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关键词：见危不救；举手不劳；好人条款；不作为犯

 提起见危不救，引起社会关注的有2006年江苏南京发生的“彭宇案”，以及2011年广东佛山发生的“小悦悦事件”等。而2022年唐山烧烤店多名男子暴力殴打女性的事件，涉案当事人也已被定罪处罚。社会各界在对犯罪行为人的行为进行刑法学分析时，不免会思考，为何在公共场所多人围观的情况下，犯罪行为人仍可以肆无忌惮地对被害人施以暴行？进而，在场的围观人员也不免会受到出于道德角度的谴责。自法律角度观察，在公民的人身安全遭到现实紧迫的不法侵害时，何人应该挺身而出？见危不救存在何种类型？见危不救是否应该受到惩罚？刑法惩处见危不救是否具有正当性依据以及法理基础？见危不救的刑事立法化是否存在困难？这些问题如何解答，都值得深思。

一、见危不救入刑的理解与否定意见

　　对见危不救是否入刑的争辩，需要明确何为见危不救，以及刑法所讨论的是何种见危不救。因此，首先要明晰见危不救的概念与类型。

　　（一）见危不救的概念与类型

　　1.见危不救的概念。在见危不救并未成为刑法学专业术语时，对该词语的理解，可以借助《法律辞海》中的文义表达。在《法律辞海》中，见危不救的语义概念为：“明知自己的救助可以对处在生命危险的人免除严重危险，而不予救助或者不予汇报、报告的行为。”从《法律辞海》的表述看，见危不救包含以下要素：第一，被救助者存在生命危险；第二，见危不救的行为除不救助外，也包含不汇报、不报告的辅助类行为。我国学者陈伟教授认为，《法律辞海》从两方面对见危不救作以界定，一是救助人对受助人存有特定的救助义务，二是无特定救助义务的人能救助而不救助的。范忠信教授认为，见危不救泛指一切在他人处于危难时漠然处之，不予救助的态度或者行为。李光辉教授认为，见危不救是指在他人或公共利益处于危难时能救助而不予救助的行为，虽不能救助但能报告、协助而不予报告、协助的行为或者阻止他人救助的行为。

　　笔者认为，李光辉教授对见危不救的解读过于宽泛，不值得采纳，理由是：其一，将公共安全纳入见危不救所讨论的范畴，会造成人人都有可能随时会构罪的可能性；其二，将见危不救的行为程度降低，以报告、协助、阻止他人救助为基础，忽略自身救助的重要性。陈伟教授对《法律辞海》的解读以及范忠信教授从主观层面对见危不救的归纳并无不当。但是根据《法律辞海》的定义，可对见危不救的语义内涵进行如下解读：第一，对“见”的理解，要求有预见的可能性以及预见的实际能力；第二，对“危”的理解，应从实质的法益侵害角度出发，限于刑法所欲保护的人身安全法益；第三，对“不”的理解，应从行为性质的角度出发，限于不作为犯；第四，对“救”的理解，应从直接与间接的双重角度出发，除直接的救助外，也应包含间接的帮助。综上，可将见危不救概括为预见或能够预见被救助者的人身遭到不法侵害，而不予理会、不去帮助的行为。

　　2.见危不救的类型。我国学者黎宏教授将见危不救限定为陌生人之间，即不具有特定关系的人之间，认为见危不救包含“见义不为”与“举手不劳”两种类型。桑本谦教授从利他主义角度出发，认为对见危不救的讨论重在法律对利他主义的干预。陆诗忠教授从危险程度的角度出发，将见危不救分为“见义不为”与“举手不劳”。陈伟教授从救助义务的角度出发，将见危不救分为“有特定救助义务的见危不救”以及“无特定救助义务的见危不救”。

　　笔者认为，黎宏教授将见危不救限定为陌生人之间的观点值得商榷，因为救助者与被救者的关系与救助者是否应该履行救助义务并无实质的联系，人为地将熟人之间的救助排除在外并不得当。桑本谦教授从利他主义的角度限定见危不救值得肯定，但是，从对向性的角度考虑，救助者自身的救助行为是否会给自己带来不必要的损害也是需要考虑的一个方面。陆诗忠教授根据危险程度对见危不救进行划分并不得当，无论是“见义不为”或是“举手不劳”，都只是见危不救的类型，并不能直观地认为“见义不为”的法益侵害性一定比“举手不劳”的法益侵害性大。陈伟教授从道德义务合法化的角度出发，认为只有被赋予特定救助义务的见危不救才应遭到评判是值得肯定的。

　　综上，笔者结合桑本谦教授与陈伟教授的观点，认为对见危不救的限定应从利他主义与道德义务合法化的角度出发，并根据对危险发现后心理态度的考察，可以更好地理解见危不救的两种类型，即不敢去帮助的“见义不为”与不愿去帮助的“举手不劳”。

　　第一，利他的见义不敢为。见义勇为与见义不为是相对的概念，对见义勇为行为的界定，可以更好地理解何为见义不敢为。笔者认为，见义勇为是制止者对发生侵害公民人身安全以及其他合法权益的违法犯罪行为，不顾自身安危，出于义勇，与违法犯罪行为斗争的行为。因此，判断见义勇为的重点在于利他主义，即救助行为主观上完全出于为他人考虑。同理，见义不为的特点也在于利他主义。此外，从帮助心理的角度出发，见义不为的另一个特点在于不敢为，即出于某种理由，不敢去帮助受侵害者。

　　第二，非自损的举手不愿劳。举手不劳与举手之劳是相对的概念，对举手之劳的界定，可以充分理解何为举手不劳。笔者认为，举手之劳，即搭把手，其帮助行为可“轻而易举”完成，且此种帮助行为不会对本人或第三人带来危险。因此，举手不劳就是对轻而易举的行为而不予实施，即袖手旁观。

　　3.刑法所讨论的见危不救：举手不劳型。从见危不救的整体而言，我国学者陈伟教授提出可以采取非刑法化的处理模式，第一，利用行政法规对见危不救进行规制；第二，利用民法对见危不救进行规制，在造成救助者自身受损的情形下，可以参考民法中的紧急避险处理；第三，利用政策引导，采用鼓励的方式，倡导人们在被救助者需要之时伸出援手予以救助。

　　笔者认为，陈伟教授的提议属隔靴搔痒，治标不治本，值得商榷。第一，在义务合法化的前提下，对“见义不为”与“举手不劳”一同予以评价，忽略了两者行为模式本身的差异以及行为人的主观心理。第二，利用行政法规规制见危不救，有违警罪之嫌，并未彻底摆脱刑事领域。第三，行政法规前置正是道德义务合法化的前提，并且，陈伟教授并未说明为何道德义务可以行政化，却不可以刑法化。第四，民法规定也有其界限。现行民事法律中，《民法典》第121条是规定陌生人之间帮助行为的民事责任，即帮助者有权利请求受助者支付相应的救助费用；《民法典》第183条是规定行为人有权请求因为帮助他人所造成的损失的赔偿或补偿；《民法典》第184条是规定帮助行为造成的受助人损害的，救助人不承担民事责任。可以发现，民法对陌生人之间救助行为的规定只限于笼统概括，并未具体到某一类型，如经济损失等情形就并非举手不劳型见危不救所考虑的问题。并且，民法规定的内容旨在平衡双方的利益与责任，起不到督促他人施救的效果。

　　可见，正如黎宏教授所表述的，对见危不救是否入刑的讨论应围绕“举手不劳”型的见危不救，让英雄“流血流泪”的见义勇为型的见危救助并不在是否入刑的讨论范围中。诚然，见义勇为所面临的往往是重大、危险的违法犯罪行为，其行为实施的危险性大，既考验救助者的心理承受能力，更考验救助者的生理适应能力。并且，见义勇为的利他性，无论在法律层面，亦或是道德层面，都无法强加于救助者身上。因此，利他的见义不敢为型见危不救，法律不仅不应予以谴责，在道德与舆论层面的抨击也应该适可而止。

　　可见，对见危不救是否应入刑的讨论，即是否应增设见危不救罪，主要是围绕“举手不劳”型的见危不救所展开。在此，有必要对“举手不劳”型见危不救的概念进行有效界定。笔者认为，“举手不劳”型见危不救是指在不会给自己及他人带来现实危险的前提下，对正在发生生命危险的受害人能够救助而不救助，导致他人死亡或重伤结果的行为。

　　（二）见危不救入刑的否定观点

　　“举手不劳”型见危不救是否应该入刑，刑法学界存在肯定说与否定说之争，理由各不相同，其中，否定说认为，即便对于“举手不劳”型的见危不救，也不应动用刑法进行调整。具体理由如下：

　　首先，见危不救入刑是道德义务的刑法化。学者梁文彩认为，道德义务并非完全不能法律化，因为法律是最低限度的道德，所以只有被公众普遍接受的低程度的道德义务才能法律化。见危救助需要高尚的道德，以此义务要求民众对处于危急状态下的人进行救助，有强人所难之嫌，以刑法规制见危不救行为将使道德与法律之间界限模糊。还有学者认为，道德谴责与刑事制裁具有分歧性。道德谴责性的存在不是刑事制裁性的充分条件。

　　其次，见危不救入刑有违刑法的谦抑性。我国学者梁文彩从刑法谦抑性的顺序性、穷尽性的角度出发，认为刑法只有在无其他处理办法后才可以运用，并且是最后一种手段。但是在处理见危不救的问题上，显然不符合上述刑法谦抑性的顺序性与穷尽性。徐久生教授认为，刑法不应无休止地推行道德义务，只有在存在严重侵害合法权益的时候，刑法才可以介入。见危不救入刑导致公民的道德义务范围扩大，将有碍国民的行动自由，时刻惊恐是否因自己的未予救助而受到刑法规制，使公民处于惶恐不安之中。

　　再次，见危不救不存在合理的正当性依据。对于不作为犯罪，只有例外情形才应该被承认。换言之，不作为犯的范围应该被限制。见危不救并未制造、增加他人的危险，甚至不存在主动损害他人的行为，无论从人权保障的思想要求还是从法益保护的原则出发，见危不救都不应成为不作为犯罪的义务来源。因此，徐久生教授认为，见危不救入刑，无论是在行为的严重性或是危害性的程度上，都与故意杀人等犯罪无法比拟，将见危不救入刑有违“绝大多数人可以接受”。

　　最后，见危不救入刑存在操作的困难性。梁文彩教授认为，见危不救在立法层面存在设计的阻力和操作的障碍：其一，见危不救的主体难以确定；其二，何种程度的见危不救值得惩处的标准界限模糊；其三，对见危不救的取证存在困难性。

二、肯定说对否定说的回应

　　与否定说不同的是，肯定说自然认为，对于“举手不劳”型的见危不救，动用刑法进行规制并无不当。但是，单纯对“举手不劳”型见危不救入刑的肯定，并不足以打消否定论者的疑问，因此，对否定说提出观点的具体回应尤为必要。

　　（一）道德义务刑法化存在一定的社会基础

　　法律是最低限度的道德。人们总是试图将道德准则与法律规定严格区分，但二者的界限并非总能准确划定。道德规范与法律规定之间紧密关联，即便存在强制力的强弱，但谴责范围存在重合之处，有限的道德法律化并不违背法律发展的规律。随着社会的发展，公民的道德观也会随之发生变化，因此，道德义务的程度也会自然地辅之升高。

　　其一，道德义务确实存在。这种道德义务的存在，有着根深蒂固的社会根基，这足以表明公民对这种道德义务的肯定。对于“举手不劳”的见危不救，存在广泛的社会谴责性，且谴责的呼声愈发升高。其二，对道德义务的调整，除公民自律履行外，也存在他律的治理方法。当自律不足以促进公民对道德义务的行使时，他律的方法就有存在的必要性。“举手不劳”的见危不救屡见不鲜，而公民不愿自律地去实施“举手之劳”时，就应该考虑他律的方法。其三，通过立法将见危不救犯罪化存在合理之处。美国法理学家富勒提出，道德可区分为愿望的道德与义务的道德，前者是关于幸福生活、优良力量的相关品质，而后者强调维持良好社会秩序需要的必要原则。见危不救关系公民人身安全法益，社会对于处于危及生命权的公民具有救助责任，而此种责任应落实到无损的可以轻易实施救助行为的个人，无论从保护公民个体的需要角度，还是从维护良性社会秩序的目的出发，需要通过立法将道德规范上升到法律规范。正如博登海默所言，“实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则”。综上，笔者认为，在道德义务存在，且公民不愿自律地去履行自身所承认的道德义务，反而具有广泛的社会谴责基础时，他律的治理方法具有存在的必要性。因此，道德义务刑法化符合社会现实状况，与公民的常识刑法观并无违背。

　　（二）见危不救入刑并不违背刑法谦抑性

　　持否定观点的学者认为刑法是规制人们生活的最后一道防线，不应该肆意运用，应保持刑法的谦抑性。并且，不应该动辄就将道德义务法律化，这样会损害国民的行动自由。但是，见危不救入刑具有社会现实基础，与刑法的谦抑性原则并不冲突。

　　具体而言：其一，需要保护法益的增加使增设新罪具有必要性。随着社会的不断发展，刑法的评价标准也不该一成不变，对于严重的侵害法益的行为，刑法不能置之不理。法律内容的局限性要求法律要随着时代更迭而进步，如果新类型、新方式的犯罪或不能容忍的恶已达到刑法规制的程度，而仍不动用刑法进行处罚，是对恶的纵容，也是正义的缺位。曾经的见危不救可能并不在刑法的评价范围内，但人们的物质生活水平的不断提高、精神文化水平的不断提升以及构建和谐社会的需要，使曾经的可以容忍发展为现在的不能容忍，要求对具有法益侵害性的见危不救行为犯罪化。因此，笔者赞同张明楷教授的观点，“立法者不可能像金字塔一样保持沉默，更不可能视而不见。只有坚持积极刑法观，才能使刑法适应不断变化的社会生活事实”。其二，我们应该正确地认识刑法的谦抑性。刑法的谦抑性代表我们要慎用刑法，并不代表不用。正如高铭暄教授所言，刑法的存在犹如手术治疗一般，如若不进行手术治疗，病人便会发生生命危险，而不能认为手术治疗方案的存在，成为病人乃至公民的负担。因此，既然已为最后一道防线，需要考虑的便是如何守住这道防线，如何用好这道防线，而不应当认为刑法是无为的。需要刑法保护的、需要刑法治理的，刑法应当义不容辞。其三，与国外刑法条文比较分析可以发现，我国刑法规定始终保持其谦抑性。《日本刑法典》第211条第2项对于交通事故致人死伤的情况也规定为犯罪行为。可见，我国刑法的规定并未冒进，也未违背其谦抑性。在我国，一般的违法行为都是由有关机关予以行政处罚，可见我国刑法所规定的犯罪圈相较国外而言，自始就保持“必惩才惩”的谦抑性。当道德的约束力与强制力无法发挥作用时，“举手不劳”型见危不救导致更多的社会成员陷入危难，形成恶劣的社会影响，通过其他社会管理方式无法达到相应管理效果时，需要刑法的及时介入，以刑法的补充性和最后手段性实现社会管理目的。

　　（三）见危不救入刑存在值得否定评价的行为要素

　　从犯罪行为实施的角度而言，见危不救的行为与故意杀人等严重的暴力刑事犯罪行为相比，给人们直观的感觉是其危害程度相对较低，但是，这并不代表只有与杀人相比拟的行为才能算得上犯罪行为。从法益侵害的角度看，见危不救的行为所造成的损害结果完全可以与严重暴力犯罪行为所造成的结果相同（例如造成死亡的结果）。从实行行为的角度而言，以不作为的形式所表现的见危不救的行为，在可以评价其不作为与作为具有等价性的情况下，行为本身的危险性也是不容忽视的。具体而言：其一，我国刑事立法的轻刑化趋势与见危不救入刑并不冲突。在立法予以规定后，义务被刑法化，行为人对义务规范的违反就是刑法予以否定评价的前提。其二，我国《刑法》所规定的分则条文中，刑罚设置各有不同。既存在降档处罚型条文，如《刑法》第232条故意杀人罪，其刑罚设置以死刑为首，逐步降低；也存在升档处罚型条文，如《刑法》第234条故意伤害罪，其刑罚设置以三年以下有期徒刑为首，逐步升至死刑。可见，刑法所评价的行为并非都是“必死无疑”的行为，以行为无法与故意杀人相比拟为由否定见危不救的违法性并不得当。其三，以见危不救的行为性质分析，从不作为犯罪的角度出发，在立法予以规定后，其不作为的行为，即“不救助”，与作为方式的行为，如“伤害”，具有侵害的等价性。即在生命安全法益受到严重威胁境地的情形下，当不作为的行为使法益遭受损害的严重程度与作为具有等价性时，此种见危不救已具备严重的法益侵害性，在造成危害结果现实发生后，其不作为的行为也具有相应的惩罚性。

　　（四）见危不救入刑的实践操作并无困难

　　否定论者认为见危不救行为的定性以及行为人刑事责任的认定存在操作的障碍，进而以“主体模糊、取证困难”为理由否定见危不救入刑。陈伟教授认为，从我国目前的司法实践的处理方式上看，对见危不救的刑事处理，是以行为人有无特定的救助义务为依据，参照不作为犯进行处理。笔者认为，陈伟教授所提出的裁判思路并无不当，应予肯定。但是，在不存在特定的救助义务的前提下，司法机关的裁判可能会根据对特定救助义务的理解不同，而造成裁判结果不一的情况发生。正因如此，为了避免同类案不同判的情况发生，刑法更应该将义务规范化，以起到刑法本身指引、评价的作用。

　　具体而言：其一，在刑法条文尚未制定时，以猜想的、无实际根据的理由，对预设法条进行否定，有强词夺理之嫌。正如黎宏教授认为，条文尚未制定出来，又谈何定罪标准的模糊。《刑法》条文的规范表达虽是立法阶段所考虑的问题，但条文的具体运用是司法阶段所需要考虑的问题，在立法的第一阶段都未到来之时，去担忧后续的司法判断问题，确属本末倒置。其二，正是因为现阶段的司法裁判的不确定性，才造成“主体模糊”这一理由的产生，因此，更需要《刑法》的积极介入，通过立法手段进行调整，将法律的警示与指引作用发挥出来，以此指导司法实践。其三，“定罪标准模糊”这一问题，并非见危不救是否入刑所考虑的问题。例如，“情节严重”“情节恶劣”等规范表达，《刑法》中存在大量技术性规定，旨在为日后的司法裁判留出解释的空间。第四，“取证困难”实属执法阶段的问题，并非立法与司法所需要考虑的问题。在以审判为中心的司法改革实施后，案件的侦破要围绕法庭的审理进行，而不是司法审判去适应刑事侦查。

三、见危不救入刑的刑法学根基

　　在对见危不救入刑否定说进行回应后，是否可以通过立法手段将见危不救予以法定化，需要从刑法理论的根基予以进一步检视。

　　（一）见危不救入刑存在法律规范的支持

　　首先，从中国刑法史的进程考察，我国历朝历代对见危不救行为者的惩处不在少数。《唐律》对邻里之间的盗抢行为不予帮助的人，规定“杖一百”，对即便不方便救助，但是可以及时报官而未报官的，规定同等刑罚。《宋刑统》也有类似条文。《大明律》中对知晓同伴犯罪而不阻止或救助的行为规定为犯罪，规定“杖一百”；清代法律中规定邻里间不协助抓捕盗抢犯人的行为为犯罪，规定“杖八十”。上述规定的刑罚设置以及具体内容可能略有不同，但都旨在说明见危不救的违法性，为见危不救入刑提供了有效参考与借鉴。

　　其次，从民法学的角度分析，《圣经》中的“好撒玛利亚人”与我国《民法典》中的“好人条款”可为见危不救入刑提供智力支持。“好撒玛利亚人”挽救了处于危险状态下犹太人的生命。如今，“好撒玛利亚人”这一说法被赋予了见义勇为者、善意的救助者等含义。由此，“好撒玛利亚人”的善意救助行为在大陆法系国家中，通过刑法予以调整。

　　普遍设置了减免善意救助者的不当救助行为的民事法律规范，为救助人提供了规范支持。法国民法从已经尽到注意义务的角度出发，对善意救助者的民事责任予以宽免；德国民法对善意救助者的过失行为所导致的不良后果予以免责，但是认为善意救助者的故意与重大过失所导致的危害结果，应承担相应的民事责任；美国加利福尼亚州在最早制定的《好撒玛利亚人法》中免除了专业的医疗人员所实施的免费的医疗服务行为所导致不良后果的民事责任，但是这种行为只限于轻过失行为。英国法并不承认一项一般的积极作为义务，因此不鼓励大众成员对那些需要帮助者提供救助。恰恰相反，它还设法阻止给予帮助，因为一旦某人开始提供帮助，他可能就要为他在提供帮助时犯的错误承担责任。可见，大陆法系对普通人科以一般救助义务；而在英美法系中，强调个人主义，普通人原则上不具有救助他人的积极义务。

　　我国《民法典》对“好撒玛利亚人”的承认程度较其他国家相比，可以说是完全承认并支持，这一点从《民法典》第184条规定中得到印证，“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”，该条款便属于“好人条款”。“好人条款”可以说完全鼓励善意的救助者，从救助行为出发，重视救助行为的实效性，不预先规制救助者的主观态度，以此鼓励救助者积极实施帮助行为。可以说我国的“好人条款”有益于强化对“善意救助人”利益保障，进而起到正面化的社会效果。

　　（二）见危不救入刑具有比较法的支持

　　从比较刑法的角度研究，大陆法系与英美法系的国家基本肯定对特定救助人的救助义务，其区别主要在于主体范围的确定，即是否肯定一般救助人在刑法上的救助义务。

　　1.英美法系。英美法系从避免法律过度道德化的角度出发，对一般救助人的见危不救行为不予承认刑事责任。

　　英国刑法肯定不作为是刑事责任的基础。其一，是“要求有特定的不作为的犯罪”。例如，在驾车驶过斑马线时，没有礼让行人所引起的犯罪。其二，是根据法院的解释可以由作为也可以由不作为所引起的犯罪。例如，预谋杀人与非预谋杀人。从表象层面看，非预谋杀人与见危不救存在共同性，但是英国刑法规定只有符合三种情形，此时的不作为才可视为作为，即合同关系、身份关系、行为人自认。可见，这种明确限定主体身份的情形与本文所表述的见危不救存有区别。

　　《美国模范刑法典》第211.2条“轻率地使他人处于危险状态”规定，行为人轻率地实施使他人处于或者可能处于遭受死亡或者严重身体伤害的危险状态的行为的，成立轻罪。笔者认为，该法条与见危不救存在本质区别。“不救”系不作为，见危不救罪是纯正的不作为犯罪。但是，法条中所规定的“实施”表明了其行为的积极性、主动性，“使他人处于”表明行为的有效性，即被害人的危险状态系行为人的行为所造成。

　　与法律规范不同，美国学者对见危不救持不同的态度。美国法理学者博登海默认为，法律内的道德与法律外的道德存在一条不明确的分界线，但随着国家的发展，可能会给人民赋予帮助处于严重危难中的人的义务，即在恰当的时机，将法律外的道德转变为法律内的道德。而美国当代自由主义法学家范伯格则直率地支持见危不救入刑。范伯格认为，自己有能力也有合理可能这样做，且这样做不会给自己或者他人带来不合理的风险，则道义上就要求一个基本正派的撒玛利亚人上前向对方提供帮助。

　　2.大陆法系。大陆法系国家将主体确定为一般救助人，并将此行为类型化为见危不救罪，以规范的形式予以规定。这些刑事立法从不同角度出发，充分说明见危不救入刑不存在立法与司法的技术障碍，同时也为我国的罪名规定提供很好的立法借鉴。

　　《德国刑法典》将见危不救的行为规定在危害公共安全罪中，第323条C项从危险类型的角度进行规定，认为对所规定的危险不予制止的行为属于犯罪，并规定相应刑罚。《法国新刑法典》第223条之（六）从主观意图的角度进行规定，认为应处罚不采取措施阻止他人犯罪发生或故意放弃采取行动的行为。《奥地利刑法典》第95条规定“怠于救助罪”，在肯定见危不救犯罪的同时，对出罪事由也予以规定。除此之外，多数西方国家均对见危不救的刑事责任予以肯定。笔者认为，《法国新刑法典》将见危不救的对象限定为个人，将救助者的主观责任限定为故意；《德国刑法典》明确将义务刑法化，并将见危不救限定为在不损害自身利益的情况下所实施的行为；《奥地利刑法典》在肯定入罪刑事责任后又规定其出罪事由均应予以肯定。但是《德国刑法典》与《奥地利刑法典》存在一个共同问题，两国刑法将见危不救认定属于危害公共安全罪值得商榷。危险的范围如果不加以限定，当公共安全受到损害时，会出现以下两种不合理的情况：其一，不是所有人都能认识到何谓公共安全受到危险；其二，当公共安全受到危险时，如何去辨别最有能力的救助者。

　　可见，见危不救入刑在多数大陆法系国家都获得了支持。我国属于大陆法系国家，法律根基存在许多相同之处，借鉴相应国家的法律文化成果有助于推动我国刑法理论的发展。但是，见危不救入刑的建议是否违和需要进一步论证。邹兵教授表示我国不具备与西方国家相比的基础与条件，认为西方人在崇尚个人本位的基础上重视公德，而我国人民是在推崇社会本位的基础上重视私德。梁文彩教授也表示我国公众的道德滑坡严重，不应以见危不救入刑进行规制。笔者不赞成以上观点。第一，邹兵教授所言我国人民在推崇社会本位的基础上重视私德并不恰当。其一，以社会为本位是个人行为的最终目标，个人行为最终都将融入集体、社会中；其二，私德是个人行为的起点，重视私德与我国传统观念并不冲突，《大学》载：“修身、及家、治国、平天下”，“修身”必然要求个人对私德的重视。第二，梁文彩教授反对动用刑法去规制公众道德滑坡的现状的提议并不恰当。其一，已经设立“见危不救罪”的西方国家的人们并非都是公德至上；其二，较高的公德标准也并非“见危不救罪”成立的前提；其三，已经出现道德滑坡的现状还不予以规制，放任其发展的消极态度并不合理。综上，笔者认为，在行为切实造成法益的现实侵害性，并且行为本身也应予以否定评价的状况下，动用刑法予以规制并无不当。

　　（三）见危不救入刑存在刑法理论的支持

　　1.见危不救入刑是法益保护原则的体现。公元2世纪的法学家乌尔比安提出，“法律的基本原则是体面生活，不损害他人，基于每个人他应得的部分”。刑法的目的是保护法益，当有合法的权益被侵犯，刑法的规制便无不当之处。虽然从比较法的角度看，如德国将见危不救规定在危害公共安全罪一章中，但是设置见危不救罪的国家（如德国）普遍认为该罪所侵害的是个人的生命与健康权。直观来看，见危不救行为所最终导致的是被救助者的伤亡情况的发生，因此，见危不救行为是直接造成他人生命健康权受损的危害行为。在个人的权利中，生命健康权居于最高地位，优于其他的人格权，这种权利是一切权利的主体和来源。对于健康受到损害的补救就较为困难，而生命的陨落，更是没有回旋的余地。因此，我国《刑法》也是通过设置各种条文，以达到对公民生命健康权的保护。见危不救的主观恶性可能并不及杀人等行为，但是其客观的不作为的行为表现，导致他人生命健康权的损害与牺牲，从结果发生的角度看，其社会危害性完全可以与作为方式的杀伤行为相比拟。

　　因此，当随着社会的变迁出现新的侵害公民合法权益的行为时，通过《刑法》予以规制，既是必然要求，也是应然趋势。通过《刑法》的设置，可以最为有效地唤起人民对生命健康权的尊重。

　　2.见危不救入刑是行为无价值二元论的运用。我国刑事立法与司法裁判一直以来坚持主客观相结合原则。在承认见危不救的法益侵害性存在以及主观恶性较小时，对见危不救入刑的肯定可以说是对行为无价值二元论的支持。行为无价值二元论在承认犯罪行为的法益侵害性的基础上，重视对危害行为的判断，即行为本身的违法性。小野清一郎提出，违法性的本质是对法秩序和内在规范性的违反。他强调此种内在规范实质是国民生活的伦理道德，违背了维护整体秩序的行为就是违法。

　　见危不救虽然不是主动积极地实施危害行为，但其未采取任何本可以轻易实施的救助行为来防止危害结果的发生，直接导致法益的损害后果，是对伤亡结果的容忍。在本可以实施救助行为，却轻蔑法益的存在而不予实施，其行为本身具有现实存在的违法性。值得注意的是，见危不救的不作为与他人死亡或重伤的危害结果之间是否存在刑法上的因果关系。否定论者认为与损害结果相关的并非不救助，而是危险本身。但是，在见危不救的场合，行为人能够预见危害结果，在具备救助能力且可轻易施救的情况下，正是由于其对结果的不防止导致重大危害结果发生，产生不作为的原因力。正如李斯特所言，不作为是对结果发生的不阻止，也是其意志活动存在于身体的不实施之中。其认为，不作为犯罪比起作为犯罪需要更多的意志力。因此，见危不救既可能是直接造成他人死伤的危害行为，也可能是间接促进他人的死伤结果发生，存在刑法上的因果关系。

　　3.见危不救入刑符合不作为犯罪的法理依据。见危不救入刑成立不作为犯罪，需要满足三个条件：一是见危不救行为具有不作为犯罪的义务来源，二是见危不救导致法益侵害后果，三是见危不救行为与作为的危害行为具有等价性。传统刑法理论认为，不作为犯罪的义务来源应该是法律义务，而将道德义务绝对排除在外。但是，重大道德义务与法律义务并非对立关系，重大道德对于维护良好社会秩序、实现社会稳定具有重要意义，由于道德对社会成员的约束体现在思想内部，强制力较弱，需要借助法律的外在强制力。事实上，我国刑法中的遗弃罪、重婚罪等均以违背重大道德义务为依据。见危相救，不仅仅是保护他人生命法益的必要行为，也是维护社会和谐稳定的有益之举，属于重大道德义务。对于维护有效社会秩序和善良风俗的重大道德义务，如果不以刑法进行规制将导致法益侵害后果的情形，有必要将部分重大道德义务上升为法律义务。刑法的目的在于惩罚犯罪并最终达到预防犯罪的目的，见危不救刑法化不仅惩罚违反重大道德的行为，也使不作为的义务来源合理扩大，符合不作为犯罪的实践性要求。对于正在处于生命危险之中的无损型的“举手不劳”，不仅具有道德可谴责性，也具有应受法律惩罚性。因此，见危不救可作为不作为犯罪的义务来源。

　　见危不救是一种不作为，将不作为行为规定为犯罪行为，要求此种行为与具有现实危险性的实行行为具备相当的法益侵害性。马克昌提出，“不作为只有与作为具有同等程度的法益侵害性，才能视为实行行为。”也就是说，不能将与结果有关的所有不作为，认定为不作为犯罪，这势必导致不作为犯无限扩大。一般来讲，见危不救的行为并非导致被救助者陷于危险情境的行为，与故意杀人、故意伤害等积极实施有形力的行为不具备同等程度的价值性，基于期待可能性的降低、责任层面的减少，为保障人权与保护法益的平衡，应通过增设新的罪名，即见危不救罪来实现此种不作为犯罪行为的罪责刑相适应原则。

四、见危不救入刑的立法设置探究

　　在肯定见危不救行为的可谴责性后，如何对其进行刑事违法性评价，需要从见危不救的法益侵害角度出发，具体探讨见危不救罪的罪刑设置。

　　（一）见危不救罪的侵害客体与条文表述

　　如前文所述，在文义解释层面，“举手不劳”型见危不救罪，是指在不会给自己及他人带来现实危险的前提下，对正在发生生命危险的受害人能够救助而不救助，导致他人死亡或重伤结果的行为。我国刑法所规定的犯罪客体与大陆法系所探讨的侵害法益相通，因此，对本罪侵犯法益的探究可以有效回应行为侵害客体为何。

　　见危不救罪所保护的法益存在争议，有学者认为本罪侵犯公民的生命健康权，应列入侵犯公民人身权利罪；有学者认为本罪侵犯公共安全，应归类于危害公共安全犯罪；同时也有学者认为本罪属于道德义务的犯罪化，实质上侵犯的是社会主义道德风尚和善良风俗，所以应归入妨害社会管理秩序罪。笔者认为，从实质的法益侵害角度出发，本罪应限于刑法所欲保护的人身安全法益，所以属于对公民人身权利的侵犯，应规定在侵犯公民人身权利章节之中。

　　在对见危不救罪的设定方面，有学者认为，应比照《刑法》第261条“遗弃罪”，将见危不救罪设定为第261条之一。笔者认为，在肯定“见危不救罪”所侵害的法益为生命健康权时，将“见危不救罪”规定在《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权”一章中并无不当，但是，比照遗弃罪进行立法设置值得商榷：第一，遗弃罪所规制的是特定关系的主体，与见危不救的注意义务的来源并不相同；第二，见危不救行为是直接或间接造成的他人死伤，而遗弃行为只有情节恶劣才符合入罪条件，见危不救的行为违法性相较遗弃而言较大；第三，遗弃罪的刑罚设置较重，最高可判处五年有期徒刑，而见危不救罪规制的一般救助人，比照遗弃罪的刑罚予以处罚，难以令人信服。

　　笔者认为，从见危不救行为以及法益侵害程度出发，可以比照《刑法》第234条“故意伤害罪”，在此基础上设置第234条之二，即“见危不救罪”。其条文表述可以概括为：“当他人的生命处于现实紧迫的危险之中时，实施救助不会使本人面临危险或违背其他义务，能够救助却故意不予救助，导致他人死亡或重伤的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。”

　　（二）见危不救罪的犯罪客观方面

　　见危不救罪构成要件是当他人的生命处于现实紧迫的危险之中时，实施救助不会使本人面临危险或违背其他义务，能够救助却故意不予救助的行为。

　　第一，“当他人的生命处于现实紧迫的危险之中时”，此规定属于限制性条件。要求行为对象应该是正在面临危险的自然人，说明被救助者应限于有生命的“人”（不包括法人、尸体、胎儿及动物）。对于现实紧迫危险的理解上，需明确是他人正处于危及生命的危险之中，换言之，危险正在发生。此种危险具备被发现的现实可能性，即危险的现实存在性；同时注意危险需具有现实紧迫性，通过一般人的常识可判断，即可被发现性。同时，被救助者无法通过自力救济或公权力救济以及其他方式寻求救助，依赖行为人的救助行为才可能摆脱或减少危险，行为人的救助行为具有不可替代性。

　　第二，“实施救助不会使本人面临危险或违背其他义务”，此规定属于免责条款。法律不强人所难，也不应强加义务，“举手之劳”型的救助正在于说明行为人具有救助的可能性且不会使本人或第三人置于危险之中。既说明一般救助人对危险源的控制，也说明一般救助人的行为实施可能性。

　　第三，“能够救助却故意不予救助的行为”，此规定体现了本罪的实行行为为不作为，即“不予救助”。救助行为的理解可以扩大化，可以通过自己或寻求他人共同救助的方式，帮助处于危险的法益摆脱或减少危险。且应允许、鼓励救助方式的多样性，在不使本人或第三人陷入重大危险的同时，合理科学地采取多种救助措施，比如呼救、报警、急救措施等缓解、减少危险的方式。

　　第四，“导致他人死亡或重伤的”是关于结果的规定。此罪属结果犯，要求不作为造成他人死亡或重伤的严重后果，此种后果是具体的、有形的。这种规定既符合现实层面的实际情况，也是对刑法所保护法益的概括。

　　（三）见危不救罪的犯罪主体

　　对主体的规定，应限为一般救助人，即年满16周岁，具有刑事责任能力的一般主体。在此引起否定论者质疑，也属见危不救入刑争议较大的，是众人不救助情形下主体的确定。从“法不责众”传统理论的角度理解，将围观的众人均作为刑法惩罚的对象，存在打击范围广、司法成本高、实践操作难等方面的问题；从社会学理论角度分析，众人旁观会引发“责任扩散”效应，使旁观者降低行为主动积极性，期待他人完成救助。笔者认为，对于众人不救助情形的主体认定上，不应一律理解为人数众多即免责或存在众人场合不处罚，还应围绕具体危险情境、行为性质以及结果、责任等方面来判断，如果符合犯罪构成要件，不以人数多少为免责条件。

　　（四）见危不救罪的主观方面

　　责任形式是故意，并不限于直接故意，间接故意也符合见危不救行为的主观要件，即主观方面是对生命健康权的完全轻蔑，在此不具有过失犯罪的空间。行为人明知自己举手不劳的不救助会导致他人死亡或重伤结果的发生，希望或放任结果的发生。具体而言，从认识因素讲，行为人了解危急情境的现实紧迫性，对他人死亡或重伤的危害结果亦有判断，即行为人对危害结果具有预见可能性，且仅为一般人的常识性判断。从意志因素讲，行为人对重大损害后果采取希望或漠然处之的态度。

　　（五）见危不救罪的刑罚设置

　　轻刑化判处应是该罪设置的立法初衷，法定刑不宜过重，以防违背刑罚的积极功能和教育改造的目的。法定刑最高刑为三年有期徒刑符合我国刑罚体系的系统性，也适应现阶段一般人的价值观念。为保证刑罚种类和跨度的全面合理，也应该设立拘役或者管制，其刑罚裁判可根据行为的性质以及被救助者最终的实际情况综合判断。综上，笔者提倡将见危不救罪设立在侵犯公民人身、民主权利章节，并设定在故意伤害罪之二，不建议设定罚金刑。

结语

　　我国自改革开放以来，社会关系呈多元化发展趋势，传统的人文观念受西方文化的影响，逐步转向“城堡文化”，以互帮体系为代表的熟人社会，也变成凸显个性的个人社会。自一个村落、一个地区，到现今一个楼层、一个片区，人与人之间的关系由“聚集式”逐渐演变为了“个人化”。但在人情社会中，人与人之间的联系不再是主观意愿而是客观表现，我们无法拒绝在社会环境中生活，隔离自我，追求完全地“个人化”，因此，要接受社会义务的捆绑。在传统道德观念、道德义务无法解决不合理现象的时候，刑法要发挥预防及惩罚功能，弥补社会义务的违反所产生的负面效果。今天的旁观者可能就是明天的亲历者。我们应遵从规范的指引，切莫让社会变得更加冷漠。

来源：《北方法学》2023年第3期

作者：董玉庭，黑龙江大学法学院教授、博士生导师

         李芳芳，黑龙江大学法学院博士研究生