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双层区分制需要完善自身的理论架构，一方面，其第一层的参与类型所要解决的究竟是什么问题、如何解决存在探讨的空间；另一方面，其第二层的参与程度应当如何认定，并未引起现有研究的重视。共同犯罪体系解决的是共同犯罪的归责问题，宜区分不同的归责面向。首先，遵循双层区分制区分参与类型与参与程度的妥当思路，宜区分归责的范围与归责的程度。其次，共同归责论者与单独归责论者对共同不法抑或个别不法存在争议，但均认同不法评价对象的共同性，据此，宜区分不法归属的前提范围与不法归属的本体范围。最后，宜区分不法的归属程度与罪责的归咎程度，以廓清主犯与从犯的认定资料。

一、再塑双层区分制的缘由及思路

（一）再塑双层区分制的缘由

双层区分制是指“正犯一共犯”与“主犯一从犯”分层次判断的区分制。双层区分制论者正确地指出，我国刑法没有如德日刑法那般对共同犯罪人的定罪和量刑采取单层分类，在正犯与共犯的处罚上也未机械地遵循从重至轻的等级，而是采取了对参与类型与参与程度进行双层次操作的区分制。双层区分制在我国学界有不少支持者。早在上世纪九十年代，有论者就提出了以定罪的分工分类法和以量刑的作用分类法并存的立法建议。这种双层次的分类方法还在1997年修订《刑法》时被作为建议提出过。我国通说主张将共同犯罪人分别按分工分类法和作用分类法进行区分也体现了一种双层次性。但因为通说的第一层没有特别强调非实行犯对实行犯的从属性，因此常被区分制论者提出商榷意见，并被认为采取的实际上是单一制。而我国《刑法》第29条第2款的解释可能是多样的，许多论者也提出了可以接纳实行从属性的解释方案；或认为可将该款视为处罚例外，进而在我国刑法中原则性地承认从属性说。德国学者亦将与我国《刑法》第29条第2款相似的德国《刑法》第30条视为对特定重罪的预备行为的例外规定。因此通说共同犯罪体系的双层次性是一种客观的存在。

双层区分制虽持有有力立场，但其不仅面临着来自其他体系支持者的诘问，其自身理论亦有模糊之处。前者的诘问诸如，双层区分制与传统区分制有本质差异，不能被归为区分制，虽然我国刑法对共同犯罪人做了区分，但并非只要有所区分就属于区分制，主犯与正犯、从犯与共犯是两种不同性质的区分，无法等而视之，不能将主犯与从犯的区分归结为区分制。笔者认为，双层区分制并未将主犯与正犯、从犯与共犯等同，而是明确认为正犯一共犯、主犯一从犯是两种不同性质的区分，也并非仅因主犯一从犯的区分就将我国共同犯罪体系归结为区分制。“区分”一词并不专属于区分制，重要的毋宁是“区分”的含义。诚然，是否对共同犯罪人进行了区分是区分制与单一制的区别之所在，但对共同犯罪人进行了区分也不一定是区分制，也可以是单一制（譬如功能单一制）。是否区分仅是表象，重要的是其背后的理论基础，即是否等价地对待各共同犯罪人。如共犯从属性原则在单一制下并无适用余地，因为既然所有行为主体均等价，就不应再附属于其他行为主体，否则其等价资格将遭质疑。如果不等价地对待各共同犯罪人，例如对非实行犯成立犯罪采取实行从属性原则，就可以因为吸取了区分制中某些合理内核而可以使用“区分”一词。再者，完全可以在最普适的意义上使用“区分”一词，即不仅在犯行形式上进行区分，也在犯行作用上进行区分。因此双层区分制第二层是取“区分”一词的通常字义；第一层则是取“区分制”的合理内核。

又如，双层区分制行不通的根源在于其割裂了定罪与量刑之间的关系。之所以强调定罪是因为定罪可以帮助框定刑罚的大致范围，如果定罪不能指导量刑，定罪活动就没有意义。并且，如果正犯一共犯与主犯一从犯之间不存在对应关系，就意味着在量刑过程中犯罪分子属于主犯还是从犯需要重新认定，之前有关正犯、共犯的区分完全失去意义，无异于画蛇添足。在正犯主犯化的背景下，坚持双层区分制完全没有必要。笔者认为，一则，定罪是量刑的基础这一论断的意义在于，只有首先确定“何时”可以适用“哪一”具体罪名，才能以该罪的法定刑为基础展开量刑，这才是所谓的“框定刑罚的大致范围”的含义。如果认为正犯一共犯意义上的定罪必须要指导正犯一共犯的量刑，就有步人德日立法理论僵硬预设正犯不法高于共犯不法、正犯刑罚高于共犯刑罚这一观念之后尘的危险。二则，如果正犯一共犯、主犯一从犯解决的不是同一个问题，那么这种所谓的“重新认定”就是必要的，也就不能断言之前的正犯一共犯的区分是没有意义的。三则，论者虽然一方面认为不能以德日刑法中的正犯一共犯概念代替我国刑法中主犯一从犯的规范用语，但另一方面又赞同实质的正犯概念，这与将我国刑法中的主犯一从犯理解为德日刑法中的正犯一共犯并无太大区别。四则，论者认为正犯主犯化的原因在于自然（实证）主义的没落、新康德主义哲学价值判断的兴起、李斯特鸿沟的消弭、机能主义刑法观的影响，这固然是正确的总结，但这些并非只能成为正犯被主犯化的背景而不能成为主犯一从犯认定的背景。

其实双层区分制真正需要完善的地方在于其自身的理论架构。双层区分制区分参与类型与参与程度固然是可采的方向，然而，一方面，针对第一层所区分的参与类型所要解决的究竟是什么问题、如何解决还有探讨的空间。虽然双层区分制的支持者认为正犯一共犯解决的是共同犯罪人的定罪问题，但如果真正着眼于这一目标的话，一是采取形式客观说区分正犯一共犯就已然足够，二是违法的连带性并无坚持必要。另一方面，针对第二层的参与程度究竟应当如何认定，主犯一从犯是否就能解决参与程度的全部问题，双层区分制论者的研究力度并不足够。

（二）再塑双层区分制的思路

首先，如上所述，双层区分制优于德日式实质区分制（即以犯罪事实支配理论、重要作用说等实质说区分正犯一共犯的区分制）之处在于区分了参与类型与参与程度。这是因为，实质区分制强行预设了正犯不法高于共犯不法、正犯之刑重于共犯之刑，当那些客观上并未实施构成要件行为的共犯需要被判处更重的刑罚或需要被认定为法感情上更重的正犯时，正犯就要配合这种需要而被不断扩容，以至于正犯后正犯、共谋共同正犯等新型正犯不断挤压狭义共犯的生存空间，进而导致构成要件明确性机能受损。因此宜切断参与类型与参与程度之间的立法粘连。参与类型的任务指向归责范围，即确定需要被负责的某一或某些构成要件的实现；参与程度的任务指向归责程度，即确定那些应负责的人为某一或某些构成要件实现所做出的贡献。参与类型与参与程度虽然存在关系，但不存在决定与被决定的必然关系，每一种参与类型都存在具有较高或较低参与程度的可能。因此宜区分“归责的范围”与“归责的程度”。（归责）区分制论者指出，对于共同犯罪而言，归责有两个面向：是否要归责与如何归责，前者即归责的基础和范围，后者即归责的程度。同时（功能）单一制论者承认，单一制认为“各行为不法的内涵上，亦为等范围内的关系，但其所指之‘等范围’，系指所实现的构成要件行为而言，至于其程度在此范围中，仍有轻重差异存在。”笔者亦认为共同犯罪的归责应当区分归责的范围与归责的程度。

其次，在共同犯罪体系领域，学界新近出现了“共同归责”与“单独归责”之争。两者的核心争议点在于不法认定的共同性抑或个别性，但两者都承认不法评价对象的共同性，只是前者通过捏合整体行为的方式而正面承认，后者通过行为相互延伸的方式而反向承认。受此启发，笔者认为宜区分“不法的前提范围”与“不法的本体范围”。不法的前提范围确定的是不法评价对象，即确定哪些法益侵犯结果需要由共同犯罪人负责。不法评价对象是不法认定的前提要件。与这一前提范围相对应的应该是本体范围。本体指事物的本身，引申为根本的。不法评价结局可谓不法认定的根本之所在。因此不法的本体范围确定的是不法评价关系，即确定各共同犯罪人与被确定需要有人负责的法益侵犯结果之间的违法性评价结局。

最后，宜区分“不法程度”与“罪责程度”。双层区分制的第二层由我国刑法特殊的规定所决定。不论是认为我国刑法采取或倾向于区分制还是单一制，学界及实务界在认定共同犯罪的最后阶段都会回归到主犯一从犯的认定之上。只是以往的双层区分制论者对于第一层的重视程度远远超过第二层，在得出主犯一从犯是解决共同犯罪人量刑问题的工具这一说法之后就未再投入更多研究精力。诚然，强调“承载量刑功能的是作用分类标准下的主、从犯划分”，可以从另一个侧面强调“参与人类型仅仅承担定性的功能”，即否定参与类型直接决定刑罚轻重。但认为“我国这种按照共犯人的实际作用大小加以处罚的机制更能灵活地处理共犯人的罪责”，就似乎忽略了共同犯罪人的量刑问题并非仅根据作用分类法就可以被妥当解决。

 形象地说，归责就是将各个共同犯罪人置于大小不等、颜色深浅不等的圈圈之中。确定圆有多大是在确定归责范围，确定圆的颜色有多深是在确定归责程度。圆圈大小不等即意味着归责范围不同。有些人可能为整个圆圈负责，而有些人可能只为半个圆圈负责。不过在实行犯没有发生过限或错误的情况下，不法的有无即不法的范围、被归责的结果的范围是相同的。颜色深浅不等即意味着归责程度不同。在为同一个圆圈负责的共同犯罪人之中，有人的圆圈颜色较深，说明其负较高度的责任；有人的圆圈颜色较浅，说明其负较低度的责任。而“责任程度不仅是由有责的不法程度决定的，同时也是由责任要素本身决定的。”因此圆内填充色的深浅不仅由与不法相对的罪责程度决定，还由其他罪责要素的程度决定。更重要的是，不法程度虽有主次之分，但罪责程度恐怕还不能用主要作用、次要作用来修饰，罪责大小与作用主次没有必然联系。当前学界在认定主犯一从犯之时很少有意识地区分不法要素与罪责要素，相关司法文件及实务在认定主犯一从犯时也在其中混杂着罪责要素，因此即使是为了廓清主犯一从犯的认定资料，在归责程度的问题上也必须论及罪责程度。综上，“不法归属的前提范围”“不法归属的本体范围”“不法的归属程度”“罪责的归咎程度”就是笔者用以再塑双层区分制的四个关键词。再塑后双层区分制中“区分”的含义有三：一是归属范围与归属程度的区分；二是不法归属前提范围与不法归属本体范围的区分；三是不法归属程度与罪责归咎程度的区分。

二、不法归属前提范围与本体范围的具体展开

（一）不法归属的前提范围

 1.由共同犯罪定性问题的阙如到实行从属性的借鉴

主犯一从犯是按照行为作用进行区分，而认定作用大小的前提必定是共同犯罪已经成立，被实现的不法构成要件已经被归属于各共同犯罪人的行为。然而我国刑法对共同犯罪的成立问题、被实现的不法构成要件的归属问题并未做出规定。参与立法工作的论者指出，“由于为教唆犯单独规定了一条，可以说已解决了定罪问题，因为像组织犯、实行犯、帮助犯，在条文中已包含，定罪是不成问题的。”然而有论者认为，这导致“将定罪问题通过量刑概念来解决的本末倒置的逻辑混乱”。实行犯的定罪当然不成问题，因为学界早就一般性地认可“共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为”。但为教唆犯单独规定一条并非就解决了教唆犯的定罪问题，组织犯、帮助犯的定罪也并非不成问题。

一方面，从第29条可以得出的教唆犯定罪根据仅是“应当按照他在共同犯罪中”与“被教唆的罪”。我国刑法并没有规定独立的教唆罪，对于教唆者按照其所教唆的内容、其所教唆的罪来处罚是必然的。但这并非完全解决了教唆犯的定罪问题，因为定罪并非是只要锁定分则的某一各罪就可以解决的问题。意大利论者认为，如果一定要说共犯行为具有从属性的话，这种从属性也不是共犯行为的从属性，而是处罚共犯行为的法律规范的从属性，即必须以处罚单个主体的法律规范为前提适用有关共同犯罪的法律规定。我国刑法的教唆犯规定所暗含的定罪其实也正是这种依靠各罪定罪意义上的定罪。但这解决的是具体适用哪一各罪的问题，对于最重要的问题——“何时”可以根据这一各罪给教唆犯定罪——仍未可知。另一方面，组织犯、帮助犯确实可以被认为已在条文中包含，但得出其定罪不成问题的结论依靠的可能仅是第26条中的“其所组织的全部犯罪”、第27条中的“在共同犯罪中”。这同样也只是解决了具体适用哪一各罪的问题，甚至因为没有出现“被组织的罪”“被帮助的罪”而还没有教唆犯的规定更清晰，遑论何时可以根据某一各罪给组织犯、帮助犯定罪的问题。因此我国刑法基本上没有解决非实行犯的定罪问题。

 不过第26条第3、4款对主犯的论罪范围即定罪问题做出了规定。有论者认为，“这两款规定完全是画蛇添足式的废话”。笔者认为这有失偏颇。虽然对于集团首要分子之外的主犯，规定其论罪范围确实只是一种提示规定，因为根据个人责任原则，他们只能对他们所参与或组织、指挥的犯罪负刑事责任，他们的论罪范围至此不言而喻。但对集团首要分子按集团所犯的全部罪行进行处罚却并非理所当然。因为首要分子有时并不一定知道其集团成员究竟具体实施了哪些犯罪。但集团首要分子对集团成员在其总体性、概括性故意之内、总体策划、指挥下的犯罪行为，即使不知详情也应承担刑事责任。这与个人责任原则存在一定出入，因此才有必要对集团首要分子的论罪范围做出单独规定。有论者指出，第26条第3、4款解决的主要是主犯的归责范围问题。根据笔者的主张，“论罪范围”“归责范围”其实就是主犯的不法归属的前提范围。因此我国刑法共同犯罪一节并非全然针对共同犯罪人的量刑，而是也解决了一部分定罪问题，只是没有完全解决定罪问题。也正是这种定罪解决方式、不法构成要件归属的相关规定的阙如，导致我国论者纷纷求助于域外刑法理论中的共犯从属性理论，该理论对于解决共犯的定罪问题十分重要，尽管其中的从属性程度还可以再争论，但不可否认的是，最基本的实行从属性解决的正是“何时可以根据某一各罪给非实行犯定罪”这一根本问题。

 2.由实行从属性选择形式客观说

 笔者认为，既然肯定实行从属性的重要意义，且实行从属性的意义在于强调实行行为对非实行犯之定性的重要性，那么基于确定不法归属的前提范围这一任务，正犯一共犯的区分，实际上采取与实行从属性紧密相关的形式客观说即已足够。正如论者指出，为了更好地落实罪刑相当原则，限制正犯概念论者不得不走向正犯实质化，然而这不仅使得正犯与共犯的界限混乱，也使正犯不可逆地泛化，最终站在了限制正犯概念的对立面。这种正犯实质化倾向是德日的理论及立法预设所导致的一种必然结果，在我国采取实质客观说则有架空主犯—从犯的立法规定之虞。重视我国刑法中主犯一从犯规定的独特性、支持正犯与主犯功能分离的论者一般都会采取形式客观说。与实质客观说相比，形式客观说能够在充分吸收区分制合理内核的基础上最大限度地发挥我国刑法规定的优势。要解决本文提出的如何划定不法归属的前提范围这一问题，以实行行为为根本的形式客观说将是最好选择。因为不法归属的前提范围所要确定的是归属于各共同犯罪行为的被实现的构成要件的范围或者说被侵犯的法益的范围，而实现构成要件的、引起法益侵犯结果的，除了实行犯的实行行为之外再无他者。只需要将实行行为作为一个中心点，观察其所导致的结果范围（广义的结果，等同于构成要件的实现），就可以确定各共同犯罪行为之不法归属的最大前提范围。反之，无论是重要作用说还是犯罪事实支配说，不仅将原本意义上的构成要件行为作为实行行为，还将原本意义上的非构成要件行为也理解为实行行为，这对于实行行为而言是一种过重的负担，对于确定被实现的构成要件而言也没有太大的帮助，反而可能会因为内容过于庞杂而遮蔽了其保障构成要件明确性机能的初衷。为此笔者也倾向于使用实行犯一非实行犯这组概念而非正犯一共犯这组概念。

 但形式客观说又牵涉三个问题。第一，形式客观说由于对实行行为的理解不同复又分为严格的形式客观说与规范的或修正的形式客观说，于此应当选择何种？第二，间接正犯应否被继续承认？严格形式客观说对实行行为做严格解释，最大的特点就是不承认间接正犯。但现在许多形式客观说论者都承认间接正犯，主张对实行行为做一定程度的规范化理解。第三，共同正犯的成立范围应如何划定？譬如德日刑法理论中经常被单独讨论的望风行为的性质（成立共同正犯还是帮助犯）即属这一问题。其中第一个问题是回答后两个问题的基础，因为一旦对实行行为进行一定程度的规范化或实质化理解，间接正犯就可以得到承认，共同正犯也可以包括未实行构成要件行为但对构成要件实现起到支配或重要作用的行为。

 不过，实行行为的形式判断与实质判断在一定意义上无法做到泾渭分明。有论者曾对构成要件理论的发展做出过如下总结：纵观德日构成要件论发展的历史，其实就是构成要件论向违法论靠近的历史，即原本价值无涉的、客观的描述性构成要件逐渐开始承载价值、包含大量主观性和规范性要素的历史。如果说构成要件论还可以获得更大的发展，或许就是由于内容过于丰富并且承载了过多价值反而淹没在价值之中、变成空洞无物并且丧失了其固有机能的构成要件论。如果说构成要件本来就背负着这种宿命，那么这一概念只不过是德日刑法学“悲哀的玩具”。既然对构成要件的判断无法避免实质的价值判断，作为构成要件核心的实行行为也难以逃脱。但实行行为意味着构成要件的核心行为。如果实行行为被无限实质化、规范化，即边缘行为不断挤进核心行为的领域，那么核心的意义将丧失殆尽。虽然没有理由在实行概念这一颗树上“吊死”。但即使构成要件最终会成为“悲哀的玩具”，实行行为也不能紧随其后成为“悲哀的玩具”。如果实行行为被无限度地实质化、规范化，那么其就无法守住构成要件的界限，无法如其初心那样保障构成要件的明确性机能。

 因此，保持实行行为的核心要义才是原则，在遇到间接正犯、共同正犯等难题时所做出的突破才是例外。应该以原则为基点，在确实需要突破原则时选择例外，而不能以例外为基点，仅在个别时候才想起最初的原则。诚然，当例外所占的数量越来越多时，例外所代表的那一部分内容完全可以成为新的原则，相应地，原则所代表那一部分内容则可以成为新的例外，即原则与例外的指称可以根据实际数量占比而互相颠倒。但形式客观说的核心论旨——在客观上亲自实现构成要件该当行为之人恒属正犯———直是不争之论。即使是犯罪事实支配理论，其第一个特征也是以形式客观说为起始点。因此形式客观说所代表的核心意义的实行行为一定是原则而非例外。正如学者所言，即使对构成要件进行实质理解也不能无限制地超出其定型界限，有一定限制的实质理解总要比几无束缚的认定更让人信服。关键问题就是，究竟需要多大范围的例外，即多大程度上的规范化或实质化。

 3.共同实行犯成立范围的框定

 形式客观说过度相信感官经验可以察觉到的事物，既无法回答感官难以察觉的间接正犯，也不能圆满说明某些共同正犯。间接正犯的成立范围问题与下述不法归属的本体范围联系紧密，留待后述。有论者认为，构成要件行为即实行行为的意义，但应当将构成要件行为理解为日常用语上的意义，假设甲给乙匕首，乙用这把匕首刺入了被丙抓住的丁的胸膛，按照形式客观说，只有乙的行为才是构成要件行为，但在日常用语的意义中，抓住丁的丙的行为根据具体情节至少可以认为是杀人行为的一部分，不过这类语言在日常用语的意义方面是含混不明确的。换言之，严格的实行行为意义上的形式客观说并不妥当，实行行为的意义要考虑日常用语，某些行为即使在表象上并非实行行为，也应该被认定是实行行为的一部分，但这面临着日常用语的意义不明确的困境。此番论述表明了认定实行行为的不易之处，看似可以形式化认定的实行行为，在具体各罪、具体个案中还是会遭遇非纯粹形式化认定的诘问。

 这其实涉及共同正犯的行为要求。在德日刑法理论中，共同正犯中实行行为的认定确实包括上述日常用语意义上可以被实质化为实行行为的那些行为。譬如，一个人抓住被害人而使另一个人可以不受阻碍地扇被害人耳光，一般会被认定为身体伤害的共同正犯，即当不符合行为构成的实施行为对行为构成的满足也是重要的，这种行为也能构筑起共同实行人的基础。这表明其无法避免采取实质化的认定思路。因为若将共同正犯的成立限于那些形式上真正分担了实行行为的情形，或许能够明确地限定共同正犯的范围，但通过实行行为的分担之外的方法对于引起构成要件该当事实发挥了重要作用的人，只要不是教唆，便要作为帮助犯被减轻刑罚。于其而言，与区别上的明确性相比，允许优先考虑处罚上的妥适性。但根据我国刑法，上述行为完全可以被认定为分工分类法下的帮助犯以及作用分类法下的主犯。笔者认为共同正犯的范围应该根据形式客观说严格限制，不能再将明显的帮助犯认定为共同正犯，更不能再将教唆犯甚至组织犯认定为共谋共同正犯，成立共同正犯必须要分担真正的实行行为。笔者因此也倾向于将共同正犯改称为共同实行犯。

（二）不法归属的本体范围

 1.由实行从属性选择最小从属性

 一般认为，实行从属性与从属性程度并非一个层面的问题。但笔者认为，承认实行从属性时至少已经肯定了最小从属性。最小从属性只要求“正犯的行为单纯地符合构成要件”。而实行从属性正是承认非实行犯的成立需要从属于实行犯的实行行为。有论者指出，如果一定要找出要素从属性当前的意义，那么其只在于不能否定“至少如果正犯没有实施该当构成要件的行为，就不能处罚共犯”这一意义上的最小从属性。而要求“至少要有正犯实施该当构成要件的行为”明显是实行从属性的说法。因此最小从属性与实行从属性其实是一体两面，当承认实行从属性时就至少已经肯定了最小从属性。是否要在最小从属性之上增添违法性的从属进而变成限制从属性是下一层面的内容。早前已有论者指出，没有正犯的实行行为即无共犯，正犯是否必须具有违法性则属于下一理论层次的问题。

 在我国学界，除通说被认为采取了严格从属性之外，关于从属性程度，争论的双方主要是限制从属性与最小从属性。以往的多数说是限制从属性，目前最小从属性也获得了越来越多的支持者。两者之间最大的不同就是对违法相对性的承认程度。限制从属性的支持者认为，需要站在违法相对性的角度才能妥善处理的共犯问题属于例外，不能为了在例外问题上得到自洽结论而放弃用于保障法治国刑法实现的基本命题，即没有必要因为例外而放弃限制从属性的原则地位。然而，如果认为在例外情况下承认违法相对性是限制从属性做出的妥协，那么就有理由认为限制从属性本身可能存在问题。正如有论者所言，“原则上肯定违法之连带性，‘例外的’承认违法之相对性。但其所承认之违法相对性之范围，却不在少数，可说已超过了‘例外’程度。反过来说，这是否表示违法连带性之主张有其根本问题”。

 此处可能招致的诘问是，笔者既肯定形式客观说又在下文承认间接正犯，因此也有理由认为这是形式客观说的妥协、形式客观说本身可能存在问题。然而笔者认为这是两个基点不同的问题，严格的实行行为本就是实行犯认定的基点，而与实行从属性同时得到承认的最小从属性也是从属性程度的基点。有学者正确地指出，从属性的真意并非在于强调共犯不法源自于正犯不法，而是在考虑构成要件的明确性，最小从属性已经足以使拘束正犯范围的各罪构成要件一并拘束住共犯的可罚性范围。

 2.间接实行犯成立范围的框定

 如果在非实行犯对实行犯的从属性程度上采取最小从属性，势必要消解原有的大部分间接实行犯，即大部分间接实行犯都应被分流到非实行犯中。如今“只要透过他人之手实现犯罪，就是间接正犯。基于此，被利用人的行为型态（是不是犯罪？以及是不是有违法？或是不是有故意？）根本没有任何限制。”可见间接实行犯在德日区分制下已经不断被扩张，甚至出现了所谓的正犯后正犯。这种情形已然在不断侵蚀着区分制的限制行为人概念之根基。而在最小从属性的理解之下，凡是幕后人利用幕前人实施构成要件行为的，无论幕前人的行为是否具有违法性、幕前人是否对其违法行为具有罪责，幕后人都是利用幕前人实施构成要件行为的非实行犯，而非间接实行犯。在将幕后人认定为非实行犯的基础上，可以再将幕后人认定为主犯，这并不影响对其判处较重刑罚的可能性。

 不过即使持最小从属性，也不可能将一切原本以间接实行犯论处的情形都毫无遗漏地纳入非实行犯。因为只要不放弃非实行犯对实行犯之构成要件行为的从属，还是会面临某些间接实行犯类型无法被分流至非实行犯之中的难题。引发这种难题的主要是教唆、帮助、强制、欺骗他人自杀以及教唆、帮助、强制本犯毁灭、伪造本犯自己犯罪证据的事例。这些事例中所谓的实行犯显然都不该当故意杀人罪与帮助毁灭、伪造证据罪的构成要件，这样就不得不借助于间接实行犯来处理。因此笔者在有限的事例中承认间接实行犯的存在，即利用他人实施对他人而言非适格构成要件行为的幕后者成立间接实行犯。

 然而支持最小从属性的论者也会持彻底消解间接实行犯的观点。其对那些幕后人利用幕前人实施非构成要件行为的情形做出新的解释，从而认为这种情形也可以被分流至非实行犯中。譬如，自杀行为本身该当于故意杀人罪的构成要件，只不过因不具有违法性而不成立犯罪，因此自杀参与行为应分情形归属于利用他人欠缺违法性的行为，所有的间接正犯类型都应归属于共犯。然而，如果说自杀行为不具有违法性，那么导致其阻却违法的理由是什么就成为问题，如果是因为自杀者不能侵害自身法益，那么没有法益侵害就不能被认为是构成要件该当。尽管故意杀人罪要求非法剥夺他人生命，自杀行为并不符合这一要求，但是这种行为一旦加入被幕后人利用的因素，对幕后人而言就是构成要件行为，例如，幕后人是利用他人行为实施了故意杀人罪中故意剥夺他人生命的构成要件行为。又如，本犯毁灭、伪造自己证据的行为不符合帮助毁灭、伪造证据罪中为他人毁灭、伪造证据的构成要件行为，但幕后人是利用他人行为实施了符合帮助毁灭、伪造证据罪中为他人毁灭、伪造证据的构成要件行为。幕前人是本犯这一点对于幕后人最终完成构成要件行为而言并不重要，重要的仅是幕后人因为利用他人而实施了对他人而言并非构成要件行为，但对幕后人自己而言属于构成要件行为的这一事实。恰恰是这一事实使得幕后人成为间接实行犯。况且，仅从字面意思以观，这种情况正是“间接实行”最生动的体现。不过这又会招致对形式客观说暗自承认规范化判断的批判。但笔者认为，如果无法将非构成要件行为解释为构成要件行为，不如直接承认这种用间接实行犯描述才显得最清晰的情况。

三、不法归属程度与罪责归咎程度的具体展开

（一）不法的归属程度

 不法的归属程度意指行为不法程度的高低。笔者认为，导致从犯具有“应当从轻、减轻或免除处罚”这种刑罚规则的原因就是从犯行为的不法程度较低。关键是应当如何认定行为的不法程度。作为构成要件该当性和违法性的合体，不法并非一个静态的、僵硬的概念，而是一个动态的、灵活的概念。因为不法是以违反刑法规范为前提的更为具体化的特殊的否定性价值判断。既然是更为具体的价值判断，就说明其间有价值裁量的空间。有论者指出，不法是层升概念，存在程度轻重不等的现象，刑事立法对于各种不同程度的不法内涵的犯罪行为均设有各不相同的法定刑，刑事司法对于涉及同样罪名的个别行为的评价，也会因个别行为本身所具有的不法内涵与罪责内涵在程度上的轻重而在刑罚裁量上做出不同刑的宜告刑。不同宜告刑来自于不同的不法内涵与罪责内涵，先不论下述罪责内涵的轻重程度也会影响宜告刑，各共同犯罪人一般触犯同一罪名，而对他们个别行为的评价正是因为个别行为本身所具有的不法内涵而定。即使各共同犯罪人最终触犯的不是同一罪名，在面对相同的结果归属范围之上也会对个别行为的不法内涵进行个别认定。

由于不法有结果不法和行为不法之分，因此不法内涵的高低不仅可能意味着结果不法的不同程度，也可能意味着行为不法的不同程度。法益侵害的实现流程中有两个主要阶段，即行为人必须先实施某个行为，再因为行为的实施而侵犯法益，而刑法就实施行为本身违反刑法期待所作出的负面价值判断就是行为非价，就行为实施后所造成的损害所作出的负面价值判断就是结果非价。通过将其纳入犯罪构成，结果非价或行为非价变成结果不法或行为不法，犯罪类型的不法内容不仅由危害了被法律所保护的行为客体所决定，而且也由行为实施的方式所决定。危害行为客体针对的是结果不法，行为实施方式针对的是行为不法。

对于结果不法与行为不法的论述，在犯罪论中多与违法性的本质相联系，如行为非价论、结果非价论、行为非价与结果非价二元论之间的争论。这些都是涉及不法有无的论述，对于不法程度的论述则相对较少。即使有论者提及不法程度亦是重要问题，但其后的具体论述也仅是针对单独犯罪的情形而言。譬如，违法性的程度问题是违法性论中第二位的探究课题，因为量定刑罚时应以犯罪的程度作为重要基础，而犯罪的程度要以各个事态中违法性的程度和责任的程度为基础来论定；违法性判断的具体性、非定型性在决定违法性的程度时特别显著。而在共同犯罪的论述中，行为的不法程度要么被淹没在区分正犯一共犯的实质客观说中，准确来说是被淹没在犯罪事实支配或非支配、重要作用或非重要作用等内容里面。譬如有论者认为，对犯罪参与人作正犯一共犯划分的意义之一在于，可以确定每个人的行为贡献大小，行为举止上的无价值性，从而影响定罪。要么被淹没在形式客观说之后的作用分类法中，准确来说是被淹没在“地位各异”“作用不同”等内容里面。

笔者认为，既然结果不法是指犯罪行为对法益的侵犯，那么在共同犯罪中，这主要就是指各行为对法益侵犯结果的贡献。譬如实行行为直接造成法益侵犯结果，非实行行为间接造成法益侵犯结果；有的实行行为造成了全部法益侵犯结果，有的实行行为仅造成了部分法益侵犯结果。这其中表现出来的就是结果不法程度的不同。既然行为不法是指犯罪行为实施的方式和方法，那么在共同犯罪中，这主要就是指实行行为、教唆行为、帮助行为、组织行为这样的行为实施方式和方法。共犯行为在侵害方式上具有特殊性，具有不容忽视的意义。作为同一类行为，譬如同为实行行为或同为非实行行为，也会由于具体行为方式的不同而导致各自的行为不法程度不同。在我国刑法中，主要作用与次要作用或者说主犯-从犯就是对共同犯罪行为之结果不法程度与行为不法程度进行评价的工具。

（二）罪责的归咎程度

罪责的归咎程度意指行为人罪责程度的高低。就共同犯罪的定罪而言，其确实与各共同犯罪人的罪责要素无关，这一点已经基本成为中外学界共识。不过笔者认为，这种罪责无关性仅是就归责范围而言，即针对不法的归属而言。在归责程度这一层面上，罪责不再能够保持“置身事外”的姿态。一是因为罪责程度影响归责程度，二是因为不法程度的认定资料夹杂着罪责程度的认定资料，反向使得罪责程度必须被独立论及。

首先分析第一点原因。按照目前占支配地位的规范罪责概念，罪责乃是一种可责难性，这种可责难性是指违法地实现了构成要件明确表明了行为人对于法律规范的错误态度。正如日常用语所言，态度有好有坏，坏的态度有非常恶劣与一般恶劣之分，罪责也有高低之分。罪责概念由若干罪责要素组成，判断罪责的轻重势必要从各个罪责要素来判断。一般认为，故意犯的罪责要素包括：罪责能力、符合规范的动机的期待可能性和（至少潜在的）不法意识。一则，既然刑事立法一般都区分了刑事责任能力的不同阶段，就表明刑事责任能力是可比较的程度概念。二则，对期待可能性，不仅要考虑其存在与否，在承认其存在时还必须考虑其程度。三则，对违法性认识可能性的程度最明显的考虑体现在可避免的违法性认识错误之上。一般认为，如果行为人没有认识到自己行为的违法性，但具有违法性认识的可能性，那么行为人有责任，但非难可能性减少。

不可否认，以上对各个罪责要素存在高低不等的现象并应当成为罪责程度影响因素的论述都可以在单独犯罪的语境之下进行。正因为如此，在共同犯罪体系中架构罪责的归咎程度这一层次可能遭受的诘问很快就会随之而来：既然在罪责的归咎程度下论述的都是独立的罪责要素，并且与分析单独犯罪时一样，那么这一层次在共同犯罪体系中还有何存在必要性？这种必要性牵涉笔者提出的第二点原因。而“不法程度的认定资料夹杂着罪责程度的认定资料”建立在笔者认为主犯一从犯解决的是不法程度这一观点的基础之上。亦即，正是由于主犯一从犯认定的是不法程度，而现阶段主犯一从犯的认定资料又夹杂着罪责要素，这才使得罪责程度必须要与不法程度“撇开关系”，从而被单独论及。

之所以让主犯一从犯承担认定不法归属程度的任务，是因为共同犯罪人的行为在共同犯罪中所起的作用，意指其对共同犯罪的形成、实施、完成所贡献的力量。这种贡献力量的大小对不法范围的划定没有影响，因为论及贡献力量只能是在确定有所贡献之后。只有在肯定各共同犯罪人需要负责的不法范围之后，才能在这个不法范围之内讨论其对形成这一不法范围做出了多大的贡献。并且这种贡献力量的大小体现的也只能是不法程度的高低，而不是罪责程度的高低。对不实施某一犯罪的期待可能性较高或具有较高违法性认识可能性或具有完全刑事责任能力的共同犯罪人所实施的行为，不一定比对不实施某一犯罪的期待可能性较低、具有较低违法性认识可能性、具有限制刑事责任能力的共同犯罪人所实施的行为所起的作用大。在承认故意双重地位的背景下，持直接故意的共同犯罪人所实施的行为也不一定比持间接故意的共同犯罪人所实施的行为所起的作用大。因此主犯一从犯的判断并不涵盖罪责要素，只包括不法要素。兹举两例。例一：张某、杨某故意杀人案。一、二审法院均认为张某杀人行为积极主动，也即均认为张某的行为起主要作用。而在该案中，张某属于限制刑事责任能力人。这恰好说明共同犯罪人的刑事责任能力与其所实施的行为在构成要件实现中所起的作用没有关系。例二：禹某、杨某虚开增值税专用发票案。在该案中，禹某系主犯，但法院明确其“违法性认识低”。可见罪责要素与行为对构成要件实现的贡献力量无关。有论者正确地指出，主犯一从犯的判断依据应当在违法要素中找寻，而不涉及责任要素，行为人对不法的贡献大小是判断主犯一从犯的关键。

然而根据笔者对实务案例的观察，虽然法院一般都是在认定主犯一从犯之后载明某一共同犯罪人是限制刑事责任能力人，但在某些案例中，法院认定主犯一从犯却受到刑事责任能力程度的影响。这说明有时主犯一从犯的认定资料夹杂着刑事责任能力等罪责要素。例三：邢某、盛某盗窃案。法院认为，盛某为限定刑事责任能力人，其认知能力明显低于邢某，在盗窃活动中处于被支配地位；邢某系主犯，盛某系从犯，对盛某量刑时应当从轻处罚。盛某系限定刑事责任能力人，量刑时可以从轻处罚。在该案中，法院认为完全刑事责任能力者支配了限制刑事责任能力者。但盗窃罪构成要件的实现是他人财物的转移占有，刑事责任能力高的人可以完成转移占有过程，刑事责任能力低的人也完全可以。不过该判决书所显示的作案过程比较简略，无法判断二人行为在完成转移占有过程中所起的作用大小。但法院似乎确实是仅凭限制刑事责任能力就认定盛某处于被支配地位、系从犯，略显草率。况且，在因为限制刑事责任能力而认定盛某为从犯、应当对其从轻处罚之后，法院又因为盛某具有限制刑事责任能力而认为可以对其从轻处罚。可见限制刑事责任能力这一因素发挥了两次法定从轻处罚的效果，似有不妥。例四：李某、赵某贩卖毒品案。法院认为，鉴于赵某在贩卖毒品作案时属限定刑事责任能力人，可以从轻或减轻处罚。李某在明知赵某身体状况及精神状况的情况下，两天内连续八次指使赵某运送毒品，系主犯；赵某系从犯，应从轻或减轻处罚。在该案中，认定李某行为起主要作用的理由应当是其联系上家购买毒品以及联系下家贩卖毒品；认定赵某行为起次要作用的理由应当是其仅担任了李某联系下家贩卖毒品这一事件中的送货员角色。例五：胡某、林某盗窃案。法院认为，林某作案时属于限制责任能力，系从犯，予以从轻处罚。在该案中，认定林某系从犯的原因应当是其在盗窃罪构成要件实现的过程中仅担任望风者的角色，起到次要作用。

在我国，裁判文书的说理整体而言比较粗略。在共同犯罪案件中，法院往往是先说明经审理查明的案件事实，然后直接认定被告人的行为构成什么罪，进而认定被告人系主犯或从犯。在少数裁判文书中，法院会在得出主犯或从犯的结论之前写明被告人所实施的行为是什么，似乎是在表明作用主次的认定根据；或者为了回应辩护意见、公诉意见而解释为什么将某一被告人认定为主犯或从犯。在占据多数的粗略说理之中，我们无法得知法院究竞如何认定被告人在犯罪实现过程中所起的作用，即无法得知主犯一从犯的认定资料。但从一些裁判文书中还是可以发现主犯一从犯的认定资料夹杂了罪责要素的蛛丝马迹。甚至于，一些司法文件的规定还显示了主犯一从犯的认定资料夹杂了预防刑要素，即认定主犯一从犯时应当考虑各被告人在人身危险性方面的不同。但人身危险性明显是预防刑要素，面向的是未然事物，而主犯一从犯的认定是在确定某一共同犯罪人对已然犯罪所起的作用，针对的是已然事物。“主从犯的量刑均衡只是就责任刑而言，而不是就预防刑而言。”因此主犯一从犯的认定资料不能不引起重视，应当廓清其中究竟是否包含预防刑要素、罪责要素，是否要在不法要素中进行进一步筛选等。

来源：《西部法学评论》2023年第2期

      作者：刘纯燕，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学博士研究生