尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：刑法发展观；立法模式；成文法典籍化；刑法典编纂

一、因时而变，因势而变——刑法法典化编纂的起因与背景

当下，正是国家法治变革的重要时期。在习近平新时代法治思维引领下，党和政府大力弘扬社会主义法治精神，全面推进依法治国基本方略。现行刑法，得益于众多学仁与各界人士的齐心协力，立法规范上更加关注于应用与实效，司法适用中的不当也不断得以纠正与完善，体现出社会主义变革背景下的刑事法治新风貌。同时，现行刑法长期积累的弊端与问题由此也更加凸显。无论基石理念的确立与基本原则的阐释，亦或法律体系的架构及罪刑规范的设置，甚至是法律用语的专业化表达，现行刑法在各个方面或大或小都出现了一定的缺失与问题。刑法理论的研究范式与思维方法、刑事立法的技术手段与法律模式、司法适用的实务操作与法律效果或多或少都显示出有悖民情、不合法意之处。打破传统观念，更新发展理念，开放并拓展新的研究视野与格局，探讨新的研究范式并构建新的立法模式成为现行刑法发展之必要。

恰逢此时，国家正处于“百年未有”之内部经济快速发展与外部政经局势剧烈动荡间对冲的大时局。国内，得益于党和政府的英明领导及改革开放政策的有效施行，国家政治环境稳定清明，社会经济迅猛发展，计算机信息技术的急速代进更是打破了社会传统的生产模式与生活方式，现实社会与虚拟世界间的区限与行为被不断刷新和改写。新技术、新业态、新模式层出不穷，云计算、大数据、人工智能、区块链、数字货币……科学技术与思想观念的日新月异使得当代社会治理日趋复杂，大量危害国家安全与社会秩序的新生犯罪出现在网络、金融、人工智能、区块链与大数据等生产生活新区域，危害巨大却无法通过现行刑法有效规制，刑法规范的滞后导致或无条文可以适用，或部分条文适用不当或无法适用。为保障刑法的有效应用，立法机关不得不通过颁布一系列的法律法规、法律解释、刑法修正案等规范性法律文件来对现行刑法进行修补与调整。这种修法方式无疑对现行刑法作为一部法典所应具有的适时性（契合时代发展）、唯一性（典外无罪、典外无刑）、稳定性（规范效力固定持久）、精确性（罪刑条文精准明确）、权威性（广泛遵守并强制遵行）等独特属性造成侵害；国际上，自21世纪开启之后，世界经济持续低迷，全球局势动荡不定，欧美等国逆全球化步伐加快，各国贸易摩擦加剧，国际与区域间战乱、争端频起，恐怖、极端、民族分裂主义呈现全球化发展态势，尤其是新冠状病毒疫情的突发与蔓延，现有的国际秩序与法律规则被不断突破底限，全球发展进程中的种种乱象不仅对我国，对国际社会与世界各国的政经格局都产生了巨大危害与深远影响。面对肆意横行的国际恐怖活动、毒品与违禁物品非法交易，以及人口、人体组织与器官的走私贩卖、利用所谓跨国管辖干涉他国政务、动辄发动战争践踏他国主权与人权等与国际社会及人类生活平和安宁休戚相关的违法与犯罪，现行刑法无法同俄罗斯、美国、加拿大等国家刑法一样依照国内法向域外延伸刑事管辖权，表现出作为地缘政治大国与国际社会主体的我们，在面对危害本国及国际社会的跨国与国际犯罪时管辖不能、惩治无力。

纵观当下社会局势，无论国内还是国外，从20世纪开始至今已历经无数次的周折演变，大量与我国刑事司法实务紧密相关但现行刑法无法规制的问题不断出现，时代变革导致这部法律的缺陷与滞后显而易见。从法律自身究因，有鉴于松散的立法模式与法律构造，加之频繁的修订与大量的增改，现行刑法无论在形式上还是内容上，都无法形成一套整齐完备的规范系统，难以发挥其作为一部法典所应具有的功能与实效。形式可见，该法首先在语言规范、条文设置，甚至是基本原则的法意指向上就存在很多值得探讨的问题。立法中不但保留大量诸如“犯罪分子、妇女、家长、劳动群众、又聋又哑的人、盲人、精神病人、残疾人、非法XX罪（无对应合法状态的行为）……”等具有时代色彩、主观倾向、口语化表达及违背语言使用规则与逻辑思维规律的非规范性法律术语。在定罪处刑的理论根据上，学界中也存在着大量的不确定与争议不休。体例构造上，该法明显存在诸如总分附则构造设定不合理、总则基本原则缺失，分则类罪划分混乱、附则不具独立成则之意义、罪刑法定原则逻辑结构不严谨、但书原则无原则地错用滥用、立法原意彰显男权至上、条文过度强调女权保护，以及部分个罪间罪状冲突竞合、罪刑规范设置或缺失或僵化等问题与争议。此外，该法还存在因社会生产经营制度调整而与其他民商、行政及仲裁等多部门法律法规该合不合、该分不分，罪行边缘基线模糊、罪责刑的认定与裁量在法定依据上存有缺失等问题。当我们转换到法律国际化或者内国法域外适用的角度，该法又存在即不能同国际通行的刑事理念与规则完美接轨，又无法与各国刑法寻求互容相通的理念空间，移植借鉴的法律制度与法学理论在国内也没有得到完好地吸收与应用等问题。

面对纷繁复杂的社会变革及层出不断的诸多乱象，刑事规范在立法上的“无度无量”，必将引发司法定罪的“不当不准”，进而导致刑罚裁量的“不公不平”，刑法前效震慑削弱，社会对刑法后效没有期待。受限于当前传统的理论框架与立法模式，现行刑法难于展现一部法典应当具有的属性和价值，社会主义法治国家的精神与要旨在当前的刑法领域内不能得到真正的彰显与实现。为完善现有刑法体系，构建科学刑法观念，彰显我国刑法所应具有的时代价值和历史担当，刑法要因时而变，因势而变。刑法典编纂问题因此具有深入探讨的必要与可能。本文希望，在学界都关注于探讨现行刑法应如何同民法典相适应的时候，通过对刑法典编纂问题的究因与探讨来回答一个更为必要且更具根基性的问题，即为何在民法法典化之后，我们在新时代法治社会背景下应加快编纂一部呼应时代、协调法治、具有华夏民族传承性的国民刑法典，而不是在延续传统集规范于大成的现行刑法中找寻如何同民法典相呼应的答案。

二、基于一“典”之别对刑法法典化编纂的词义辨析

刑法、现行刑法与刑法典的一“典”之别是引发这一讨论的最初起因。对于三者的定义表述及功能定位，立法实例与理论研讨多有应予厘清之处。通说多将“刑法”概念定义为“广义上是一切刑法规范的总和，狭义上就是指刑法典，即现行刑法”。教科书也多作如下表述：“《中华人民共和国刑法》是指中华人民共和国的刑法典。”其隐含释义就是：刑法既是一切刑法规范的总和，也是现行刑法（即《中华人民共和国刑法》），又是刑法法典。又或者，现行刑法即是刑法，也是刑法典。那么，三者能否同义理解？从概念释义上讲，刑法定义本身所涵盖的范围显然要比刑法法典宽泛许多，所谓“一切刑法规范的总和”就意味其范围要明显大于现行刑法。刑法应是刑法法典的上位概念，即包含法典，也包含法典之外所有涉及罪责刑认定的内容，这与刑法法典以及自谓刑法法典的现行刑法明显不同。现行刑法之所以区别于刑法与刑法典：其一，受到“现行”二字的限定。现行即指有效，意为正在施行，而刑法往往不能仅指现行有效的立法；其二，受到“法典”身份的框定。典籍化的立法才可以叫法典。现行刑法在立法模式与规范构造上尚未达到典籍化，不当于被称之为刑法之典。可以说现行刑法是成文化的刑事立法体系，但成文化立法并不意味立法的法典化；再者，无论采用何种方式变通解释，现行刑法既不当于被指代为刑法，也不适于被定义为是刑法典，首先，刑法与现行刑法在称谓与内涵上存在矛盾与冲突，如果不做区分地使用，非常容易混淆人们对刑法与刑法典概念的理解。现行刑法制定之初在法典构造与法典职能上定位不准确，规范不清晰，如果不用“现行”作定语，语义上它与刑法完全不能区分；其次，刑法往往是指所有刑事规范的集大成，而刑法典则往往单指刑法之典籍，是刑法之法典，几者区别非常明显。

实际上，一“典”之别显而易见，学界并非不能分辨这些概念的大同小异，不过是长久习惯于在理论与实践中将现行刑法视为刑法典，进而忽略了其中的基本差异而已：

（一）一“典”之别下对相关概念的涵义区分

“法典和法的命名，虽然仅仅是一字之差，但是其区别却很大。”在刑事法中厘清法与法典的关系，就是要明确现行刑法与刑法典的不同之处究竟在于哪里。这一点上，《现代汉语词典》中的法典定义首先就已提供了相应的启示：“法典，经过整理的比较完备、系统的某一类法律的总称。”这一表述，揭示了法与法典的不同。较之于法，法典是有其特定属性、功能、系统与格式的。学界通说多是认为“法典是将某一法律部门的各种法律规定，经过整理、修订，成为系统的适合现时需要的统一法律。”由此，“法典编纂不仅要使文件系统化,而且要把这些文件整理、修订成从某些共同原则出发的、内部统一的法典。过时的，要删除；抵触的，要统一，含混的，要明确；没有的，要增补。”

既为法典，就应当是律法之典范，法律之典籍。一部刑法法典，应当是被加以典籍化的刑事规范文本，是立法上全面、系统规范刑事法律关系的唯一法律根据。应当具有与体现典籍化立法相应的适时性、唯一性、稳定性、明确性、权威性等法典所应具有的独特属性与功能。但是，现行刑法在这些“典”籍化特性上体现的并不充分。例如，因部分罪行再无追究刑事责任之必要而导致现行刑法存在一定数量的规范空置；又如，面对科技进步、时代更迭而不断涌现的各种社会危害，现行刑法完全是无“典”以对。近些年，针对现行刑法总分则规范出现的一系列争议：例如，犯罪构成、正当防卫、追诉时效、未成年人刑事责任、死刑适用标准等基本原则规范失衡，又如涉及网络、生态、恐怖活动及其他跨国性犯罪条款缺失，例如危害国家安全、军事违法及涉外与国际罪行的规制根据亟需完善，还如，强制猥亵罪构成争议、强奸罪主体设置不当、危险驾驶罪入刑不具合理性等，及本文开端提到的一系列问题，都在说明现行刑法在立法根基上存在纰漏需尽快解决。从现行刑法的修订方式来看，传统上对单一或部分规范不断加以修正的方法难以根除上述问题，典籍化的法典编纂或许才是刑法完善的妥当之选。

（二）学理定位上存在着一“典”之别的逻辑悖论

从立法模式上讲，笔者认为，我国尚未编纂出一个完整系统的刑法法典。新中国成立以来，我们颁布的各部立法，任何一部法律都未曾使用过“法典”字样的表述。将现行刑法命名为《中华人民共和国刑法》也说明立法者早有明示。否则，现行刑法颁布之时为何未将其加上一“典”之名，直接将其确定为《中华人民共和国刑法典》？“1979年，颁布中华人民共和国第一部刑法（即‘79刑法’），1997年系统修订刑法（即‘97刑法’），但均没有给予其法典‘名分’”。其中具有何种深刻的历史原因有待于学界的考察探究。但是，是否可以因此判断，现行刑法早在制定之初，立法者就因某些原因认为这部法律当时以“刑法”称呼更为妥当？

从现行刑法实例来看，立法者当时至少是有明确定位的。值得探讨的问题出现在当下的刑法学界。现行刑法与刑法典的一“典”混乱广泛存在于我们的刑法理论之中。法律与法典的区别，研究者怠于细究，适用者更是不甚明了。通说观点得到普遍公认：“刑法有广义与狭义之分。广义刑法是一切刑事法律规范的总称,狭义刑法仅指刑法典，在我国即《中华人民共和国刑法》。”学理上作如此解释应当能够说明，在广义与狭义的区分标准上，在刑法大一统的概念之下，学界是以此作为刑法与刑法典区分，或者说刑法与现行刑法等同的基本标准。这种理解存在从根基上混淆“法律”与“法典”是两种不同法模式与法体系的问题，刑法广义时就是所有刑事法律规范的总称，狭义时就是一部刑法法典。那么，现行刑法到底是一部法律？一部法典？还是一个集刑事规范于大成的法律系统的总称？无论从词语语义内涵与外延上的对应、还是从法律规范涵括的内容、范围与构造来讲，都有值得细究其因的余地。对刑法做广义定义本身就意味其涵盖范围要比现行刑法（刑法典）宽泛许多，也应当说明刑法是刑法典上的大概念，既包括刑法之法典，也包括法典之外所有涉及指导行为人罪责刑认定标准的法律规范。而被定义为狭义刑法的现行刑法（或者说刑法典），在中外传统刑法理论中，历来都是意指一个国家或地区对成文化的刑事法律规范，通过典籍化地系统编纂，使之成为用以明令评价、判定犯罪人罪责与罪刑的刑事法律规则文本，是据以对犯罪人定罪量刑的唯一法律根据。如果将现行刑法定位为刑法典，但在构造上却未做任何的系统化整理，无疑会使刑法、现行刑法与刑法典在理论范畴与逻辑顺序上出现混乱，导致现行刑法在法典身份上定位不清晰，职能不明确。

由此，必然引发下述探讨。既然理论上对刑法作了广义、狭义的定义，就应当说明学界对于二者区别是有一定认知的。否则，何必作广义与狭义的划分。问题恰在于此，通过广义、狭义解释刑法概念并以此区分法律与法典的做法并不具有太多意义。唯一解决的问题就是在我们无法更正现行刑法名称的情况下，通过狭义定义对其进行“似法典化”的身份拟定与构建。刑法与刑法典的实质区别依然存在，现行刑法并没有被真正地法典化。我们依旧没有明确意义上的刑法法典。只有由以现行刑法为主、附加不断出台的各种法律解释及单行刑法、刑法修正案等规范性法律文件组成的刑事法律规范之和。其结果就是现行刑法条文为刑法典规范，是定罪量刑的法定依据，而其他的法律解释、刑法修正案及规范性法律文件不是刑法典规范，却依旧成为定罪量刑法定依据的局面。刑法典的特定属性与功能、罪刑法定的原则与要求不能得到有效的遵循与实现。

（三）“典外无罪”“典外无刑”是对罪刑法定原则的一“典”恪守

如何定位现行刑法，从根本上体现了当代中国刑法理论的思维导向与价值追求。因为存在理论与实践冲突、立法与司法脱节、刑事规范缺失与滞后，大量法律解释超越规范立法、刑法前效与后效结果不显著等问题，现行刑法无法体现其作为当代刑法法典所应具有的价值与属性。究其根本，在于成文法本身固有的滞后性，在于刑法发展观没有突破陈旧壁垒，在于理论研究对现行刑法定位存在问题，或者说也在于我们对刑法法典的实质属性认识不足。

通常，学界认可于“《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国的刑法典。”这样的表述，但却忽略了这种定义存在问题。无论对比构造还是功能，亦或比较其属性或价值，现行刑法与刑法、刑法典都存在着较大的差异。刑法本身是刑事规范体系的集大成，所有关涉罪责刑认定的内容都应划归于刑法。刑法中不仅包括被喻为刑法典的现行刑法，还包括现行刑法之外所谓的单行刑法、附属刑法、刑法修正案及各种具有刑事规范意味的法律解释及规范性法律文件。最为重要的一点，之所以为刑法之法典，就在于刑法典昭示了罪刑法定原则蕴含的刑事法治精神——“典外无罪、典外无刑”。所谓“典外无罪”，就是指刑法典外不应存在任何具有刑事意味的法律规范可以明确规定具体的罪行与罪名，使之成为可以认定犯罪的法律根据；所谓“典外无刑”，则指任何刑事规范都不可以超越或脱离刑法法典，直接指导司法裁量中的定罪与处刑。刑法典外，针对任何人的任何行为，禁止依据任何法律根据进行实质的罪刑裁断，禁止不依据明确的法典条文对其作出是否有罪、所为何罪、应处何刑的实质判决。一切行为，都应依典而断。

仅就此点，现行刑法就未能严格恪守罪刑法定原则的基本要求。既然赋予其法典之名分，那么，它就应能担起“追究与裁断行为人罪责与罪刑的唯一法律根据”这一职能。但是，很多刑事案件的审理与裁判，法官都难以达到这一要求，即仅仅凭借现行刑法的规范条文就能下达明确判决。裁判者过度依赖单行刑法、司法解释、规范性法律文件等非现行刑法条文的事实，已严重影响其作为法典应当具有的法律权威与适用效果。法律之典与法律解释在司法实践中出现地位倒错，加之面对因时代更迭、社会发展而出现的旧的规范需要去除、新的规范亟需增加、不当规范应当修补等现实状况，面对纷繁层出的社会危害，从恪守罪刑法定原则的角度来讲，现行刑法还须加以完善，依“典”定罪、依“典”明刑。

（四）一“典”之别是许多国家法律与法典区分的通例

将“刑法”概念解释为“广义上是一切刑法规范的总和，狭义上就是指刑法典，即现行刑法。”“《中华人民共和国刑法》是中华人民共和国的刑法典。”是我国独有的做法。这种做法造成现行刑法与刑法典在身份与职能上出现混乱，进而导致刑事案件的审理与裁判并非依“典”处断，而是依“律”而行。试问，为保障法律的明确与实效，法律概念的定义与应用是否更应周延缜密以尽量避免或语义模糊，或易生多义与歧义。一个范畴模糊的规范系统，一套概念不明的理论学说，如何能够据此制定一部逻辑严谨、职能明确、科学规范的刑法法典？

反观世界各国，多数国家对法律与法典在名称及职能上都有明确的划分，刑法与刑法典亦是如此。有些国家在学理上会对刑法作广义与狭义的区别，将刑法典视为狭义刑法。但在立法上，刑法与刑法法典从称谓到内容绝对各自不同。例如俄罗斯，刑法是“уголовное право”，刑法法典则是“уголовный кодекс”。第一个是指刑事的“法律”（право），第二个是指刑事的“法典”（кодекс），法律与法典的界限十分清晰，各自的体系、职能也因名称清楚明了。不像我们，二者没有实质区别，一个是刑法，一个是现行刑法。不仅该国，德、法等多数成文立法典籍化的欧洲国家，也有明确区分刑法与刑法典的惯例。例如：德国刑法是“Deutsches Strafrecht”，其刑法典则是“Deutsches Strafgesetzbuch”，法国刑法是“Droit pénal en France”，刑法典则是“Code pénal français”。多数英语国家在法律（Law）与法典（Code）的区分上十分明确，凡有“Code”表述的多是确指该国现行的某部门法典，而“Law”则涵盖了这一部门法规范中的所有事项。就连我们的亚洲邻国，如印度也是如此（印度刑法是“Pidana Hukum di India（印地），Indian Criminal law（英）”，印度刑法典则是“Kode Pidana India（印地），Indian Penal Code（英）”）；此外，国外刑法著述中明确将刑法做广义是刑法，狭义是刑法典区分的也尚未得见。在各自的法律体系中，刑法就是刑法，刑法典就是刑法典，没有所谓刑法与现行刑法的区分与界定，也没有将刑法再区分为刑法与现行刑法，或是将现行刑法同义为刑法典的。如果在某些文章中看到有“现行刑法”的表述，那么，一定是指该国现行有效且有明确称谓的刑法法典。可以确定，只要是刑法法典，大多使用的一定就是Penal Code（刑法典），而不是Criminal law（刑法，犯罪法）。

由此可见，所谓刑法的法典化编纂，不仅仅要形式化地在称谓上添加一个“典”字，学界也需要明确地对刑法与刑法典的概念与内涵加以明确与区分。要在认识根源上确定，为何要对现行刑法进行法典化编纂。否则，不从根本上对刑法典的特定身份与职能予以确定，就算我们把现行刑法称谓修改为刑法典，但不对其进行规范、体系的典籍化整理，仅靠不断出台刑法修正案、法律解释或规范性法律文件进行零散的修补与调整，根基上的问题还是无法解决，适用依据混乱的问题依旧难以根除。由“中华人民共和国刑法”到“中华人民共和国刑法典”，是当代中国刑法在法律定位上应当作出的修正。

三、刑法法典化编纂之于我国刑法发展的必要性

近二十年，学界多推崇于英美、德日的刑法构造与理论模式，忽视于无论英美还是德日，其所适用的刑事规则都具有自身深厚的历史传承与民族特性。对其采用的刑法理念、原则、规范与制度，或许我们可以部分地加以参考借鉴，但不可盲目地全部移植或照搬。从中国近代刑法发展史来看，我们民国时期移植搬运过德日刑法的内容，新中国成立后，在编纂“79刑法”“97刑法”时也全盘借鉴过苏联的刑法模式。反观当今学界，针对现行刑法出现的各种争议，大多不都是源自于我们借鉴而来的内容与制度在与中国现实国情结合的过程中因无法调和而频繁出现矛盾与问题吗。中国刑法，需要从历史发展中得到经验教训，中国的刑法学界，也应更为明确，只有具有本民族特色与文化传承、适用于本国基本国情的刑法才是保障社会主义刑事法治长久发展，国家长治久安的必需之法。

不可否认，恰恰也是在这二十年，得益于当代刑法学者的不断努力，现行刑法得以不断地发展完善。针对现行刑法弊端陆续颁布的刑法修正案与法律解释使其呈现出越来越多的合理性与实用性。学界研究也从最初对苏俄模式的全盘照搬，对欧美模式推崇，对德日模式赞誉，逐渐转到国民刑法思维上。理论研究逐渐回归现实与国情，也更加倾向于刑事法治的民族化与本土化，如何构建国民刑法典的问题逐渐得到学界关注。但是，这并不意味现行刑法就已是一部完善的刑法法典。恰恰因为现行刑法的不断完善，暴露了其在立法模式与实践适用上存在大量问题需要探究与解决。如何延续华夏民族传统的刑事法治思想，兼对比借鉴各国刑事立法模式与司法实践效果制定一部科学合理、典籍规范的刑法法典，成为解决现行刑法弊端的妥当对策与方法，也是我国刑法能够在科学合理的道路上得以持续发展的通途与路径。

在社会主义法治变革进入新时期的背景下，基于时代发展的迫切需要及自身诸多弊端需及时纠正，适时构建一部具有本民族特色、适合本国国情需要的刑法法典应尽快进入实践的日程。原因如下。

（一）法典化编纂能克服刑法弊端、推进刑法发展

任何事物，唯一的永恒就是不断地发展。制度要想保持科学合理，就需要在不断变革中进步。“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么是没有什么可取之处的……我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量间谋求某种和谐。作为使松散的社会结构紧密结合在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在联系起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”发展是生存之道，停滞甚至落后就会面临毁灭。法律亦是如此。毫无疑问，无论制定时是多么地精良，任何的刑法制度都在随时被时代发展所摒弃，并由符合时代发展规律的制度所代替。所谓“法典编篆是使法律规范系统化的一种立法活动。它不仅在于整理已有的法律规范，对法律规范进行外部的加工，而且还可以在审查法律规范的基础上，对其中某些已经过时，或者发生互相冲突、互相矛盾或者互相重叠的部分进行必要的删除和调整，重新协调各法律规范之间的相互关系，使之形成一个从某些共同原则出发的、有内在联系的统一体。”

当下，中国在政治经济上已成为世界上最具典范意义的社会主义大国。我们的刑法法典，更应体现社会主义国家法治建设的时代背景与政治经济体制的发展现状。所谓国民刑法典编纂，就是要使现行有效的刑法达致既传承民族历史，又契合时代发展，既吸收中华民族法治文明传统之精华，又容纳并满足于当代社会发展之要求。因此，加快编纂一部统一刑法典已势在必行。”面对当下不断更迭的社会形势，在一系列新问题、新状况不断涌现的情况下，不能寄希望于不断通过发布修正案或法律解释的方式来对刑法根基上的问题予以纠正。现行刑法，只有彻底进行系统的典籍化编纂才是消除弊端、推进发展的妥当之策。

（二）法典化编纂能明确刑法法度、精准刑法格限 

法以度为计，无法则无度。法度是法规范界限之根本。在法律运行的整个过程中，无论古今，法度无时无刻不在产生着重要的影响。古人早就认识到法度是统治天下的根本，治天下者要遵法度。黄帝时期就有论述：“法度者，正之至也。而以法度治者，不可乱也。而生法度者，不可乱也。精公无私赏罚信，所以治也……”社会在发展，时代在进步，法度蕴意也被深入贯彻到党和国家的现代化法治理念当中，习近平总书记在十八届六中全会上就重点强调：“法与时转则治，治与世宜则有功。”意指“法度要保持与不断变化的现实同步发展，社会就会治理得好。”法律“只有根据情况的变化而灵活行事，才能避免法规弊陋；如若不知变化而墨守成规，良风美俗就难实现。”刑法法度不能固守不变，刑法法度要顺势而变。正所谓“变者，古今之公理也。”社会制度更迭必然不断推进刑事法律制度的完善与发展，法度自然也要相应作出调整以求在罪刑规范的认定规则上能够保持一贯地精准与明确。

在刑事法域内，刑法法度以典籍化立法确定的罪刑规范认定规则为法律格限。这既是刑法法典对罪刑法定原则的恪守，也是刑法法典属性的本质体现。而且，基于法典的特定属性与功能，对于法度在格限上的精准与明确，立法要做出更为严格的规制与限定。尤其我国在历经多年的政治经济体制改革之后，作为调整社会秩序最后手段的刑法，法度格限是否精准明确必将成为验证典籍化立法在罪行界限与刑罚尺度上是否能够适应社会现实发展需要，是否达致国家刑事法治建设的基本标准与要求，更是是否完美彰显社会主义刑法已达致定罪处刑据以“明典”的最好例证。

符合时代发展要求的法度格限，对于构建社会主义法治具有决定性影响。伴随国家刑事法治建设的不断发展，刑法在法度格限上更应不断调整完善以保障罪刑界限的精准明确。反之，则只能起到阻碍发展的作用。受困于历史与现实，现行刑法尚难达及典籍化立法在法度格限上的要求。尤其困窘于传统立法观念与现有立法模式，该法显然存在构造松散、规范混乱的状况，导致其在适用根据上出现诸多冲突与不确定，难于体现一部法典在法度格限上对罪刑认定规则与尺度的掌控应缜密的现实要求。面对随之引发的弊端与问题，现行刑法既难发挥典籍化立法的功能与效果，也难摆脱因规范适用不明确而导致社会民众对刑法产生的质疑与不解。刑法威严遭受损害，司法公正无以维护。本文支持通过刑法改革加快法典化编纂的目的也恰在于此，希望典籍化立法能够促使刑法在法度格限上更为精准明确，以求发挥刑法的最大功效。

（三）法典化编纂能厘清法律与法典的区别与界限

当下学界，不但现行刑法与刑法典在称呼上混合使用，二者定义与功能也互相混淆。现行刑法自颁布实行之后就被认定为是刑法法典，每每论及，包括刑法，三者在学界中经常不做区别地混淆使用，司法适用由此也深受影响。称呼上看，一“典”之别，似乎仅是法律在名称上的一字之差，问题小得不能再小。但是，一部刑法，有“典”没“典”意味的是我国刑法法典化模式是否真正得以构建，体现的是成文刑法是否真正达致科学、合理、典籍、规范、体系，暴露的是理论研究是否真正夯实基础、扫除盲点，说明的是立法意旨与刑法功能在具体适用中是否得到一体遵循并真正实现。对于现行刑法与刑法典，在定义与内涵上忽略二者的不同，在地位与功能上无视二者的差异，实际上就是在身份与职能上混淆法律与法典的界限。但实际上，不仅是严谨的研究者，哪怕是一般人员基于非法学的理性思维进行逻辑判断，恐怕大多数者也无法有理有据地作出断言：刑法与刑法典，这两个概念无论是从词语定义来讲，还是比较相应的规范功能，都不存在任何区别。

前文已述，刑法与刑法典在事实上是存在清晰明确的区分界限的。由刑法到刑法典，不仅体现了刑事规范由律到典的飞跃，也说明由一般律法演进到一典之范必然历经充分的理论淘洗及实践验证。刑法法典化的最大作用就在于促使混乱的现行刑法达致体系、成文、典籍，进而能够更加规范、统一、明确地在刑事司法中履行刑法职能，以求最大程度彰显刑事法治的精神实质，取得刑事立法应有的功能与实效。此时，能否准确区分与定位刑法与刑法典，体现的是一个国家在刑事法律领域内的法治理念是否科学，法律规范是否严谨，法律思想是否先进，法律人文是否和谐，显示出该国是否能够以明典定法来对国家、国民的安全、自由与权益给予最为明确的法律保护与保障。

（四）法典化编纂能促进我国国民刑法体系之构建

学者们在热烈探讨其他国家刑法思想先进、法典模式科学、刑事规范设置合理科学等等问题的同时，忽略了法律的本土性问题，也忽略了被移植法中往往蕴含着移植法国家深刻的民族属性与文化内涵，忽略于实质蕴含在这些法律中的内容很难在移植后被完整地消化与吸收的现实。从刑事法治较为先进、刑事制度较为完善的国家来看，无论德国、俄罗斯、法国等法典化比较成功的国家，亦或美国、英国等以判例法为依据的国家，在刑法理论研究与刑事制度构建上，少有国家同我国一样，过分热衷于对国外理论与制度的推崇与借鉴。各国当前所采用的刑事立法模式大多都是基于自身国情与民族特性，在本国经历长久的理论探讨与实践应用之后，历经时代变革与不断打磨才得以形成。这样的法律，很难有其他内容能够轻易介入并改变其深刻蕴涵的国家精神与民族情感。实际上，无论谈及移植，还是谈到借鉴，我们都应当且必须清楚这样一个事实，即在法的移植或借鉴过程中，我们不可能只是单纯地截取其中的某个法条或制度直接加以适用而不必考虑法条规范其后包含的民族思想与国家意志。

本文认为，以上原因也是我国学界长久以来无法构建自己本国刑法理论体系的一个关键。基于这种状况，与其在不确定性中不断借鉴援引其他国家的刑法理论与制度来补充我们根基并不坚固的刑法，填充我们空洞的刑法理论空间，不如删繁去简，着眼长久，直接构建具有中华民族传统法律精神、蕴含现代社会主义法治理念、独具华夏民族特色的刑事法治新体系，刑法典编纂自是此中应有之意。

此外，有关刑法法典化编纂之必要，尚有一点值得探讨。即作为一部规范、体系、典籍化的刑法法典，首先就应在本法中对自身身份与功能做出明确性地昭示与说明。这一点，现行刑法尚无法达致。参考各国，多数国家在刑法典中都有一到两个明示性条文来宣告该法典的身份与地位。以俄罗斯为例，其刑事法典开篇就有明文立法：“本法典是俄罗斯联邦领域内刑事责任追究、罪刑认定与裁量的唯一根据”（多数国家刑法典大多都做此表述），这是刑法法度格限应精准明确的具体体现，也是严格恪守“罪刑法定”原则的必然要求。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，毫无疑问指的就是追究刑事责任、认定与裁量罪刑只能依据唯一的法律根据——该国现行有效的刑法典来进行。而我们的现行刑法，在立法中未对自身特定功能与属性作出任何宣告或明示，在明确自身地位与权限这一点上尤其显得含糊不定。由此，司法实践中刑事案件的审理与裁判，往往不仅需要依据现行刑法，同时还能以其他单行刑法、刑法修正案及不断繁杂庞大的司法解释、规范性法律文件为依据。现行刑法空有刑法典之名分，但刑法之“典”的尊崇地位未能体现。伴随不断大幅扩充的刑法修正案和不断增多的法律解释，作为犯罪认定与刑罚裁定的唯一法律根据，现行刑法所谓的法典职能颇显孱弱，法典的权威与稳定无法维护。为避免刑事规范体系持续不断地变得庞杂与繁琐，为避免刑法法典的稳定与权威免予更大的侵蚀与损害，应尽快重新梳理现行刑法，从根基上厘清法律与法典的区别，以编纂一部能够明确自身地位并对自身职能予以昭示的刑法法典。

四、刑法法典化编纂对我国刑法变革将产生积极影响

一部体例科学、构造严谨、规范协调，符合华夏民族文化传统与现实国情的刑法法典将是坚持发展中国特色社会主义法治理念,建设中国特色社会主义法治体系的必然需要与现实选择。针对现行刑法在理论研究上的范式与方法、立法规范上的技术与模式、司法实践中的执行与操作中存在的种种不足与问题，从完善社会主义法治体系，推进法治中国建设的角度出发，或早或晚，我们都必将对现行刑法进行全面性修整，或构建一部统一完善的刑法法典，或修正现有的刑事立法并对其从立法模式上进行多样化的法典建构。有鉴于此，立法改革理论先行，有关本文话题，学界更应从刑法思想、刑法文化、刑法技术以及刑法应用上作出反思，现行刑法的法典化编纂，对于我国刑法未来的发展与完善来讲，将会促进哪些深远变革、增添哪些深刻理论内涵，产生哪些积极有效影响。

（一）法典化编纂将推进刑法思想之变革

刑法思想，作为一种法律观念，对于一个国家的刑法体制而言具有决定性的导向意义，对于现行刑法的法典化编纂必然产生重大影响。美国法学家劳伦斯·弗里德曼曾有论及：“法典背后有强大的思想运动，每一部法典的制定，都必定有一定的思想支撑。”一个国家有什么样的法治观念，就会有什么样的法律制度，有什么样的刑法思想，就会制定什么样的刑法法典。刑法思想科学、先进，刑事法治必会展现并实现其所蕴含的法律精神与理念，刑法法典对社会、制度与人权的安全与自由由此达到最大程度的保障与保护。

可以说，任何国家的法律制度或者说法律体系的构建，无一不受法治理念或法制观念的影响，刑法亦是如此。刑法思想观的发展完善必将直接影响刑法理论的发展及刑法规范的完善。为指导刑法典编纂，作为一门严谨的科学，刑法学的理论研究需要打造一套富有理论逻辑且科学理性的思想作指引。回顾以往，我们的刑法学研究尚未构建起一套完整且属于本民族自己的、兼具先进与科学、逻辑与理性的思想体系。在探索国民刑法观念的道路上，刑法学者的跋涉才刚刚起步。近些年，虽然不断有探索者能够跨越时空与地域所限去打破传统学说的壁垒，探寻刑法思想的真谛。但是，究其根本，固定的研究套路与理论范式禁锢了研究者的头脑，刑法研究的新理念、新思路与新构想，主流研究并未做到实质性的涉及，很多研究活动在本质上无法超越现行刑法囊括的理念范畴与理论框架，部分研究还在不断尝试延用、套用、滥用国外陈旧的思想观念改造我们本就不具原发性的刑法体系，其结果可想而知。在刑法法典化编纂成为必要之时，面对现行刑法存在的弊端与问题，传统刑法思想，第一有待反思，第二有待创新。

（二）法典化编纂将有助刑法文化之铸造

法治国的核心在于如何构建一个民主、自由、平等、安全、有序的法治社会，这是人类社会得以积极发展的重要保障。我国是积极推进法治建设的社会主义国家，继承和弘扬中国传统刑法文化对于我们的法治国建设具有铸造国家根基、修复民族灵魂的深刻意义。中国自己的法治建设，还是要以华夏法治文明与法律文化为土壤。中华民族的法律文化本就博大精深，源远流长。承载于华夏历史长河中的刑法观念与刑事制度更是中华法系文化宝库中的一颗明珠，是中华民族与世界各族人民宝贵的文化遗产。传统刑法文化如“德刑并用，以德为主”“明德慎罚”“以刑弼教”“诸法合体，以刑为主”等法律思想不但铸造了华夏刑事法律文化的品格，也展现了东方法律文化蕴含的精神，与党和政府全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的执政理念紧密相连。毫无疑问，这样丰厚的法律遗产，对于我们构建现代法治理论、架构现代法治蓝图具有基石般的意义与价值。

但是，在当代刑法学的理论研究进程中，传统刑法文化的核心理念尚未得到完全的贯彻和推行，其价值追求与思想内涵没有得到学者们的关注与探讨。一些学者极力推崇他国刑法文化的引进，忽略本国刑法文化的传承，忽视具有本民族特色与内涵的刑法文化才是中国刑法发展的思想基础与理论支撑。学者们在孜孜不倦挖掘国外刑法思想内容的同时，似乎忘记作为具有五千多年华夏文明历史的我们，勤劳的祖先在民族发展进程中积累下丰厚的法律文化遗产，外国当代法文化中的很多思想在我们的法文化发展史上都曾被论证并得以验证。我们要谈社会主义刑事法治的发展与当代中国刑法的法典化，首先就需要刑法在思想、文化、理论观念上有所发展，要注重在理论体系构建中保持自身的民族文化血统。因为民族文化在不断铸造着我们的民族精神，而民族精神是一个国家、一个民族的不朽灵魂。正如德国法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的观点，他认为“法律以及语言，存在于民族意识之中”，由此提出“法律的本质就是民族精神”的经典论断，并作出结论“一个国家的法律体系就是其固有的民族精神之长期的、不易觉察的作用的结果。随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后随着民族对于民族性的丧失而消亡。”

历史和经验已无数次地昭示，无论中外，国家的持续繁荣与昌盛需要具有本民族特色的精神理念做支撑，法律同样不离其外。“一个国家、一个民族不能没有灵魂”。中国刑法文化的精神内核与理念，不要在外国的刑法思想中去寻找根源，而应从本民族的文化传统中去挖掘、承继、延续与修正。在历史传承中创造具有独特民族意蕴的国民刑法文化是当下中国刑法学者应当完成的重任。在刑法法典化编纂过程中，刑法学者应当具有足够的信心和勇气来承担一个更为重大的历史责任，即通过打造具有民族精神与国家属性的中国刑法来塑造东方刑法文化品牌。

（三）法典化编纂将促进刑法技术之提升

刑法是成文法，有其稳定性要求。但是，刑法适用于社会生活的方方面面，法典的稳定性与适时性一直是刑法发展进程中一对需要不停调和的矛盾。社会生活不仅层面繁多，且复杂多变，刑法既不能为了稳定失去效用，也不能为了效用而“朝令夕改”忽略稳定。为增强刑法对社会变革的适应性，立法机关必须随时协调现行刑法，以保障其自身法规范的明确性，同时又增加其法适用的灵活性。从这一层面上讲，刑法法典应当在法典模式、体例结构、语言表达、规范设置及条文组合等方面构筑一个科学合理且灵活多变的立法系统，以求刑法在面对各种复杂多变的社会现象时能及时做出反应并有效地在现实社会中应用。

因此，如何通过提高刑事立法技术以完善刑法法典的构造与功能，也是当代中国刑法学者应予关注的话题。在刑法的法典化编纂问题上，应投入更多的研究力量到提高刑事立法技术的问题上，明确采取何种技术手段与方法，从法典结构设置、规范语言适用、罪刑阶梯配置，以及在法典体系内划分不同区段以进行有针对性地调整与修订等方面入手，通过科学合理、逻辑规范地设计、规置法典的体系构造与规范条文，以求刑法得以灵活有效地适用，理论得以持续稳定地发展，社会主义刑事法治的目标得以最大程度地实现。

（四）法典化编纂将提高刑法应用之实效

刑法的应用，实际上也就是指刑法法典如何在具体司法实践中的适用。从现行刑法来看，很多罪行相当的案件不能得到大致等同的裁判，其直接原因往往在于不同的司法者对现行刑法条文及相关的刑事规范依据存在理解与适用上的差异。一言之，缺乏精准、明确、规范、缜密、统一的刑法法典是造成这一问题的主要原因。究竟是一“典”明定的法律根据更便于司法活动中的定罪量刑，还是需要不断在各种纷乱复杂的法律规范中寻找准确的立法依据以求相对公正地推导定罪量刑更为便利，对于司法者来讲，何者更为轻松、准确，答案应显而易见。典籍化立法的原意就在于遏制司法者的恣意擅断与过度的自由裁量，如果没有规范统一的法典做依据，司法者在罪刑裁量中的自由权限只会被无限制地加以滥用。

对于国家与社会治理来讲，毫无疑问，刑法典编纂的意义十分重大。但是，刑法典的应用意义又远远大于刑法典的编纂。编纂一部好的刑法典已经很难，但要保障一部刑法法典能够得以准确恰当的适用，则有更多问题需要探讨。因为刑法规范成文、典籍、固定，但适用者却灵活多变各有不同。现实社会中，经常会有案件性质相同但刑罚裁量结果不同的状况发生。近几年间，针对多起反杀案中有关正当防卫在认定标准与裁量结果上的大量争议已经说明，司法实践中如何适用刑法的问题是多么地重要。究其原因，没有统一规范且一典遵循的立法是导致产生这种情况的最大因素。同时，刑法适用者在资质上的不确定性也必然会导致同时依据固定的刑法条文裁量案件，但依旧产生不同的适用方式与法律后果的情况。因此，刑法典编纂必须考虑法典应用的实际功效。如果刑法应用问题不解决，刑法典功效必然难以发挥最好的效果。

打造一部品质优良的刑法法典，是一个艰巨的工作，需要在恰当的历史时期与社会背景下有优良技艺的“法匠”进行操作。而刑法典的适用，就好比一件制作精良、性能优越的工具，如果没有一个善于使用工具的人，再好的工具也将会成为废铁。所谓千里马之于伯乐才是千里马，只有好的刑法适用者才能保障法典应用富有成效，一部刑法典才能在最大程度上发挥它的功能与作用。

五、无法完结的探讨

刑法的法典化编纂是一个艰难且宏大的问题。限于立意、篇幅与能力，本文可能难于证述其一二，行文完结之时尚有许多未能言尽之话题，在更为深入的思考与探讨中将会尽力对其进行逐一地论证。

其一，法典化编纂或许是刑法学界即将面对的最为艰巨的变革。法典化编纂是国家重要的立法活动，是法创制的结果。从各国经验来看，任何国家的刑法法典化都不是简简单单的事项，我们亦然。可想而知，要将一系列杂乱零散的刑事规范重新整合成一部典籍化的法典，其艰难与阻力可想而知。对于我国现行刑法的法典化编纂，之于刑法改革者来讲注定会是一个非常曲折艰难的法治变革进程。遵循当下的思想传统与立法习惯或许会更加便利安逸，突破形成以久的习惯与传统则是更为艰难的选择与挑战。于此，学界应理性看待刑法立法模式的典籍化。应当清楚，推动现行刑法法典化编纂更有利于刑法规范的完整与体系，更有助于塑造刑法的权威，保持刑法的稳定。虽然，我们已构建起较为完善的刑法体系，“97刑法”的颁行彰显出我国老一代刑法学家与当代刑法学者在共同努力下取得的丰功伟绩，见证了新中国在刑事立法领域内的重大展开与刑法立法水平的快速提高，确立了现行刑法在刑法规范体系中的主导地位。不过，现行刑法主导地位的树立，不意味对刑法规范载体存在出现其他模式可能性的事实就必须予以否定。在始终处于变动进程中的社会生活面前，现行刑法，不可能永远只是一个完备而封闭的体系，现行刑法同样不可能不对复杂的社会关系和犯罪形势的不断变化不作任何形式的回应。

其二，刑法变革源自于打破传统壁垒。在社会主义新时代法治变革背景下，构建具有本民族特色的国民刑法典这一历史时期应当开启。法典编纂将突破传统法律框架的藩篱，从根基上对刑事立法进行全面的清理与修订，目的就是要构建起一个逻辑完整缜密、条文精准规范、构造科学合理的刑事立法模式与刑事规范体系。正视现实，现行刑法当前出现的缺陷与问题，已不仅仅是对其中的某一或某几个层面的修修补补就可以纠正的。“通过编纂统一刑法典，将1997年以来的刑事立法解释、司法解释和规范性文件作一系统梳理，对于合理成分予以吸收，对于有争议的问题予以明确。”我们要对现有的刑事法律、法规进行典籍化、系统化地规范整理，要对某些不适当的规范进行废止、修改以消除其中相互冲突、矛盾、重叠的部分，要补充一些适时性的法律规范以消除立法空白，加强规范间的协调，使各法律规范形成一个具有共同原则的，有着内在联系的新的同一体。既然大家都对国家的刑事法治建设具有充分的自信，我们就应当有足够的信心创建一个更为完善的刑法体系，编纂一部更具华夏民族传统特色与优势、更能彰显东方法律人文底蕴与情怀的国民刑法典。唯其如此，方可更好地适应和促进社会形势与社会发展，方能真正达致人权保障与良法善治的完美实现。

其三，刑法学者要做什么样的学术研究。反思中国现行的刑事法律制度，很多理论、思想根本无法在中华法系中寻根溯主，找到来源。中华民族几千年灿烂辉煌的刑法史，在现今的法学研究领域之内，存留下的也只是凤毛麟角而已。从法律的发展史观视角来看，中华民族的文化属性与优良传统具有数千年的历史传承，传统的刑事法制思想对当代刑法观念的形成与发展应当更具深远影响。立足于深厚的华夏刑法文化基蕴兼考察他国相应的刑法理论思想编纂一部具有本民族特色的国民刑法典，才是建设具有中国特色社会主义刑事法治理论体系、构建具有华夏民族思想内涵的东方刑法文化的最好体现。

来源：《刑法论丛》2021年第4卷（总第68卷）

     作者：赵路，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授、法学博士