会以未遂论处，因为行为存在侵害法益的危险。但是，为何受侵害的对象只能忍受侵害，在事后才能通过公权力恢复法益呢？危险对于国家和个人来说不应存在这种实质性差别。事实上，学界确实在反思经济犯罪在入罪时存在“双重前置”的认定标准问题，但为什么在出罪时却将危险推后？危险标准的二分法很难做到法益保护和社会发展的衡平。

其次，在传统自然犯领域，危险的紧迫性都已呈现宽缓化的趋势。不同于正当防卫，自然犯领域对紧急避险的紧迫性要求并不严格。比如日本刑法学者山口厚就认为，“正当防卫中的‘侵害’的要求是‘急迫’的，而紧急避险中的‘危险’要求是‘现在’的……‘现在的危险’比‘急迫不法的侵害’有更为宽缓解释的余地。”[81]德国学者也持类似观点，如金德霍伊泽尔教授认为，“在紧急防卫案件中，有所谓即刻就会直接发生（迫在眉睫）利益损害的现时攻击的概念。紧急避险中现时危险的概念比这种现时攻击的概念更宽。一方面，如果某种已经存在的持续的危险随时都可能引发损害，那么，该危险可以视为现时的危险；另一方面，如果出现了马上可以紧急防卫的情形，也可以理解成是现时的危险。”[82]其实，两个学者的观点都主张紧急避险中的危险不需要有非常严格的紧迫性要求，只要危险是持续的，就有可能随时发生损害，就能够认为存在紧迫的危险。

事实上，针对近年来国内出现的受虐妇女杀夫案，国内学者开始有意淡化紧迫性在紧急避险中的意义，转而认为危险的持续性才是紧急避险的成立条件。如“涂小梅故意杀人案”[83]、“姚荣香故意杀人案”[84]中，两个行为人都不是在面对紧迫危险时所实施的行为，而是在被害人熟睡时实施的故意杀人行为。对此，陈璇教授认为，如果妻子面临的是丈夫准备施虐的现实和紧迫的威胁的话，所进行的反击行为确是正当防卫。但妻子实施杀人行为是在被害人熟睡时，可以认为是有危险发生，但不是非常紧迫的危险，因而就不能成立正当防卫，而可以成立紧急避险。[85]持反对观点的学者之所以认为此种情况下不能成立紧急避险，是因为其只认可了即刻性危险，而忽略了持续性危险可能带来的法益侵害[86]，混淆了正当防卫与紧急避险的成立要件，甚至将部分本属于紧急避险的情况与正当防卫混为一谈。[87]

最后，经济犯罪中的危险紧迫性应当理解为有持续性危险存在。经济犯罪的立法大量呈现为情节犯、数额犯或是数额与情节并存的犯罪，这一点是经济犯罪区别于自然犯的显著特征，也是经济犯罪中危险紧迫性认定的核心要素。因为此类犯罪行为的典型特征就是危险具有持续性，导致企业的“合法利益遭受严重损害，甚至导致有些企业大规模亏损或破产的后果出现”。[88]除此之外，甚至连行为犯都有可能存在持续性危险。我国《刑法》第162条规定了妨碍清算罪，该罪的行为方式是在“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或财产清单作虚伪记载或在未清偿债务前分配公司、企业财产”。公司、企业的解散、分立、合并或者是破产都不是即成性的，而是一个过程性的行为。在该过程中，如果行为人隐匿财产或者制作了虚伪的负债表，那么清算行为就不可能保护他人的合法财产权，因为不论此后的清算活动如何严格地按照法律规定的程序和条件进行，妨碍清算的危险都始终存在。数额犯更是多表现为持续实施行为，最终导致数额达到了追诉标准。比较典型的就是生产类犯罪，如《刑法》第140条规定的生产、销售伪劣产品罪，虽然犯罪数额是在瞬间达成的，但是犯罪行为却是持续实施的。

需要注意的是，有些犯罪行为虽然表现是行为犯或结果犯，构成要件行为可能在某一个时间节点已经既遂，但是法益在持续受到损害或者存在受损危险的情况下，也应当认为危险是持续存在的。比如侵犯商业秘密案当中的常荣公司如果涉嫌侵犯商业秘密，那么其获取生方公司生产压缩机的商业秘密的行为就已经既遂了。其生产压缩机的行为就始终侵犯生方公司的商业秘密，作为竞争对手来说，如果常荣公司实施生产行为，那么就可能造成生方公司的合法利益受到损害，持续性危险则会导致受害公司有亏损甚至是破产结果的出现。

危险犯的犯罪行为看上去则更加明显，只要与入罪时判定危险的标准保持一致，就可以认定为危险是持续存在的。比如《刑法》第158条虚报注册资本罪，虽然该罪兼具前述的特征，但实务当中对行为人进行入罪更加注重其后续的危险。比如“管桦虚报注册资本案”中，乌鲁木齐中院认为，虚报注册资本的行为“不仅违反公司登记制度，还会对资本和债务安全构成重大威胁”。[89]也就是说，行为既遂以后，法益受侵害的危险就持续存在，其他法益侵害的结果也就随时可能发生。

（三）出于不得已而损害另一方的法益

1.可以通过公权力进行救济不是否定“不得已”的理由

在传统的自然犯领域，对不得已而损害另一方利益这一条件，实务部门认定比较严苛，但理论上的争议并不大。然而，对于经济犯罪来说，“不得已”这一要件几乎成为经济犯罪中不能适用紧急避险的“阿喀琉斯之踵”。因为，传统观点认为对任何经济行为来说，似乎都可以通过诉讼行为等公权力救济途径进行解决。然而，“公权力不是万能的，也不是随时可以行使的。”[90]如若将所有行为都交由公权力进行裁判，禁止在经济行为中进行紧急避险，其实是忽略了先行行为的远程效应（Fernwirkung）和持续危险，极有可能导致“赢了官司，（但）丢了市场，案件办了，（但）企业垮了”的结果出现。[91]因此，笔者认为，以公力救济作为避免损害的手段不具有否定在经济犯罪中适用紧急避险的正当性。原因在于非诉路径可以进行事中保护，但措施僵化、力度不足；而诉讼路径多为事后保护，无法及时制止法益侵害行为。具体如下：

第一，非诉保护路径主要依赖行政措施，但刚性的行政技术标准比较僵化，且“以罚代管”的方式无法有效遏制违法行为的再发生。[92]行政执法对违法行为也只能进行罚款，如果被害人想要得到权利救济，就只能另行提起民事诉讼。然而，即使利害关系人进行主张，另行“启动法定救济途径的可能性也不高，因为作为‘公共’中一分子的任何单体意欲启动法定救济途径时都会发现，自身需要承担启动法定救济途径的所有成本”。[93]成本高、周期长、收效微且启动滞后，又在整个程序中处于被动地位，使得受害企业难以通过非诉途径得到有效救济。

第二，诉讼保护路径在理论支撑、实践可操作性上亟待完善。以侵犯知识产权的案件为例，想要在胜诉前制止侵权人的侵害行为非常困难，标准虽然在不停地变化，实务困境却一直没有消解。尽管诉前行为保全的标准从“侵权可能性说”和“胜诉可能性说”等转变为“申请人的请求具有事实基础和法律依据”，但是这种标准依然不具有可操作性。[94]因为未经法院审判予以确认的都只能是材料，而不能认定为是事实。既然不是事实，法院是否支持诉前行为保全完全取决于法院的自由裁量。且不论诉前行为保全，就连诉前财产保全也存在成功率低、材料要求严格等问题。无法在诉前停止侵害行为、不能保全财产以供执行，就会导致诉讼终局后损失无法挽回的局面出现。没有明确法律规定的，法院往往不愿意支持受害人的主张。比如，受害人采取了刑事附带民事诉讼的救济方式，其在“物质损失”这一维权的根本利益方面就可能会得不到法院支持。以侵犯知识产权的案件为例，对无形财产的侵害认定难度和复杂程度远大于对侵害有形财产的认定。在实际操作中，法院可以直接以“该诉讼请求不属于附带民事诉讼的受案范围”为由，直接回避权利人对物质损失的主张。[95]

第三，即使可以启动诉讼程序进行救济，并不等于法益不存在急迫的危险。在经济犯罪中，侵害行为分为阶梯性侵害和持续性侵害两种类型。所谓阶梯性的侵害，是指行为人的侵权行为虽然不及于终端，但如果不及时制止，下游的侵权行为人会持续增加、侵权行为呈“倒金字塔”型增长的趋势，最终导致无法维权的结果出现。比如，“雅培贸易（上海）有限公司申请黄岩亿隆塑业有限公司诉前停止侵害专利权案”中，黄岩亿隆塑业有限公司（以下简称“黄岩公司”）未经许可，生产了雅培贸易有限公司（以下简称“雅培公司”）享有专利权的可密封塑料容器（以下简称“被控侵权产品”），销售给下游公司生产侵权奶粉。该案中，一审法院认为，如果不及时制止黄岩公司的侵权行为，那么每增加一个销售环节，都会造成损失扩大，雅培公司维权的成本增加，难度加大；且即使通过诉讼确认了黄岩公司侵权，也很难阻止下游企业生产、销售侵权产品。[96]也就是说，法院肯定了如果不及时制止黄岩公司的侵权行为，那么下游企业的生产行为、终端的销售行为会因为数量过于庞大而无法维权。这种阶梯性侵害的危害性很大，而如果法院未能支持诉前行为保全的申请，审判后判决侵权行为成立，会导致胜诉企业虽然赢了诉讼，但是损失无法挽回，赔偿远达不到损失的情形不利于被害人利益的保护。

持续性损害的案件则更为明显，诉讼无法解决持续性危险和远程效应的问题。比如“捷豹路虎有限公司诉江铃控股有限公司、北京达畅陆风汽车销售有限公司不正当竞争纠纷案”，侵权行为导致捷豹路虎公司的声誉下降，进而使市场持续受损。江铃公司自2014年生产外观与路虎汽车相同的“陆风X7”的汽车，捷豹路虎公司自2016年提起民事诉讼，直至2021年5月27日北京市知识产权法院做出（2019）京民终2033号民事判决，才明确要求江铃公司停止预售、销售“陆风X7”汽车。[97]此时，仿品对正品的品牌影响已经造成了不可估量的损失，这就属于典型的“赢了官司，丢了市场”的案件。倘若捷豹路虎公司以阻止江铃公司生产的方式，来避免自己的市场损失，即使符合了破坏生产经营罪的构成要件[98]，也应当适用紧急避险来阻却其违法性。在实务当中，类似行为被认定为破坏生产经营罪的案件并不少见。如“张吉庆破坏生产经营案”中，张吉庆被判破坏生产经营罪。该案虽然可以通过诉讼的方式来阻止企业生产，但诉讼无法解决生产所产生的持续危险与远程效应，即一方面生产所产生的粉尘污染对村民的身体健康的损害是持续性的；另一方面，如果粉尘污染对身体健康造成了损害结果（如罹患矽肺病），则后续仍需要另行提起民事诉讼，且需要对因果关系承担证明责任。然而科学上却又很难证明这种因果关系，如著名的“癌症村”，医学也很难认定污染和癌症的因果关系。[99]

总的来说，启动行政措施或采取诉讼手段进行救济并不代表法益在事后都可以恢复，即便是事后可以恢复的法益，也不等同于法益不存在急迫的危险。比如，针对“锦汇、常隆等公司环境污染侵权案”，就有学者明确表态，环境的司法不能止步于天价的赔偿。[100]即使是取得了天价赔偿，环境法益、涉案城市居民的身体健康法益是无法恢复的。侵权行为确实可以通过诉讼等行为进行解决，但绝不能认为，使用私力进行救济的紧急避险行为就不满足紧迫性的要件。

2.紧急避险的分类划定了“另一方的法益”的来源

另一方的法益包含危险创设者的法益，也包含公法益。因此，既可以适用攻击型紧急避险，也可以适用防御型紧急避险。攻击型紧急避险与防御型紧急避险的区分是由德国刑法理论率先提出的，其中攻击型紧急避险是各国紧急避险的基础性内容，但是对于防御型紧急避险，在传统刑法学中其实还有很大争议。[101]但在经济犯罪中，无论是攻击型紧急避险还是防御型紧急避险都能完美适用。

首先，从实体法上来说，我国《刑法》或《民法典》都没有排除防御型紧急避险的适用。无论是《刑法》第21条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”，还是《民法典》第182条“危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任”，都没有将由侵害人所引起的危险排除在外，在出罪法条仅有原则性条款的情况下，不能对法条本身做技术性和目的性限缩。

其次，经济犯罪中的防御型紧急避险可以针对危险源本身。在自然犯中，防御型紧急避险之所以不被承认，是因为凡是针对危险源故意或过失所产生的不法行为的反击行为都是正当防卫，对无责任能力的人实施的侵害行为才能进行紧急避险。但在经济犯罪中，前行为的法律性质在未经行政部门认定或法院审判之前不能确定其就是违法行为，但确实能够给行为人创设危险。以“张吉庆破坏生产经营案”为例，盛和石子厂的设立手续完备，其生产行为就是合法的，但是其生产经营行为也确实给当地的居民带来了生命健康法益的威胁。实际上，在经济犯罪中之所以能无瑕疵地适用防御型紧急避险，是因为所有针对侵害人（包括法人与自然人）的反击行为都不是针对侵害人的人身进行的，而是针对其财产。因此，可以理解成是一种对物防卫，而对物防卫的正当性在防御型紧急避险中几乎没有争议。

最后，经济犯罪中攻击型紧急避险损害的另一方法益是国家的相关秩序。比如同时履行抗辩权案的裁判理由不是被害人不支付款项，而是行为人不履行民事裁判。作为一种攻击型紧急避险，行为人不履行支付款项的判决确实侵害了法院的裁判秩序，是另一方的法益。但是，在攻击型紧急避险的适用上需要注意两个方面的内容：其一，刑事追诉权确实具有绝对优先性，但民事裁判既判力所确立的审判秩序不能作为绝对优越的法益，从而肯定刑事追诉权的存在。一方面，刑民交叉案件中，民事裁判并不一定对刑事案件具有既判力。[102]如侵犯商业秘密案中的常荣公司以确认不侵权之诉来否定生方公司具有主张权利的可能性。但是，如果生方公司在此后确实掌握了常荣公司侵犯知识产权的证据，那么此前确认不侵权之诉的既判力就因为新证据的出现，而不能及于新的诉讼。另一方面，刑事裁判也好，民事裁判也罢，都不能忽视裁判的目的。魏志勋教授曾提出，我们不能忽视法律价值与社会正义价值之间的衡平，司法判决需要“借助核心价值观与道德话语强化裁判说理的社会效果”。[103]魏志勋教授的这一观点在同时履行抗辩权案——是否应当判处袁作元等人成立拒不履行判决罪中尤为突显。当然，在刑事判决中我们不能肯定道德高于法律的正当性，但是其至少在法理上说明了为什么民事裁判既判力所确立的审判秩序不是绝对优越的法益。其二，攻击型紧急避险损害国家相关秩序时，要考虑法益侵害的社会相当性，即应当同时考虑被侵害制度与被维护制度的平衡、社会责任与法律责任的平衡。攻击型紧急避险在侵害一种国家制度的同时，维护了另一个国家制度的，应当认定为具有社会相当性。以前述雅培公司案为例，倘若雅培公司组织人员阻止黄岩公司的生产行为，破坏了生产秩序，但是同时又维护了国家的专利制度和经济秩序。放任侵权行为会给侵权人以信号、给普通人以印象，即国家的专利制度可有可无，可以先实施侵权行为，非法获利后等待受害人举证维权即可，无疑是对犯罪的纵容。

至于社会责任和法律责任的平衡更是当前企业合规中为数不多的出罪路径。社会责任之所以能够超越法律责任，使某种行为具有社会相当性，是因为国家制定相关法律以及确立的某种秩序不能被割裂成若干因果链。只要攻击型紧急避险行为最终不影响国家的秩序安全预期，国家就不能过多地干涉行为人的自由预期，在此基础上所作出的裁判，才符合普通民众关于公道的正义预期，最终巩固国家的秩序安全。比如高利转贷案中，甲公司因无法动工而将先期取得的贷款转贷给乙公司，虽然违反了国家的金融制度。但因为甲公司足以偿还该部分贷款，不会影响银行的资金安全，而企业将资金出借给乙公司，既挽回了自己公司可能承担的高额利息损失，也避免了乙公司缺乏流动资金而破产的结果出现，其避险行为具有社会相当性。在入罪时重视行为而忽视法益结果的立法技术就更应该在司法中注重被侵害制度与被维护制度的平衡、社会责任与法律责任的平衡。

结论

立法在不断严密经济犯罪的刑事法网，但扩张立法的同时，应当注重与出罪事由的平衡。紧急避险是法定的出罪事由，不能在立法之外通过术语进行技术性限缩，并在此基础上人为地设置适用范围的壁垒。经济犯罪的危险不能与自然犯的危险等同看待，经济犯罪中危险的持续效应及其远程效应与自然犯存在很大的不同。刑法应当在打击犯罪与保护私权之间寻求平衡，绝对禁止经济犯罪中适用紧急避险不仅会导致司法部门的压力过大，而且还会因举证不能而造成维权困难、纵容侵权，从而导致违法犯罪行为猖獗。本文重点围绕紧急避险适用于经济犯罪的可能性及其条件展开研究，初步得出了以下两点结论：第一，不应当限缩紧急避险的适用范围，通过法条的文义解释以及法政策的需要等可以得出，在经济犯罪中存在紧急避险的适用余地；第二，通过对经济犯罪中有危险发生、危险的紧迫性等要件的分析，厘清了紧急避险在经济犯罪中适用的条件。

来源：《甘肃政法大学学报》2023年第3期

      作者：朱奇伟，上海海事大学法学院讲师、华东政法大学博士后研究人员