尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：过失犯；民刑交叉；行刑交叉；法秩序统一性；产品责任

法秩序统一性原理是处理法域间关系的基本原则。近年来，我国学者围绕法秩序统一性原理的理解和适用展开了理论上的探索与争鸣。然而，既有研究几乎全数聚焦于刑法分则中具体个罪的认定，而对刑法总则中的基础问题则较少触及。其实，对于一些基础概念的规范诠释同样涉及法域间关系的处理。过失犯注意义务违反性的判断就同时涉及行刑、民刑关系：一方面，过失犯的注意义务往往以行政法规范为形式来源，但行政法规范上的义务能否成为刑法上的注意义务尚待讨论；另一方面，民法上过错责任的成立也以违反注意义务为前提，民法判例和学说对此已发展出相关的判断规则，包括注意义务的类型划分、判准设立和边界划定，但能否将这些判断规则直接转用于过失犯注意义务违反性的判断不无疑问。本文拟以缺陷产品过失犯罪的典型案例为素材，在法域交叉视角下展开过失犯注意义务违反性判断的研究，并以此为契机重新审视法秩序统一性原理的内涵。

一、问题意识：过失犯注意义务违反判断的法域交叉

 受责任主义原则的约束，缺陷产品过失责任的追究以生产、销售行为违反注意义务为前提。由于过失犯的构成要件具有开放性，刑事立法和司法往往明确援引行政法的特别规范对注意义务的内容进行具体化，从而给予相关主体较为明确的行为指引。同时，由于缺陷产品损害首先导致民事责任的追究，作为保障法的刑法也有必要关注民法规范及判例规则。但是，无论是行政法规范上的义务还是民法上的注意义务，都不可能理所当然地成为刑法上的注意义务。

（一）行刑交叉：行政法规范之于刑法的意义？

 在特定业务领域，如果行为违背了相关的行政法规范，通常就被认为构成对过失犯注意义务的违反。但是，在一些案件中，不符合某种规范未必就违反了过失犯的注意义务。【案例1】被告人袁某然通过微信购买了一些礼花弹并卖给温某宝30枚。某日，温某宝携带其中三个礼花弹到兴隆县某加工厂，准备焊个铁的礼花弹筒燃放礼花弹用，吴某东见后要求放一个看看。吴某东将一装有礼花弹的纸质燃放筒放在空地上，点燃礼花弹时发生爆炸致其自身受伤，经抢救无效死亡。经国家烟花爆竹产品质检中心检测，涉案礼花弹为烟花爆竹礼花类A级产品，销售包装标准、吸湿率不符合GB10631-2013、GB19594-2015标准。法院据此认定被告人犯生产、销售不符合安全标准的产品罪，判处有期徒刑二年。本案中，辩护人提出的两点辩护意见值得留意：其一，生产、销售不符合安全标准的产品罪要求严重后果必须由产品质量问题导致，但本案事故的发生系吴某东违规操作导致，其死亡与礼花弹的质量之间并无刑法上的因果关系；其二，该礼花弹经鉴定并不存在严重的安全质量问题，鉴定报告中吸湿率不达标并不是重要的动态安全指标，与本案的伤亡事故并无关联性。如果说涉案烟花爆竹的吸湿率不合格的程度，并没有创设足以致使吴某东在合乎规范使用的情形下发生死亡结果的风险，那么被告人是否违反了注意义务就不无疑问。

 相反，遵守行政法规范的行为也不一定当然地排除注意义务违反性。【案例2】某知名中药公司销售一种名为“龙胆泻肝丸”的清热泻火中成药，但经大量患者服用后，发现容易导致肾损害继而引发尿毒症。经调查，致病原因是配伍中药“关木通”中含有的马兜铃酸。不过，在后续诸多受害人发起的民事赔偿程序中，法院均没有支持原告的诉讼请求。个中缘由除了原告未能举证证明其曾服用该药之外，主要是法律上的障碍：该中药是按国家药典标准生产的产品，即便危及人身安全，也只是一种不良反应而不是缺陷。根据我国《产品质量法》第26条的规定，产品缺陷是指存在危及人身、财产安全的不合理的危险。具体而言，当产品不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准时，即存在不合理的危险。仅此看来，案例2中法院的裁判结论似乎并无问题。但是，法院的解释是否合乎《产品质量法》第26条的规范目的？在已经明确发现危及人身安全的不合理危险后，是否应当判定涉案药品具有实质缺陷，并由此调查生产商是否有对注意义务的违反？

（二）民刑交叉：民法注意义务之于刑法的意义？

 由于产品责任的理论和实践大多来自民法领域，因此刑法上产品责任的认定也不应当忽视民法规范和民事判例。我国学者在20世纪90年代就指出，产品刑事责任是产品民事责任在刑事法律关系中的推演与运用。在德国，司法裁判通过数百起民事判例对注意义务进行了具体化，其中的利益衡量原则、安全期待与信赖原则、值得认真对待的疑虑原则等尤为引人注目，其也对刑法上产品责任的认定产生了影响。以著名的“皮革喷雾剂案”中关于交往安全义务能否成为刑法上作为义务根据的争议为契机，理论界围绕注意义务的类型、判准及其边界等问题展开了诸多研讨。

 在义务类型上，民法上将产品缺陷划分为设计缺陷、制造缺陷、警示缺陷和跟踪观察缺陷等四种类型，与之对应的是生产商应履行的四种注意义务。但是，违反这些义务的行为是否均有可能引发刑事责任，则值得讨论。【案例3】原告因右手关节发生骨折转院到城市医院接受复位治疗。被告V医生作为主治医师对其实施了麻醉手术。麻醉剂原本应当经由静脉注射到原告的肘部。V医生在吩咐护士注射时站到其右手边以便药效发挥时就实施复位治疗。但在注射麻醉剂后不久，原告的左前臂就出现了供血紊乱的症状。经过介入性的救助措施得以确定，注入试剂后的静脉发生了穿透，该静脉下方的肱二头肌发生了断裂，而位于其下方的动脉也被穿刺，因为麻醉剂正是从这里打进去的。原告因此被截去了左臂。在本案中，民事审判庭认定损害发生的关键原因是，麻醉剂的生产商没有充分地告知经由动脉注射可能导致的过度反应，因为倘若医生被告知这种反应就能避免这种误用。但当这类产品的使用者是临床经验丰富的专业医师时，生产商是否也可能因违反指示义务而构成过失犯罪呢？这涉及到刑法与民法上有关注意义务的分配规则是否一致的问题。

 在判断标准上，民法判例多以客观标准人的行为作为参照确定生产商是否违反了注意义务，但过失犯的认定是否也要采取同一模式？【案例4】M公司生产和销售型号为Monza Steel A和S两种钢带高速车轮。所有装备了这两种型号车轮的汽车都配备了倾斜转向后轮轴，但轮胎始终在车轮外倾状态下高速运转。这个问题在设计之初就是为人知晓的。上述有缺陷的轮胎后来导致了交通事故的发生，其缺陷表现在：从钢带边缘产生的两个钢带层间的橡胶层的分离，使得轮胎上形成气泡或者轮胎滚动面的松动，进而导致整体胎面连同上钢带层的脱落。对于司机而言，无法从外部识别这类缺陷。不同于“适配器案”的审理法院以“一个电器生产商应当达到的谨慎”为参照，本案的审理法院在注意义务违反性的判断上考虑了被告人的智识和能力：尽管对于这类轮胎的设计尚不存在得到普遍公认的原理，但被告人作为特别优秀的专业人士，完全清楚高速轮胎构想方面遇到的问题，对于加宽钢带的风险也是明知的，其可以在任何时候通过检测发现轮胎的缺陷。这种个别化的过失认定思路是否更为可取？

 以下分别就行政法规范与刑法注意义务、民法注意义务与刑法注意义务的关系进行深入剖析，从而明确刑法上注意义务违反性的判断规则。

二、行刑交叉：过失犯注意义务形式来源的实质审查

 过失犯构成要件具有开放性特征，作为其核心要素的注意义务的内容通常要以行政法中设置的各类特别规范来加以填充。尤其在业务过失领域，注意义务被认为直接来源于法律、行政法规、规章制度和行业规则等成文规范的明确规定。因为这些规定是“建立在经验和思考之上的、对可能的危险所进行的全面预测的结论”，所以违反这些特别规范的行为往往意味着创设了法所不容许的风险。但是，过失犯的本质与注意义务的功能决定了不能唯特别规范马首是瞻，行政法规范上的义务想要成为刑法上的注意义务，就必须通过目的关联性和危险同质性的实质审查。

（一）过失不法与注意义务的功能设定

 旧过失论及其修正理论将过失犯实行行为界定为直接造成法益侵害的行为，却将过失犯的审查重心转移到预见可能性上。这完全忽视了过失行为迥异于故意行为的特征，即过失行为只是偶然地引发了损害结果。人们之所以仅在过失犯中谈论注意义务，正是因为过失犯和故意犯在不法本质上存在差异。只有在规范论的思维下，明确两者分别以何种方式违反了举止规范从而引发制裁规范的发动，才能揭示注意义务在过失犯中的独特功能。

 毫无疑问，刑法只对行为人以特定方式侵害法益的行为进行处罚，因而其处罚必定以行为人违反特定的举止规范为前提。刑法制裁规范的发动就是要向公众宣告，法秩序不会容忍行为人对某一举止规范的违反，尽管该规范没有被其视为有约束力的行动指南，但是仍然应当被公众继续信赖和遵行。也就是说，刑法是通过维护举止规范的效力间接地达到保护法益的目的。不过，举止规范只是为人们提供了事前的行动指南，却没有告诉人们作为规范的接收者会在何种程度上受到举止规范的约束。要判定一个行为是否合乎举止规范，实际上只需要看该行为是否显现了能够涵摄到构成要件之下的特征，也就是以某种方式引起危害结果的可能性。但是，只有当规范接收者拥有理解和遵守规范的能力时，才可能因违反举止规范而受到处罚，否则该处罚不仅丧失正当性，而且不具有一般预防的必要性。

 于是，故意犯的处罚根据就容易得到理解了。之所以在行为人具有故意的情形下将其违反举止规范的行为评价为义务违反，正是因为他自始至终有能力避免实现构成要件，这种能力的具备表现为他对行为危险性的明确认知。可是，无论是疏忽大意还是过于自信的过失行为人都没有实际认知到行为危险性，也因而陷入“无能力”避免结果发生的状态。那么，其是否会因此而逃脱刑法的制裁呢？答案是否定的。理由在于，恰恰是行为人对法益所采取的不谨慎的态度导致了其陷入“无能力”避免构成要件实现的状态：他要么没有认知到正确的事实情状，从而无法从中读取与危险相关的信息，要么认知到了事实却对危险程度作出了误判。这一具有原因违法性质的能力下降即注意义务的违反构成了过失犯可罚性的核心根据。注意义务表达了法规范对行为人的一种期待：如果他足够谨慎地做了什么，就可以避免什么发生，因此他应当这样去做。

 显然，举止规范和注意义务发挥着不同的功能：前者禁止人们去侵害法益，是为了避免法益侵害状态的出现，而后者要求人们谨慎地将自己正确认知法益危险和避免法益侵害的能力维持在法规范期待的水平之上。因而，注意义务本质上构成了维持行为人遵守规范之能力的辅助规范。正如金德霍伊泽尔所打的一个比喻“一个人只有先找好了工具，才能将油画挂上墙”，在给定语境中，物色工具就是一种助力行为，该行为的实施总是为了确保行为人具备实施另一关联行为的能力。基于此，对行政法规范当然不能采取全盘拿来的态度，而毋宁要经过刑法上注意义务的实质审查。笔者认为，有必要将这一实质审查区分为目的关联性审查和危险同质性审查两个阶段：第一阶段审查行政法规范是否主要以危险防御为目的；第二阶段审查则将那些主要目的是危险防御但在维持行为人遵守规范的能力方面“过剩”或“不足”的行政法规范排除出注意义务的来源。

（二）对行政法规范的目的关联性审查

 目的关联性审查包含法规目的关联性审查和保护目的关联性审查两个层面，前者关注行政法规范的设立目的，而后者关注行政法规范的效力范围。首先，如果某个行政法规范的法规目的不是阻止损害结果的发生，那么该行政法规范的义务就不可能成为过失犯的注意义务。其次，即便某一行政法规范旨在降低法益损害的危险，但其保护目的不包括防止特定的损害类型的，对该规范的违反同样无法构成刑法上的注意义务违反性。

 1. 法规目的关联性审查

 针对特定业务领域设立的行政法规范，其目的并不一定是防御由业务活动所带来的法益危险，而完全可能是保护行为人、维护行政管理秩序甚至基于美学、财政上的考量。与产品质量有关的一些特别规范追求的是不同于法益保护的目标，例如产品的适应性、合作过程的简化以及确定功能性的规则。根据《产品质量法》第27条第1款的规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并且（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明。这样的行政法规范显然旨在便利产品质量监管机构的审查、维护市场监管秩序，而不是为了防止产品销售过程中可能出现的不合理危险，因而对这种行政法规范的违反不可能构成刑法上注意义务的违反性。

【案例5】于某、李某与金某等人到安徽寿县务工。某日，金某在位于寿县寿春镇南过驿巷的被告人杨某玉经营的商店内，误认为店内出售的无任何标识、作为燃料使用的液体酒精是可以饮用的白酒而向杨某玉询价，杨某玉未履行告知义务就将一瓶1.5公斤装液体酒精出售给金某。当日，于某、李某、金某等人在寿春镇天一浴场后的出租屋内将该瓶酒精当作白酒饮用。次日，于某、李某相继出现中毒症状，被送医抢救，其中于某经抢救无效死亡。经鉴定查明，于某系甲醇中毒死亡、李某因甲醇中毒致重伤一级、杨某玉出售的液体酒精中甲醇含量为0.51mg/ml。

 本案审理法院认为，被告人杨某玉出售无产品质量检验合格证明、无中文标明产品所含主要成分的名称和含量的液体酒精，由于其疏忽大意，未履行告知义务，致使购买者金某误以为是白酒，买回后与他人一同饮用，致一人死亡、一人重伤，其行为已构成过失致人死亡罪。但是，如前所述，违反上述行政法规范并不意味着当然创设了法所不容许的风险，销售者也不会因为没有履行该规范设置的义务而要承担刑事责任。判决书中的证据显示，被告人开设的商店中并无散装白酒出售，其摆放液体酒精的位置、所设商品价格也难以让一般人产生误解。恰恰由于被害人并未主动说明购买商品的用途，才导致其对商品属性产生的认识错误未能得到澄清。在此，被告人未告知商品信息具有社会相当性，因为这种交易场景下，如果顾客并未主动提出要购买白酒，而只是就手中商品向店家询价，那么，按照交易惯例难以认为店家负有积极告知该商品属性的注意义务。总之，信息错误的风险并非由店家所创设，而是根源于顾客自身的过错，被告人的行为不应构成过失致人死亡罪。

 2. 保护目的关联性审查

 即使特别规范的设立的确以防御危险为目的，但若该规范的保护目的不应涵盖个案中实际出现的损害类型，也不能认定该行为在刑法上构成注意义务违反。在个案当中，即便遵守该特别规范的确可能避免特定损害的发生，但这只是该规范偶然作用的体现。只有当遵守特别规范能够一般性地避免特定的损害类型时，对该规范的违反才能被认定构成刑法上的注意义务违反性。在查明特别规范的保护目的时，首先，要明确个案中哪一因素起到了决定性地避免损害结果发生的作用；其次，要通过语义分析的方式来确定，促成该决定性因素的出现是否属于特别规范可推知的语义内容；最后，必须进一步考察该特别规范的义务对于创造防止结果发生的条件来说是否具有适当性和必要性。

【案例6】某液压升降设备公司为顾客付某设计、安装家用液压载人电梯。在现场装修施工过程中，现场工人听见楼上有哭声，发现升降设备异常立刻报警。经消防人员施救，在升降设备轿厢顶部与房顶之间救出伤者张某平、张某博，二人经抢救无效死亡。经鉴定，两人死亡的原因分别为因挤压胸部和头部而致窒息和颅脑损伤。涉案升降设备结构上属于简易升降机，但多处不符合GB28755-2012的要求。其中，轿厢顶部空间不符合该规程要求，设备现场无标记、标牌与安全标志均系事故原因。具体来说，轿厢顶部空间不符合强制性标准的两个要求：一是轿厢顶部站人平面与井道顶的对应位置之间距离不应小于1.0m；二是轿厢上面应有足够的空间，以能容纳一个0.5m×0.6m×0.8m的长方体为准。

 本案审理法院认为，尽管二被害人为何能进入轿厢顶部、升降机为何上升均存疑，但不可否认升降机不符合安全标准的缺陷和质量问题是事故发生的重要原因，因而被告人陈某进等犯生产、销售不符合安全标准的产品罪。但是，通过保护目的的关联性审查就会否定这一裁判结论。本案中决定性地避免损害发生作用的因素在于，轿厢顶部和井道顶之间如果预留足够的空间，便可以在相当程度上保证二被害人的安全。可是，促成这一因素并不属于被告人所违反的特别规范的保护目的。首先，促成这一因素的出现与特别规范的语义所表明的内容不相协调，因为如果该特别规范的目的是补足轿厢顶部和井道顶之间的差距以防止轿厢顶部的人因挤压致死，就不可能仅仅要求预留出远低于成年人身高的“1米以上”的距离。其次，从该特别规范设立的适当性和必要性上来说，如果要让生产商对他人明显不理性的自我危害行为负责，那么这样的义务负担则是过度的。即便是因轿厢错误的停靠位置和缺失的安全标志致使二被害人误入轿厢顶部，但作为专业的施工人员，二被害人完全具有避免损害发生的能力，因而其采取这种不理性的举动，就应当为损害结果的发生自我答责。综上所述，被告人的行为不构成生产、销售不符合安全标准的产品罪。

（三）对行政法规范的危险同质性审查

 如果行政法上的特别规范具有目的关联性，那么遵守该规范通常足以将行为人遵守规范的能力维持在法规范期待的水平之上。但是，特别规范在维持行为人能力方面，既可能“过剩”，也可能“不足”，还需要对其进行危险同质性审查。

 1. 特别规范在具体情境中的失效

 特别规范所宣示的危险防御功效未必能够在个案中得以展现。一种情形是，由于某些偶然因素的出现，行为人即便遵守特别规范也无法避免损害结果的发生，因而对该规范的违反并未实际导致行为人能力的下降。在案例1中，涉案礼花弹在销售包装、吸湿率上不符合国家强制性标准，而GB10631-2013对销售包装和吸湿率进行了规定：（1）销售包装材料应采用防潮性好的塑料、纸张等，封闭包装，产品排列整齐、不松动，内包装材质不应与烟火药发生化学反应；（2）产品安全性能检测包括了吸湿性检测，且烟火药的吸湿率应≤2.0%，笛音药等特殊烟火药应≤4.0%。不难发现，制定该强制性标准的主要目的还是在于防止不合理的爆炸危险的出现。但是，一方面，如果能够证明涉案礼花弹尽管形式上未能达到该强制性标准的要求，但实质上并没有显著升高法益风险，那么被告人也不构成对注意义务的违反。另一方面，更重要的是，该案中出现了被害人违规使用纸质炮筒的事实，如果这一异常因素的介入使得损害结果即便在礼花弹符合强制性标准的情况下仍会发生，那就只能说明该特别规范在个案中失去其保护法益的实际效力。因此，不仅如该案辩护人所言，对强制性标准的违反与损害结果之间并无刑法因果关系，而且也不会构成刑法上的注意义务违反性。

 另一种情形是，虽然行为人形式上违反了特别规范，但实质上通过替代性的危险控制措施维持了避免结果的能力，因而也没有创设法所不容许的风险。【案例7】浙江省永康市市场监管部门通过产品质量抽查发现，刘某鹏对外销售的其公司生产的“T600D”型电动跑步机的“外部结构”和“脚踏平台”不符合国家强制性标准，被鉴定为不合格产品。其研发的另一款“智能平板健走跑步机”，经检验未根据“跑步机附加的特殊安全要求和试验方法”加装“紧急停止开关”，且“安全扶手”和“脚踏平台”不符合国家强制性标准，也被鉴定为不合格产品。在本案审查起诉阶段，检察机关经实地调查核实，涉案产品最高限速仅8公里/小时，远低于传统跑步机20公里/小时的速度，加装该公司自主研发的红外感应智能控速、启停系统后，实际使用安全可靠，并无加装前述特殊安全装置的必要。后经过咨询行业协会，综合全案证据，检察机关认为涉案产品在运行速度、结构设计等方面与传统意义上的跑步机存在明显区别，是一种创新产品，对其质量不宜以传统标准认定而要进行实质性审查判断；如果创新产品不存在危及人身、财产安全隐患，且具备应有使用性能的，就不应当认定为伪劣产品。最终，检察机关作出不起诉决定。刘某鹏所违反的特别规范对于维持其结果避免能力而言实际是“过剩”的。

 2. 危险超出特别规范的作用范围

 如果实际发生的危险超出了特别规范的预设范围，那么即便遵守了规范义务也可能构成对注意义务的违反。具体分为以下两种情形：其一，在生产和流通过程中产生了值得认真对待的疑虑，使得一般性的保护义务得以证立；其二，当特别规范明显滞后或存在错误时，也不能再作为注意义务的实质来源。

 由于特别规范往往只针对业务活动中的典型风险而设立，而非“一网打尽”地将所有可能的风险类型都考虑在内，因此在个案中仍应当具体判断行为人的业务活动是否创设了超出特别规范效力范围的危险。如果发现了值得认真对待的危险疑虑，那么即便业务活动符合相应的特别规范，也还可能适用过失犯罪的一般法条对行为予以归责。尤其在产品责任领域，基于科学认知的有限性，相关质量和安全标准的制定只能以当时已得到证明的科学法则为依据。倘若一些致害机制在产品投入流通时无法被识别，那么对产品的观察和监测就成为必要的注意义务。在“皮革喷雾剂案”中，涉案公司接到的损害报告显示，消费者使用其生产的喷雾剂后出现呼吸困难、咳嗽、恶心、发热等症状，且部分患上了肺水肿。最先接到的一批损害报告引发了公司内部的调查，但并没有发现制造缺陷。尽管公司后续试图通过剔除或更换喷雾剂的成分来查明致害原因，但都无功而返。因而，在最终召开的董事会会议上，领导层成员决定仅对喷雾剂作出警示说明，暂且不考虑停止销售和开展召回行动。尽管喷雾剂中哪种成分导致了消费者的身体伤害尚未得到证明，但由于已经产生值得认真对待的疑虑，涉案公司便负有一般性避免消费者遭受损害的义务。

 特别规范的内容还具有滞后性，且一般仅标明了产品的最低安全标准。从《产品质量法》第46条的表述来看，产品符合国家、行业标准并不等于就具备了应该达到的安全性。以案例2中所涉药品安全标准为例，一方面，在新药注册标准的起草中，生产企业往往会设计对自己有利的指标体系来逃避监管，药品审评由于人力、精力限制和外来因素影响，不一定会发现标准文本中的安全风险。另一方面，现行的药品标准并不能完全保证药品的安全性，因为其仅仅反映药品的质量控制水平。除了安全性之外，还要考量有效性、质量可控性、实用性、经济性等评判指标。至于用药安全在其中占据多大比重，还要考虑某个时期行业的实际、监管形势。该案中的“龙胆泻肝丸”实际上存在设计缺陷和警示缺陷，因为完全可以用较为安全的“木通”成分替代原有的“关木通”，且可以通过增加“可能导致严重不良反应”的警示标识来避免消费者的损害。因此，尽管“龙胆泻肝丸”形式上符合了行政法上的药品安全标准，但实质上构成了含有不合理的危险的缺陷产品，应当考虑对其生产者追究过失犯的刑事责任。

三、民刑交叉：过失犯注意义务的类型、判准与边界

 缺陷产品损害首先涉及民事侵权责任的认定。如果可以将民法判例中注意义务违反性的判断规则沿用到刑法上，则不仅能够促进法秩序统一性，给相关业务领域的行为人以明确的行动指引，而且能够在很大程度上减轻司法机关的论证负担。问题是，民法和刑法上有关注意义务违反性的判断规则是否一致呢？肯定论者认为，民法和刑法的规范目的都包含对人的生命、健康的保护；尽管结果无价值论长期占据主流地位，但自20世纪50年代以来，其逐渐被行为无价值论所取代，行为必须违反客观的注意义务才能构成民事不法；因此，民法与刑法都有通过举止规范来防止行为人造成法益侵害的初衷。否定论者则指出，民法和刑法的目标设定并不一致，前者为满足商业交往的需求，致力于经济上有效率的责任分配，因此生产商的经济负担能力、损害风险的可保险性以及通过价格机制将风险转嫁给消费者等因素都扮演了一定角色，但这些对于刑法来说都毫无意义；刑罚的科处强调行为的可谴责性，而非法益关系的修复；不同于民法对抵偿功能的注重，刑法则总是希望通过确证规范效力来达到一般预防的效果。通过梳理判例将会看到，在注意义务的类型划分、判准设立和边界划定等问题上，刑法均拥有区别于民法的评价思维。

（一）注意义务基本类型的民刑差异

 在民法上，如果产品蕴含了对消费者或使用者人身、财产的不合理的危险，就被认定具有如前文所述的四种缺陷即设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和跟踪观察缺陷。基于相同的危险防御目的，刑法也会对违反设计义务、制造义务和观察、警示和召回义务的被告生产商给予不法评价，但很少以生产商违反指示义务为由追究其刑事责任。由于产品的安全风险也取决于其使用方式，因而指示义务的履行也理应获得刑法的保障。问题是，当生产商和消费者之间满足何种关系时，才要以刑罚来制裁违反指示义务的行为？

 1. 关系条件：行为人处于显著的优势认知地位

 民事产品责任判例认为，生产商不应当完全信赖其产品会被合乎用途地使用。因此，基于家长主义式的照料思想，对于由消费者自己的不小心所导致的损害结果，也要求生产商承担因违反注意义务而产生的损害赔偿责任。

【案例8】原告的父母在他两岁半时带他去了邻居C家。C的书房里放置了一个由被告厂家生产的碎纸机。在原告逗留期间，碎纸机上部的开关一直处于打开状态。在开关的位置上有一个长22.5cm的引纸槽，宽8mm，向内6.5mm逐渐呈现锥形尖细状。位于引纸槽中央的是一个点状的光栅。只要纸张落在了该光栅区域，切纸装置就会开始工作。刀辊与引纸槽的距离为2cm。原告在C没有注意时用左手伸进了引纸槽，触发了刀辊的运作，导致损害结果（小拇指、中指和无名指的指节均被截掉）。原告提出，被告生产的这台机器存在设计缺陷，即刀辊离引纸槽的距离过近，不仅小孩而且手指细长的成年人也容易将手伸进去，而被告没有履行必要的指示义务。二审法院认定，尽管被告所生产的碎纸机符合相关事故预防的规定并且配有检验合格证明，因而不存在设计缺陷；但是，警示义务不仅针对合乎规定使用产品的情形，还应涵盖那些显而易见的误用情形；由于未履行必要的警示义务，应对原告所遭受的伤害结果负担赔偿责任。

 可是，上述结论或许难以在刑法上成立，因为后者主要不是以家长主义而是以自我答责原则为风险分配的指导思维。根据自我答责的原则，每个人都只需要保证自己不去侵害他人的法益，而不需要为他人侵害法益的行为负责。任何成年公民都有权利决定他要去冒什么样的险，以及他在何种程度上要保护自己不受伤害。除非法秩序在特定情形中设置了家长主义的注意义务，否则大多数情形下一个公民并无义务去敦促他人理性地对待自己的法益。因此，一个拥有自由意志的公民即便实施了不理性的行为，那也是对其不可撼动的自治权的表达，这不仅奠定了自我答责的基础，也阻却了对另一非正犯参与者的归责。对于被害人的自我答责而言，最为关键的就是其对于与法益相关的行为风险的认知。只要这一认知是完整的，就无法将被害人基于自由意志所导致的结果归责于行为人，除非行为人基于优势认知成为支配被害人的间接正犯。基于此，只要使用者对于其误用产品的风险有明确、完整的认知，其行为所造成的结果在刑法上就只能归责给他自己。在案例8中，生产商并不负有提示受害者误用风险的指示义务，因为无论对于受害人的监护人还是对于具有理性认知的一般人，都能够明确认识到将手伸进引纸槽所带来的危险。生产商怠于指示此种误用情形，并未创设法所不容许的风险。

 只有当生产商相对于使用者处于显著的优势认知地位时，才有必要对其违反指示义务的行为科处刑事责任。例如，被告人在为被害人诊疗的过程中，明知被害人在服用其所开具的两种药物后可能会发生呕吐、嗜睡等不良反应，却没有告知陪同其就医的监护人，导致被害人在服用药物后因不良反应而死亡。由于此类不良反应在未经医生告知的情况下不可能为一般人认知，因而被告人相对于被害人而言处于显著的优势认知地位，其违反了刑法上的指示义务，被法院认定构成过失致人死亡罪。

 2. 程度要求：针对专业人士无须提示必备知识

【案例9】原告作为水务师傅，在除去了一个锅炉内壁的锈迹之后，对这块区域喷洒了由被告公司生产的镀锌喷雾剂。这项工作是经由锅炉上一个直径为20厘米的孔来完成的。大约15分钟后，原告发现镀了锌的内面还没有变干。为了加速烘干过程，他使用了钎焊焊炬进行了加热。大约8分钟后，因镀锌产生的气体混合物发生了自燃。喷射而出的火舌导致了原告的重伤。喷雾剂瓶身上突出显示了，该容器处于压力之下，要防止加热超过50摄氏度（如经由太阳光照射）；使用完后不要强行打开或者焚烧；不要对着火焰或者炽热的物体喷射。原告提出，喷雾剂的警示是不足够的，两被告对此负担赔偿责任。

 从风险预防效果和刑罚必要性的视角来看，如果潜在被害人完全有能力且较为容易就可以实现自我保护，那么就不应在刑法上科处生产商在相应范围内的注意义务。因此，针对专业人士而言，生产商在履行指示义务的程度上要有所区别。当某类危险处于专业人士必备知识的范围之内时，就没有必要在刑法上科处生产商以指示义务。受害人由于缺乏该认知而导致的法益损害，只需要以科处侵权责任的形式加以修复即可。在案例3中，由于从静脉而不是动脉注射麻醉剂本身就属于专业医师的必备知识，药品生产商不应负担对于医师普遍知晓的这一专业知识予以提示的注意义务。在案例9中，审理法院指出，涉案喷雾剂除了锌粉和天然气之外还含有其他可燃的液体（例如混合二甲苯），因而在喷射的时候就会释放出乙基氯化物蒸汽还有丙烷气，与空气混合后将转变为爆炸性的混合气体。由于合乎规定的使用也包括了该案中的镀锌作业情形，生产商有义务对于这类危险予以警示。但是，对于从外部加热容器的危险来说，生产商的确没有必要进行额外的提示，因为每一个理性的像原告这样的安装工人都明知要避免加热过程中发生与瓶身所标示的（朝着炽热的物体喷射）危险类似的事故。而且，原告也可以通过嗅觉感知到在气溶胶罐体当中，除了燃气之外还有一种溶剂存在，这种溶剂在油漆干涸的过程中会转化为易燃气体。如此看来，原告完全有能力避免损害结果的发生，不应将其归责于生产商对指示义务的违反。

（二）注意义务判断标准的民刑二分

 在判断某一行为是否违反了注意义务时，民法上倾向于采纳客观化标准，其制裁重心是对行为标准的违反，而非个人的可谴责性。采纳客观化标准的理由有如下几点。其一，是否违反注意义务是依社会秩序的客观需要而定，性质上与个人主观意思或心理状态无涉。客观标准更关注受害人利益，体现以受害人为中心的理念。过失客观化反映的不是行为人对他人私利益的让步，而是个人自由与公共利益之间的协调。其二，客观化标准有助于克服举证难题，因为尽量少地从加害人那里获取信息和证据，有利于保护受害人。其三，采用主观化标准很可能丧失潜在的拯救法益的机会。个人能力是可以经锻炼得到提升的，只有采用客观化标准才能激发行为人提升自己的潜能，避免因自身原因陷入“无能力”的状态。其四，客观化的注意义务实质上构成了人们在社会选择中可信赖的行为基础，而信赖乃基于信息，对于未知信息预示的风险而言，让行为人承担责任更有效率。在刑法上，德国通说采取了过失的二阶判准，即在不法阶层采取客观化的注意义务认定标准，而在责任阶层考虑行为人是否对构成要件实现具有主观的可预见性。我国通说采取以主观标准为主的折中说。具体来说，能不能预见属于人的认识因素，而人的认识能力无法脱离个人的具体情况，所以不能提出过高的要求以至于行为人无法达到。但在具体分析行为人对其行为的危害结果能否预见时，也要考虑当时的条件下一般理性人的预见能力，在此基础上来确定行为人本人能否预见该危害结果。近年来，不少学者受到新过失论的影响，也采取了过失的二阶判准，认为对不同能力者适用同一标准，不仅体现了构成要件过失判断的类型化和普遍化，符合逻辑一致性的要求，而且克服了折中说以“能力越大、责任越大”命题来强制推行道德的弊端。可是，在构成要件过失认定中不考虑行为人本人能力的做法与刑法上注意义务的功能设定不相契合，也无助于一般预防目标的实现。

 1. 民刑法保护法益的不同方式决定注意义务判准的差异

 客观化的注意义务判准忽视了民刑两大部门法在法益保护方式上的差异。民法是通过让加害人赔偿受害人损失的方式来实现法益损害的修复。因此，为了更有效率地进行责任的分配，民法上必定采取客观化的过失认定标准，从而避免因根据加害人个人的具体情形判定责任而带来的举证困难和索赔无门。在此意义上，民法的利益衡平功能日趋强化，而道义非难的色彩则逐渐褪去。与之不同，刑法是经由维护举止规范的效力间接地实现法益保护的目的，并且，如前所述，注意义务是行为人遵守举止规范的辅助规范，那么注意义务的科处必须要以举止规范之具体对象的能力为依归。只有当我们从特定的规范接收者的视角出发，认为其行为已经展现对于他人利益的损害风险，且这种风险不为法秩序所容忍，才能认为其构成对注意义务的违反。逾越能力则无义务，如果以超越具体行为人能力的一般标准作为过失认定的标尺，那就违背了责任主义的宗旨。

 以客观化的抽象规范为参照、以行为人本人的实际能力为归宿来判定注意义务，才能促成刑法一般预防目标的实现。一方面，在法律发出规范命令的层面上，注意义务以一般理性人为对象，因为任何行为人不论其注意能力高低都必须遵守该规范，尤其当行为人明知自己没有能力却仍然从事某项活动时，应当承担“接受过失”的责任。另一方面，当法律要将某一损害结果归责给行为人时，注意义务违反性的认定必定以具体的人为对象，因为注意义务处理的是个别行为人在具体事件中的行为。注意义务必须在事前加以描述，且以行为人的实际认知作为出发点。当损害结果的发生根本无法由行为人所预见和避免时，注意义务的科处在一般预防意义上就是无效的。因此，在构成要件过失的认定中就应当将行为人的注意能力纳入考量，而不是将这一因素归入责任阶层。实际上，二阶判准的支持者在宣称注意义务客观化的同时，又或多或少地在其中加入行为人本人的能力因素，这无异于表明完全客观化的判断标准并不具有实践可能性。

 2. 以行为人本人能力为标尺判断其是否违反了注意义务

 客观化的注意义务应被解读为法规范针对所有潜在行为人在谨慎态度上发出的一致命令：“你应当竭尽所能地调动自身注意能力以避免损害结果的发生。”因此，对于具备不同能力的行为人而言，判断其是否违反了刑法上的注意义务，还要以其本人的能力为标准。行为人已经足够谨慎且充分调动其自身能力却仍未阻止结果发生的，就不能以所谓一般理性人的行为标准认定其违反了刑法上的注意义务。相反，行为人相对于一般理性人拥有特别认知或能力，却没有充分调动自身能力以避免结果发生的，就应当以其未保持必要的谨慎态度为根据认定其违反了刑法上的注意义务。

【案例10】T医院为原告实施了一台鼻中隔矫正手术。在此过程中，由被告所在厂家生产的手术凿子的尖端处发生断裂并掉进了原告的肺部。只有通过开胸手术的方式才能够将这一断裂部分从原告的肺部取出。原告因此一直遭受着病痛的折磨，他向法院提出，被告应为由于手术凿子尖端的断裂而引发的损害承担赔偿责任。二审法院认为，手术工具的缺陷是可以通过可被期待的检验予以发现的，因此被告厂家违反了注意义务。

【案例11】被告人H所在的B公司重点生产、销售木材保护剂。这种产品自始含有损害健康的五氯苯酚和林丹成分。审理法院认定，H在1978年1月1日前后投放到市场中的木材保护剂给29人造成了身体伤害，但该公司却未阻止消费者使用。在专家证人的帮助下，法院认定了木材保护剂的使用与身体伤害之间的因果关系。最终，法院认定被告人的行为构成过失的身体伤害罪和过失投放有毒物质罪。理由在于，一方面，被告人自1978年以来继续生产和销售含有有毒物质的木材保护剂；另一方面，他也没有召回这类危险产品，且没有对已经使用该产品的消费者进行警示。

 在案例10中，被告曾在上诉中提出，发生断裂的手术凿子在交给医院之前就已经检验过了，当时根本无法发现导致断裂的缺陷，这种缺陷只能经由额外的放射线和超声的检测方式才能被发现，但考虑到高昂的经济成本，这样的检测是不可期待的。从侵权法损害填补的目标出发，被告的这一辩解未被二审法院采纳尚可得到理解：倘若事前的确存在通过上述检测方式发现缺陷的可能性，即使成本很高，考虑到该缺陷对人体的损害风险，让占据优势的生产商来负担赔偿责任还是更有效率。但是，基于责任主义，在刑法上不应该肯定生产商的注意义务违反性：注意义务的科处不能超越行为人可被期待达到的最大能力。对于以盈利为目标的企业而言，在确定其应当尽到的最大程度的谨慎义务时，完全不考虑经济上成本收益关系的做法是不切实际的。既然无法期待被告在检测时采取过于昂贵的非常规的检测措施，那么对其未能发现产品缺陷的过错，就无法追究过失的刑事责任。

 与之相反，在案例4和案例11中，被告人均因具备超越一般理性人的特别能力而有避免结果发生的可能性。案例4中的被告人作为M公司轮胎技术研发部的主管，能够通过运用自身的特殊技能轻易地发现设计和制造中的缺陷，因而其没有尽其所能避免结果发生的行为就违反了注意义务。在案例11中，审理法院也指出，被告人未能履行保证人义务的原因在于其违反了对产品进行持续观察的注意义务：他本应在研习毒理学文献时注意到科学上尚不存在有关长期暴露在低剂量毒性环境中的知识；尽管在1970年代末就有关于在内室中使用有毒物质的讨论，可没有人提出要去观察其可能的不良后果，但借助于当时B公司所拥有的研究能力，被告人完全可以填补这块知识的漏洞。这一结论值得赞同：当拥有特别认知和能力的行为人没有尽其所能时，就缺失了法规范所期待的谨慎态度；要求这类行为人尽到比一般理性人更高的注意义务也是符合实质正义的，因为就特别的能力而言这样的要求并不会给行为人施加过度的负担。

（三）信赖原则与注意义务的合理边界

 除了在注意义务的基本类型和判断标准上存在不同之外，民法和刑法还在注意义务的边界划定上各有考量。在民法上，损害结果是否可被预见基本决定了加害人在多大范围内承担侵权责任；但在刑法上，行为人并不是对任何可预见的损害流程都负有阻止的义务。与民法上侧重责任分担的效率不同的是，刑法由于涉及对公民的自由权甚至生命权的剥夺，其不仅应避免对公民自由造成不当威胁，而且要尽可能地保障公民自由。于是，刑法在科处行为人以注意义务的同时，又会允许其基于对他人会实施合法行为的信赖而限定该义务的成立范围。扩展公民的行动自由正是信赖原则存在的实质根据——尤其在现代社会分工协作的形态之下，信赖是效率的前提。如果法律迫使人们互相产生不信任感，那么很多社会领域中的既定目标都无法达成。因此，信赖原则不仅适用于道路交通法领域，而且也扩展适用于产品责任中生产商与销售商、生产商与消费者之间的注意义务分配。例如，食品生产商可以信赖批发商会谨慎地储存食品且会对食品的保质期打上正确的标识；反之，食品批发商也可以信赖生产商所生产之食品的无缺陷性。因此，原则上食品批发商也不负有检验食品安全性的注意义务。又如，履带生产商知道工人在驾驶履带式车辆时，通常不会在短暂离开时做好安全防护措施，因而可能导致车辆自己因振动发生移动。但正是由于安全操作规章的存在，生产商可以信赖工人会理性地采取自我保护的措施。对于他人可能实施的不理性行为，即便生产商可以预见，基于信赖原则也不负有阻止义务，除非其事先已经发现对方有实施该类行为的迹象。

【案例12】S驾驶一辆由E公司生产、由Z公司销售的本田GL1000摩托车，以150km/h的速度开上了高速公路。尽管当时天气干燥，但在途径一个右急转弯的路段时，车辆发生了打滑并撞向了中间的隔离带，导致S当场死亡。这辆摩托车是二手的，S买来的时候，其前主人安装了一个由K公司生产的车把整流罩。经调查，事故发生的原因不是摩托车本身的设计或制造缺陷，而恰恰是这个整流罩带来的车辆行驶的不稳定性。E公司和Z公司原先就不太推荐使用这种整流罩，只是他们开展的实验没有证明在安装了这种整流罩后的摩托车会在高速运行时发生不可控的危险。在事故发生前一天，Z公司给所有该车型的驾驶人都发去了消息，但S没有接收到。本案审理法院认定E和Z公司负有损害赔偿责任：生产商的产品观察义务不仅限于其自己生产的产品。尽管对于配件而言，其生产商负有第一位的保证责任，但恰恰因为危险可能因某种产品和该配件的组合而引发，所以这种产品的生产商也负有交往安全义务。只要这一组合对于消费者而言是危险的，那么不论是否有具体迹象表明存在特别的危险性，生产商的产品观察义务都无法免除。可是，这一结论在刑法上无法成立：只要没有具体迹象表明他人的行为存在违法性，就可以基于信赖原则而免除行为人一定范围内的注意义务。本案中被告E并没有认识到其产品和配件的组合所引发的现实危险，也没有证据表明E在1978年6月16日（即E和Z公司开展试验的日期）就可以预见到这种危险。因此，被告完全可以信赖其产品和K公司生产的配件的组合是安全的。

 除此之外，信赖原则还可能适用于如下场景：当不确定产品是否已经存在值得认真对待的安全疑虑时，生产商可以信赖主管当局对产品风险所作的评价意见。【案例13】德固萨股份有限公司的董事会成员因生产了以含有水银的汞合金为材料的牙齿填充物，而涉嫌构成身体伤害罪。但是，关于这种牙齿填充物的使用与病患的健康损害之间是否具有因果关系存在争议。对此，医学界包括世卫组织在内的多数权威机构都认为，尽管在一些罕见的案例中该产品的确造成了病患的过敏反应，但总体上并不存在损害健康的疑虑。法兰克福的检察官最终通过协商程序终止了刑事诉讼，条件是德固萨公司停止生产这种牙齿填充物并且设立一笔基金用于对汞合金填充物的损害性作进一步研究。笔者认为，在界定生产商的注意义务时仍有必要考虑到他和主管当局的合作关系。因为大多数产品在投入流通时都必须经过当局的批准，其目的就是为了保证产品经过全面性、实质性的安全检测后排除了不合理危险的存在。在本案中，德固萨董事会的成员原则上可以信赖更为专业且掌握了优势信息的主管当局，因为当局所作的许可决定一方面采纳了科学界的主流观点而具有权威性，另一方面也基于长久以来没有发现汞合金产品的损害性而具有实证性。即便这种产品事后造成了损害结果，也只能被评价为实现了“被容许”的风险。当然，援引信赖原则的前提是，生产商不曾以虚假报告或隐瞒真相的方式欺骗当局做出错误的决策，或者其不曾发现主管当局做出过错误的决策。倘若相较于当局而言生产商掌握了更为优越的知识和更为完善的信息，那么原则上就会否定信赖原则的适用。

四、延展思考：重新审视法秩序统一性原理的内涵

 过失犯注意义务违反的交叉研究为重新审视法秩序统一性原理的内涵提供了反思视角。基于以上研究结论，可以思考法秩序究竟在何种层面上追求统一，从而明确这一原理真正的施力点；反过来可以揭示该原理的局限性，从而避免在处理相关问题时误将该原理奉为圭皋。

（一）注意义务研究提供反思视角

 对于法秩序究竟在何种层面具有统一性，违法性的判断应当统一还是分立，一直都存在理解上的分歧。德国学者倾向于将其理解为逻辑上的统一性，即针对同一行为各法域的举止规范之间不应既允许又禁止。日本学者着重于从目的论上理解该原理，试图以不同方式调和法秩序的统一性与违法性判断的相对性：缓和的违法一元论通过设定一般违法性旨在明确刑法的相对从属性；违法相对论认为刑事违法性完全以值得处罚的法益侵害性为核心，直接进行独立、实质的判断即可。我国学者也在此意义上探讨该原理在行刑交叉和民刑交叉案件中的运用。例如，围绕行政犯的不法判断，展开刑法绝对从属、相对从属还是相对独立的争论；围绕合同效力和不当得利对刑事不法判断的影响，展开究竟以规范保护目的还是法律效果的协调来解决法域冲突的争论。

 不过，由于考察视角的限制，既有研究对于法秩序统一性原理的探讨，仅单独就行政违法与刑事违法的关系处理或者民事行为效力对刑事违法的影响而展开。而注意义务违反性作为过失犯构成要件判断的核心要素，实质上是对“是否创设了法不容许的风险”的判断，这一评价过程不能只依循刑法自身的逻辑，而是也要将其他法部门的视域引入进来，展开一体性的考虑，这样就可以反思行政法和民法上的结论是否能适用于刑法。一方面，就处理行刑关系而言，既有研究仅在行政犯不法判断的问题上对法秩序统一性的适用性展开了思考，由此产生合法性判断统一而违法性判断相对独立的主流观点。可是，行政犯之外的其他犯罪类型并非以违反行政法规范为前置条件，例如过失犯中注意义务违反性的认定，既可能援引特定的行政法规范，也可能要结合一般生活经验作为判断标准，这就会促使我们重新思考已有结论的合理性。另一方面，就处理民刑法关系而言，既有研究关注的并非是对行为所作的民刑事违法性的评价，因为合同效力是否存在与民法上是否合法无关，不法原因给付的民法评价也仅涉及能否将该给付物作为财产犯罪的保护客体，直接指向结果不法而非行为不法的评价。而注意义务的交叉研究却可以真正回到行为违法的层面来审视民刑关系。

（二）法秩序在何种层面追求统一

 首先，既然对行政法规范或民法注意义务的违反不能直接推导出过失犯的注意义务违反性，那就表明，在违法性判断的层面，法秩序并不追求统一。

 某一法域的违法性判断主要基于其自身的目的和实现目的之手段。一方面，对行政法规范的违反难以直接等同于刑法上的注意义务违反。如上所述，由于刑法上注意义务的功能是辅助行为人将自己避免结果发生的能力维持在必要的水平之上，当行政法规范的目的不是防御法益危险且涵盖特定类型的损害，或者当该规范对于维持行为人能力过剩或不足时，也就无法以对该规范的违反来证立注意义务违反性。另一方面，尽管侵权法和刑法都旨在保护法益不遭受损害，但侵权法是通过事后填补损害的方式来修复已被侵害的“过去时法益”，而刑法则是通过保障举止规范效力的方式间接地保护“未来时法益”，这种手段的差异性决定了两者在风险分配思维和判断标准选择上的不同。总之，某一法域的违法性判断只能是“在不考虑其他反对理由的条件下，应当实施或不实施某一行为”的初确判断，而法秩序力图统一的毋宁是“通盘考虑各法域后，应当实施或不实施某一行为”的终局判断。严格的违法一元论混淆了初确判断和终局判断，将某一法域违法判断的结论径直作为整体法秩序违法判断的结论，应予否定。当然，否认违法一元论并不意味着赞同违法相对论或多元论。其一，法的目的性追求应当在保证行为指引统一的前提下进行，即必须明确地告知公民应当或不应当做什么。过于强调刑法固有的违法性就会与法的安定性追求相背离。其二，刑事违法的判断需要考虑行政法和民法上的评价结论，这样才符合刑法最后手段性的定位。违法相对论或多元论使刑法陷入孤立状态，可能导致民法和行政法上合法的行为被认定为刑事违法。

 其次，法秩序也并不追求各法域的具体规范在合法判断层面的统一。如上所述，在缺陷产品过失责任的认定中，行为符合特定的行政法规范未必当然排除了刑法上的违法性。尽管行政法上的特别规范简化了司法裁判者对于“是否创设了法所不容许的风险”的规范判断，但当特别规范在具体情境中不足以将行为人避免结果发生的能力维持在必要水平之上时，就不能将遵守该规范的行为认定为创设了被容许的风险。

 实际上，只有在法秩序针对同一行为作出一般合法性指引的意义上，才能谈及统一性的追求。其一，法秩序统一于举止规范的指引层面。恰如富勒所言，法律的基本功能就是通过普遍规则的引导，使人们可以借助规则确定自己的行为方向，并由此来调控人们的行为，以最终成就某种社会秩序。因此，尽管法秩序必须先将某种客观状态评价为恶的，然后才能据此形成旨在避免这种状态的举止规范，但这种评价的最终目的还是要向规范接收者明示造成这种客观状态的行为是不被允许的。而且，当某个法域并没有规定所有违法行为的法律后果时，例如对犯罪未遂在民法上并不追究损害赔偿责任，就无法以制裁规范层面的法律效果为媒介去协调法域关系。但是，不追究赔偿责任不代表对行为的许可，在举止规范层面仍要明示对实施这一行为的禁令。其二，法秩序追求的是一般合法性层面的统一。既然作为行为指令的法规范之间不应存在相互冲突，那么在确定某个案件事实能否为构成要件所涵摄时，就必须以整体法秩序为视域，对可能发生体系关联的规范进行考察，避免相冲突的指令同时介入对案件事实的构成要件评价。在认定犯罪构成要件符合性时，就需要考察行政法和民法上是否有允许相关行为实施的规范，以确定其是否阻却构成要件。一般合法性是体系性考察各法域之后的终局结论，因此如果某一法域无法排除违法性，就有必要反过来考虑其他法域中合法判断的结论是否正确。正如案例2所示，尽管药品生产的行为符合具体的行政法规范，但由于存在可替代的设计方案以避免损害结果的发生，因而在刑法上被认定为违反注意义务。需要注意的是，这种评价矛盾只是表面的：《产品质量法》第26条第2款第1项后半句的要求（即符合国家、行业标准）是最低要求，而前半句的一般性要求（不存在不合理的危险）指向了存在或不存在国家、行业标准的所有情形。换言之，即便产品符合国家、行业标准也必须排除不合理的危险的存在，即在行政法上生产、销售该种含有不合理危险的药品的行为仍然具有违法性。

（三）法秩序统一性原理的局限性

 既然法秩序只在行为指引的一般合法性层面追求统一，那么对于以下问题试图在法秩序统一性原理中找到解决方案就是徒劳无功的。

 一方面，对同一行为在举止规范层面所作的违法评价，各法域间并不追求统一。除了违反行政法规范未必构成刑法上的注意义务违反之外，在处理民法上注意义务和刑法上注意义务之间的关系时，基于风险分配思维和归责目标的不同，刑法上的注意义务在类型划分、判准设立和边界划定等方面均与民法存在区别，进而导致对行为违法性判断结论上的差异。一方面，违反民法上的指示义务并不一定能构成过失犯的注意义务违反，但不适用于民法的信赖原则却可以在刑法上限制注意义务违反的成立范围。另一方面，由于以保障举止规范的一般预防效力为归责目标，刑法上以具体行为人的个别能力而非一般理性人的平均能力作为注意义务的判断标准。这样既能够确保不追究无能力之人的过失责任，又能够督促拥有特别能力之人在履行结果回避的注意义务时尽其所能。

 另一方面，对同一行为在制裁规范层面所作的违法评价，各法域间也相互独立。例如，对于过失犯罪的成立而言，除了行为人实质上违反了注意义务之外，还要求认定行为人的义务违反行为与损害结果之间具有因果关系、义务违反关联性和保护目的关联性，以能够在规范上将该结果归责于行为人。无论因果关系、义务违反关联性还是保护目的关联性的判断，均是专属于刑法科学的价值评判，受到刑法归责目标的制约，并不涉及整体法秩序的评价。又如，在行政犯不法的判断中，对于违反前置法规范的行为能否构成刑法上的构成要件行为、是否出现了符合刑法规定的损害结果以及行为人是否具备刑法上要求的主观不法要素等等，均属于需要在刑法上加以独立判断的构成要件要素。再如，对于没有造成实害结果的故意违法行为，民法不会追究加害人的损害赔偿责任，但刑法却可以基于一般预防必要性的考虑处罚其预备犯和未遂犯。总之，对于如何确定刑法介入时点的问题，只有围绕构成要件展开的兼具质和量的实质判断才能给出答案，法秩序统一性原理在此毫无作为。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第3期

       作者：喻浩东，复旦大学法学院讲师