尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

《最高人民检察院工作报告（2023年）》指出：“严惩拐卖人口犯罪，2021年起协同公安机关以专项行动深挖历史积案，两年间起诉拐卖和收买被拐卖的妇女儿童犯罪3152人，比前两年上升16%，其中发生在五年前的积案占31%。”在打击拐卖犯罪过程中，有许多法律解释的问题浮出水面。比如，《刑法》第241条第3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由……的，依照本法的有关规定定罪处罚。”该条款将非法剥夺与限制并列，这是否意味着在收买被拐卖妇女、儿童过程中单纯限制人身自由也构成非法拘禁罪？司法实践中有大量判例并未机械地遵循立法的规定，在收买过程中单纯限制人身自由几乎没有以非法拘禁罪追究刑事责任的现象。又如，《刑法》第240条拐卖妇女、儿童罪中的加重条款“奸淫被拐卖的妇女的”，从表面上看，妇女不包括幼女。在《刑法》第236条强奸罪中，妇女和幼女似乎是并列的两个概念。《刑法修正案（十一）》对强奸罪还进行了修改，将其中加重情节“在公共场所当众强奸妇女的”修改为“在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的”，再次表明妇女和幼女有所不同。但是，大量判例却认为在拐卖儿童过程中奸淫幼女也应以加重情节追究刑事责任。这是否意味着立法出现了瑕疵，以至于司法要进行相应的补正？作为一种解释方法，补正解释很少受到学界的重视。虽然大家普遍认为减轻处罚中的“应当在法定刑以下判处刑罚”中的“以下”不包括本数，否则就会导致减轻处罚和从轻处罚发生矛盾——这是最常见的补正解释，但是，除此以外，刑法中是否还存在其他类型的补正解释？如何正确理解补正解释？尤其是在坚持罪刑法定原则的前提下如何准确适用补正解释？这些问题都悬而未决，值得深入研究。本文主要从拐卖犯罪切入，试图对此问题进行必要的探讨。

一、补正解释的缘起与归正

 一般说来，补正解释是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释技巧。补正解释的前提是法律本身出现了错误。

（一）法教义学与法律无谬的神话

 当前，法教义学得到了很多学者的赞同。“教义”(dogma)一词来源于希腊文“dokein”。希腊文中的“dokein moi”，意思是“在我看来”或“是我所喜悦的”，但还有“我已经坚决地决定了某一件事，所以那对我而言是既定的事实”的含义。因此，教义一词遂演变为一种坚定不移且当众宣布出来的决议或命令。这个词也曾用来指科学上不言自明的真理，或者已经被建立的、公认为正确的哲学信念，又可指政府公告的命令或者由教廷所规定的宗教教条。随着基督教的发展，教义一词在基督教神学中扮演了重要的作用，教义开始具有更多信仰的成分。在基督教看来，教义是对基督徒所抱持的最根本信仰进行的表述。基督教的教义来源于《圣经》这一神圣文本。《圣经》是基督教信仰的宪章，它具体规定基督徒应当信什么，以及应当做什么。

 刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源，有学者认为对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》。教义是神学词汇，它的前提是神圣文本，这种神圣文本是无谬的。但是，法教义学的前提显然不能把刑法看成无谬的神圣文本，否则就是“造神”，也无法解释法律不断修正的现象。神学词汇和世俗词汇并不具有完全的通约性，人类的理性是有限的，因此我们必须接受有限性的法律文本，同时也接受这种法律文本可能出现错误，并对错误进行合理弥补。如果认为刑法完全自足封闭与自明自洽，不接受任何批评，那么法教义学迟早会堕落为僵化的技术性法学。考夫曼警戒人们：“纯粹技术性的法学可以为任何人服务，也可以被任何人利用。每个受到良好训练的法学家基本上都能证明任何其想要的结果，反而是那些并非法学家的正派人士不屑于使用这一技能。”

 有学者认为，过去对传统刑法教义学的指责，在今天的民主法治的立法程序下已经没有意义；经过法定程序制定的法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达，大体上符合人类尊严和人道主义的要求……任何以刑法条文不符合自然法、正义或者脱离实际否定刑法效力的做法……都不具有正当性。这种说法大体没有问题，但是一如论者使用“大体”一词也表明可能存在立法不合理的现象，对此补正解释也就具有适用的空间。其实，无论哪个国家和地区，立法错误都比比皆是。美国阿肯色州曾出现一个明显的立法错误：法律规定婴儿获得父母同意也可以结婚。这让人大跌眼镜。该法条的表述是：“年龄在18岁以下，并且没有怀孕的人如果要领取结婚证明，必须出示父母同意的证明。”后来发现，原来是误写了“没有”二字。我国台湾地区“民法典”第942条原规定，“占有辅助人为雇佣人”。后来发现，这里的“雇佣人”其实应该写作“受雇人”。

（二）补正解释不涉及刑法的动态漏洞

 正如梅因所言“任何法律一经制定，就已经滞后”，有限的法律经常无法适应无限发展的社会生活。比如张某拐卖妇女案，张某1990年拐卖“女青年”王某，后买主发现王某系以男性为主的两性人，该案1999年案发，这能否认定为拐卖妇女罪？1979年《刑法》规定的是拐卖人口罪，两性人自然也属于人口。但是，1991年《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《严惩拐卖绑架的决定》）却增设了拐卖妇女、儿童罪，在1997年《刑法》修订之前，拐卖人口罪和拐卖妇女、儿童罪属于并列关系，拐卖成年男性可以拐卖人口罪追究刑事责任。但是，1997年《刑法》却废除了拐卖人口罪。最后，审判法院认定张某的行为构成拐卖妇女罪（未遂），判处有期徒刑一年六个月。又如将越南妇女卖到中国，这是否属于拐卖妇女罪中的加重情节“将妇女、儿童卖往境外的”？上述情况属于刑法的动态漏洞，是社会发展让有限的立法语言出现了缺陷。这并不属于补正解释的范畴，因为在立法时法律本身没有错误，无法预测未来是人类的局限而非错误。

 对于刑法的动态漏洞，涉及刑法主观解释与客观解释的论争。前者认为解释的目标是阐明刑法的立法原意，如果超出立法原意，那么解释就是错误的。后者认为立法原意无法还原，刑法解释应揭示条文客观上的意思，适应社会生活的实际需要。无论是主观解释还是客观解释，都有可取之处，解释既不能完全无视立法者的意图，也不能彻底桎梏于立法者的原意。因此，一方面，解释不能突破立法语言的最大范围，立法者所使用的语言，其语义的范围是立法者对解释者解释边界的划定。另一方面，解释也必须适应不断变迁的社会生活，保持法律条文的生命力。比如，将越南妇女卖往中国解释为加重情节就并未超越立法语言的最大范围，而是在遵循罪刑法定原则的基础上兼顾主观解释与客观解释。但是，对于超越立法语言最大范围的漏洞就只能通过立法形式予以弥补。

（三）补正解释只涉及刑法的静态错误

 补正解释不涉及刑法的动态错误，它只涉及刑法的静态错误。这种错误是立法者由于疏忽出现了法律语言或逻辑上的错误。在我国刑法中，语言错误极为少见，但也不是没有。比如，拐卖妇女、儿童罪的加重条款“奸淫被拐卖的妇女的”，此处的奸淫应该补正为和强奸具有等价值性的行为。在被拐卖的过程中，当妇女处于巨大的恐惧、饥饿之中，人贩子意欲和女方发生关系，若女方数天没有吃饭，人贩子以食物诱惑，即便男方没有暴力威胁，女方也没有反抗，这种貌合神离的状态也属于违背妇女意志的不同意，奸淫和强奸行为具有等价值性。但是，如果女方主动勾引人贩子的同伙，希望分化瓦解拐卖同伙，借其力量逃离火海，一般就不能评价为拐卖妇女罪的加重情节。

 更为常见的立法错误是逻辑错误，这主要是因为立法者没有通盘考虑刑法或其他部门法而出现的逻辑冲突。尤其在立法修正频繁的当下，这种情况更为突出，每一个新出现的法条都可能和原有的法律发生一定的冲突。当冲突表现为难以调和的矛盾时，就必须进行补正解释。比如，《严惩拐卖绑架的决定》规定了绑架妇女、儿童罪，1997年《刑法》在第239条规定了绑架罪，并将以出卖为目的绑架妇女、儿童的行为规定为拐卖妇女、儿童罪的加重情节。但是，《刑法》第416条没有进行相应的删除，而是依然保留了不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪和阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。显然，此处的“绑架妇女、儿童”属于立法缺陷，司法必须进行补正。此二罪针对的是《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪，以及《刑法》第241条规定的收买被拐卖的妇女、儿童罪的被害人，并不包括《刑法》第239条规定的绑架罪的被害人。对于绑架罪的被害人，无论是妇女，还是儿童，如果负有解救义务而拒不解救，或者阻碍解救的，都应该以徇私枉法罪或玩忽职守罪论处。

 立法的逻辑错误不仅仅可能发生在刑法内部，还可能发生在刑法外部，也就是刑法的规定和其他部门法发生冲突。比如，卖淫犯罪与拐卖犯罪高度相关。《治安管理处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”但是，《刑法》第359条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”对于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，行政不法和刑事不法的描述完全一样，刑法上的入罪条件甚至连情节严重这种模糊性的限定都没有，这必将导致司法实践的混乱。

二、补正解释的限度与方法

 人类的有限性决定了立法可能出现语言和逻辑错误，因此司法机关可以进行必要的补正，在无法补正的时候，只能进行法律修正。作为一种解释方法，补正解释必须遵循罪刑法定原则，禁止以补正之名对行为人作不利类推，补正解释不能创造对行为人不利的新规则，将无罪补正为有罪。

（一）补正解释的限度

 丹宁大法官说：“法律就像是一块编织物，用什么样的编织材料来编这块编织物是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱折；法官当然不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应当把皱折熨平。”立法错误有两种：一是可以补正的漏洞，这是一种立法皱褶，正是补正解释可以发挥作用的领域；二是无法补正的错误，对于这种错误，只能通过将来法律的立、改、废进行修正。

 对于可以补正的错误，一般应当在形式合理性的基础上追求实质合理性。比如，《刑法》第240条规定的拐卖妇女、儿童罪有两种加重情节：“奸淫被拐卖的妇女的”；“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的”。加重情节中的妇女包括幼女吗？首先，从实质合理性的角度，妇女应该包括幼女，否则会导致严重的不公平。比如，行为人拐卖了13周岁的幼女并实施奸淫行为。如果认为妇女不包括幼女，那就只能以拐卖儿童罪和强奸罪进行数罪并罚。拐卖儿童罪的基本刑是5年以上10年以下有期徒刑，比如判处6年有期徒刑。强奸罪的基本刑是3年以上10年以下有期徒刑，奸淫幼女的，从重处罚，比如也判处6年有期徒刑。数罪并罚在6年以上12年以下有期徒刑判处刑罚，比如最后判处8年有期徒刑。但是，如果按照拐卖儿童罪加重犯的规定，可以判处10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重的，还可以判处死刑。可见，被害人14周岁以上的，适用拐卖儿童罪加重犯的规定，可以判处十年以上有期徒刑直至死刑，但是，被害人不满14周岁的，如果不适用拐卖儿童罪加重犯的规定，那么刑罚更低，这显然有违实质合理性。其次，在《刑法》第236条规定的强奸罪中，妇女和幼女看似两个不同的概念。但是，该条之所以分列妇女和幼女，只是因为奸淫幼女型强奸罪在同意能力、既遂标准、量刑情节上都与一般的强奸罪有所区别。奸淫幼女只是强奸罪的特殊类型，作为其犯罪对象的幼女自然也是作为强奸罪犯罪对象的妇女的特殊类型，把幼女补正为妇女的特殊情况具备形式合理性。再次，《妇女权益保障法》也并未将幼女排除在妇女的概念之外。该法第18条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的人身和人格权益。”这里的妇女显然不能排除幼女。同时，该法第36条规定：“父母或者其他监护人应当履行保障适龄女性未成年人接受并完成义务教育的义务。”义务教育包括小学和初中，此处的女性未成年人显然包括幼女。可见《妇女权益保障法》中的妇女就是女性，既包括成年女性也包括未成年女性。因此，无论是在拐卖幼女过程中奸淫幼女，还是在拐卖过程中强迫幼女卖淫，都可以进行合理的补正解释，将其解释为拐卖妇女、儿童罪的加重情节。最后，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（法发〔2010〕7号）规定：“拐卖妇女、儿童，又奸淫被拐卖的妇女、儿童，或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的，以拐卖妇女、儿童罪处罚。”该意见并未规定数罪并罚，也即将其视为拐卖妇女、儿童罪的加重情节。

 如果实质合理性缺乏形式合理性的基础，那就属于无法补正的立法错误，不能以补正之名将无罪视为有罪，比如《刑法》第17条第2款规定的相对刑事责任年龄人承担刑事责任的范围问题。《刑法修正案（三）》将《刑法》第114条规定的投毒罪修正为投放危险物质罪，其行为方式是投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，但《刑法》总则没有进行相应的修正，仍然保留的是“投毒”。对此，有学者认为可以根据补正解释的原理，认为《刑法》总则中的投毒就等同于投放危险物质罪。这种观点并不合理。补正解释不能突破罪刑法定原则的约束。如果认为立法者出现了疏忽，没有在总则中进行同步更新而需要进行补正解释，那么其前提必须考虑“投毒”一词能否在形式上涵盖“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，否则就属于对于行为人不利的类推解释。然而，毒害性物质并不包括放射性、传染病病原体等物质，投毒只限于投放毒害性物质，而不能类推为投放放射性、传染病病原体等物质，否则就会产生滑坡效应。《刑法》第114条规定了五种犯罪，采取的都是并列式的罪状描述，如果认为投放毒害性物质包括投放放射性、传染病病原体等物质，那么也可以得出“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法”也具有等同替代关系，那么相对刑事责任能力人实施决水或者以其他危险方法危害公共安全的行为也要承担刑事责任，而这显然是错误的。《刑法修正案（三）》之所以对《刑法》第114条的投毒条款进行修正，正是考虑到投毒一词无法包容投放放射性、传染病病原体等物质。立法者在《刑法》总则相应条款中出现了立法疏漏，只能通过立法程序进行修正。这也是《刑法修正案（十一）》将《刑法》第17条第2款规定的“投毒罪”修正为“投放危险物质罪”的缘由。

（二）补正解释的方法

 对于可以补正的错误，补正解释可以综合运用体系解释、同类解释、当然解释等多种解释方法来弥补刑法的文字、逻辑错误。比如，前文提及的非法拘禁罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪。根据《刑法》第238条的规定，只有剥夺人身自由才构成非法拘禁罪，限制人身自由则不构成非法拘禁罪。但是，《刑法》第241条第3款将非法剥夺与限制并列。一种简单的处理办法是将“限制”看成特别规定，即在收买被拐卖的妇女、儿童的过程中只要有限制人身自由的行为，刑法就将其拟制为非法拘禁罪。如果采取这种立场，那就无须进行补正解释。然而，这并不合适。事实上，司法实践也不支持这种做法。

 首先，法条将剥夺与限制并列，就表明两者不同。同时，《刑法》第241条第3款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法……限制其人身自由……的，依照本法的有关规定定罪处罚。”那就必须找到“有关规定”，但是在刑法中并无将限制人身自由认定为非法拘禁罪的规定。其次，如果将此视为特殊的拟制规定，也会导致前后条款出现问题。比如，根据《刑法》第241条第2款的规定，收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第236条的规定定罪处罚。如果将《刑法》第241条第3款视为拟制规定，那么也可将使用“依照本法”这种同样表述的相邻条款看成拟制规定。从文理上，性关系不限于奸淫，还包括猥亵。收买被拐卖的妇女，强行猥亵的，如果被拟制为强奸罪，这必将导致刑法条文出现体系性的崩溃。值得注意的是，《刑法》第318条规定的组织他人偷越国（边）境罪的加重情节也将“限制”与“剥夺”并列。由于本条的明文规定，在组织他人偷越国（边）境中限制被组织人人身自由的，直接论以加重情节并不违反罪刑法定原则。然而，对于《刑法》第241条第3款却不能作类似理解，因为刑法并无拟制性的特别规定，刑法依然要按照有关规定进行处理。

《刑法》第241条第3款来源于《严惩拐卖绑架的决定》的内容。由于1979年《刑法》存在类推制度，《严惩拐卖绑架的决定》中所说的“依照刑法的有关规定处罚”自然也包括依照当时刑法的类推规定处罚。在《严惩拐卖绑架的决定》之后，1997年《刑法》施行之前，限制人身自由可以类推为非法拘禁罪。那么，《严惩拐卖绑架的决定》的这一立法原意还需要尊重吗？结论是否定的。既然1997年《刑法》规定了罪刑法定原则，那么所依照的有关规定就不再包括类推制度，只能依照《刑法》第238条非法拘禁罪的构成要件来进行认定。因此，对于收买被拐卖妇女、儿童中的限制人身自由行为是否构成非法拘禁罪就必须进行补正解释。这里的补正解释主要是根据同类解释的方法看它和剥夺人身自由是否具有等价值性。收买中的限制人身自由不能与收买行为割裂开来。在大多数收买被拐卖妇女的案件中，被拐卖妇女往往处于完全被剥夺（比如囚禁在地下室）到相对被剥夺人身自由（比如可以去田地劳作，但不能使用手机和家人联系，处于严密的监视之中）的切换状态。很多被拐卖妇女最初是被剥夺人身自由，但是随着时间的流逝，逃跑希望渺茫，剥夺转为限制。被拐卖妇女即便有一定的活动自由，但这种自由也是被严格限制的，就像电影《盲山》中的主角一样，没有逃离的可能，这种限制其实和剥夺并无本质区别。因此，《刑法》第241条第3款中的限制还是应该补正解释为相对剥夺的状态。当被拐卖妇女、儿童没有逃离可能时，这种限制就和剥夺具有等价值性，构成非法拘禁罪。如果被拐卖妇女可以和家人联系，具有摆脱拘禁的可能，这种限制状态就不构成非法拘禁罪。

 对于补正解释而言，不能以实质合理性为名突破形式合理性的约束，将无罪补正为有罪，但是，补正解释并不排斥对行为人有利的类推，它可以实质合理性之名突破形式合理性的限制，这主要是通过举重以明轻的当然解释进行补正。比如，根据《刑法》第384条的规定，挪用公款罪的成立要求挪用公款归个人使用，追逐个人利益，单位挪用不构成本罪。2002年全国人大常委会对于挪用公款罪做出了立法解释，认为该罪中的归个人使用限定为三种情况，都是个人挪用行为，而非单位行为。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也明确规定：“经单位领导集体研究决定给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。”但是《刑法》第272条挪用资金罪却并无此限定，其罪状描述是“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人……”从这种罪状描述来看，借贷给他人和归个人使用属于并列关系，企业人员利用职务上的便利，无论是为了追逐个人利益，还是为了企业利益挪用本单位资金借贷给他人都可能构成挪用资金罪。既然单位挪用是挪用公款罪的出罪事由，那自然也应是较轻的挪用资金罪的出罪事由。在挪用资金罪中，“借贷给他人”这个罪状应当进行补正解释，限缩为追求个人利益将企业资金借贷给他人。这也是为什么《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（法释〔2000〕22号）规定公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照《刑法》第272条第1款的规定定罪处罚。

三、刑法内协调的补正解释

 补正解释主要针对的是刑法的语言或逻辑错误，通过诸多解释方法来弥补法律缺陷。尤其是当刑法修正时，立法者没有注意到新的规定与既有规定的逻辑冲突，挂一漏万在所难免。为了保证刑法内部的协调，如下情况值得研究。

（一）减轻处罚

 根据《刑法》原第63条第1款的规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。《刑法修正案（八）》第5条规定在该条款后增设一项规定：“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”可见，立法者禁止司法机关跨档减轻，必须逐级减轻。

 问题在于，如果犯罪属于多个量刑幅度中的最低区间，如拐卖妇女、儿童罪的最低法定量刑幅度为5年以上10年以下有期徒刑，由于并无法定的下一个量刑幅度，所以对其减轻处罚也没有幅度的约束，不能认为对此情况只能在6个月以上5年以下判处刑罚。另外，如果《刑法》规定只有一个量刑幅度，比如，《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪的刑罚只有“拘役，并处罚金”。如果行为人犯危险驾驶罪，适用减轻处罚，这是否意味着对其只能判处管制，也不无争议。再如，《刑法》第315条规定的破坏监管秩序罪的刑罚只有3年以下有期徒刑，那么3年以下有期徒刑的下一个量刑幅度是拘役吗？这也值得研究。如果采取这种理解，可能会出现较大的逻辑冲突。比如，对于危险驾驶罪，司法机关完全可以根据《刑法》第37条规定，认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，免予刑事处罚。甚或直接适用《刑法》第13条但书条款，认为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。如果行为人有具体的法定减轻处罚情节，反而可能在拘役刑以下的管制刑判处刑罚，这显然不公平。因此，《刑法》第63条规定的“数个量刑幅度”必须补正为存在两个或两个以上的法定量刑幅度，不包括只有单一刑罚幅度的情况，也不包括属于多个法定量刑幅度中的最低区间的情况，不能把理论上的量刑幅度（如拘役之下是管制）视为法定量刑幅度。

 另外，《刑法》第63条第2款所规定的破格减轻条款也不应该受制于第1款的约束。根据《刑法》第63条第2款的规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。对于犯罪，基层检察机关可以根据《刑法》第13条但书条款认为不构成犯罪，或者以《刑法》第37条的规定作出不起诉决定，这在收买被拐卖的妇女罪中尤为常见。据此，没有理由认为最高人民法院在适用破格减轻条款的情况下，反而要受制于逐级减轻的约束。破格减轻条款本身就是特事特办，凸显法律的恩慈，宽大无边，没有必要设定界限。

（二）数罪并罚

《刑法》第70条规定了发现漏罪的“先并后减”制度。例如，行为人在判决前犯有数罪，因拐卖妇女罪被判处15年有期徒刑，因组织卖淫罪被判处10年有期徒刑，因强制猥亵罪被判处5年有期徒刑，数罪并罚决定执行20年有期徒刑，在刑罚执行的第三年发现漏罪，因该漏罪被判处10年有期徒刑。在进行“先并后减”时，是应该按照之前数罪总和的宣告刑（20年有期徒刑）作为“数刑中最高刑期”，还是按照之前的三个罪中的最高刑期（15年有期徒刑）来进行并罚，存在重大争议。一般认为，应该以总和的宣告刑和漏罪进行并罚。但是，《刑法修正案（八）》对《刑法》第69条规定的数罪并罚制度进行了修正，有期徒刑数罪并罚最高不超过二十年被修正为“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。这也必然影响《刑法》第70条规定的解释适用。

 在上文所提及的例子中，如果以20年有期徒刑作为“数刑中最高刑期”，那么总和刑期只有30年，因此，决定执行的刑期最高不能超过20年。这意味着在此案中发现漏罪没有意义。但是，如果认为“数刑中最高刑期”是15年有期徒刑，那么总和刑期有40年，超过了35年，就可以判处25年有期徒刑，最后减去已执行的3年，行为人还须执行22年有期徒刑。从实质合理性的角度来看，后种做法更为恰当。根据《刑法》第70条的规定，“应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。将此处的“判决”解释为判决所判处的每个具体犯罪的刑罚，也没有超越“判决”一词的形式界限。如果不考虑其他条文，采取后种做法完全合理。

 然而，《刑法》第71条规定了发现新罪的“先减后并”制度。出现新罪比发现漏罪的社会危害性更大，因此“先减后并”也要比“先并后减”更为严厉。如果将“先并后减”中前罪判决扩大为每个具体犯罪的刑罚，那么可能出现“先并后减”反而比“先减后并”的刑罚更重的现象。还以上文的例子来说，行为人在判决前犯有数罪，因甲罪被判处5年有期徒刑，因乙罪被判处10年有期徒刑，因丙罪被判处15年有期徒刑，数罪并罚决定执行20年有期徒刑，在刑罚执行的第三年又发现新罪，因该新罪被判处10年有期徒刑。按照“先减后并”规则，“应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。前罪没有执行的刑罚是17年（20减去3），和新罪所判处的10年进行数罪并罚，最高只能判处20年有期徒刑，其实际需要执行的刑罚是23年。但是，按照前文所述的发现漏罪场合的“先并后减”规则，用之前判决单个刑罚作为“数刑中最高刑期”，实际需要执行的刑罚是25年。显然，立法者在进行修正时并未考虑“先并后减”与“先减后并”可能发生的冲突。因此，为了兼顾形式合理性和实质合理性，“先并后减”制度中的“前判决”应该补正为判决所宣告的总和刑（即最终决定执行的刑期），以避免《刑法》第70条和第71条这两个条文出现根本性的矛盾。

（三）本法另有规定的依照规定

《刑法》中有五个地方出现了“本法另有规定的依照规定”，分别是《刑法》第233条规定的过失致人死亡罪，第234条规定的故意伤害罪，第235条规定的过失致人重伤罪，第266条规定的诈骗罪，第397条规定的滥用职权罪、玩忽职守罪。其中，过失致人死亡罪（1979年《刑法》为过失杀人罪）、故意伤害罪、过失致人重伤罪的相关规定在1979年《刑法》中就早已存在。通说认为这是法条竞合“特别法优于普通法”的提示性规定。但是，有学者认为采取这种立场有可能出现实质不合理，违反罪刑相当原则。因此，也有观点主张这种规定说的是想象竞合，应当从一重罪论处。比如，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（《刑法》第416条）的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役。但是，滥用职权罪、玩忽职守罪（《刑法》第397条）的最高法定刑是10年有期徒刑。如果按照想象竞合的立场，负有解救职责的国家机关工作人员对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，最高就可以判处10年有期徒刑。

 然而，想象竞合的立场并不合理，它忽视了立法者的特殊安排，会导致刑罚权的过度扩张。《刑法》第416条规定的犯罪匹配较低的刑罚有一定的现实合理性：这主要是考虑到解救工作难度很大，负责解救职能的国家机关工作人员范围也很广，不宜适用过重的刑罚，否则反而会导致罪名的虚置。《妇女权益保障法》第22条规定：“禁止拐卖、绑架妇女；禁止收买被拐卖、绑架的妇女；禁止阻碍解救被拐卖、绑架的妇女。各级人民政府和公安、民政、人力资源和社会保障、卫生健康等部门及村民委员会、居民委员会按照各自的职责及时发现报告，并采取措施解救被拐卖、绑架的妇女，做好被解救妇女的安置、救助和关爱等工作。妇女联合会协助和配合做好有关工作。任何组织和个人不得歧视被拐卖、绑架的妇女。”负责解救职能的国家机关工作人员如此广泛，如果对此罪科以重刑，打击面过广，反而会导致各机构互相推诿，拒绝承担解救责任。事实上，在司法实践中，《刑法》第416条本来就很少被适用。如果再提高其法定刑，那么它适用的可能性只能更低。

 值得讨论的是诈骗罪与招摇撞骗罪的关系。比如，冒充国家机关工作人员骗取数额巨大的财物，如果按照招摇撞骗罪论处，这并不合理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）也规定：“冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”然而，诈骗罪与招摇撞骗罪本来就非法条竞合关系，而是想象竞合关系。法条竞合是法律竞合，想象竞合则是事实竞合，法条竞合的两罪除了在形式上有法律上的交叉或包容关系，还要在实质上有法益的涵盖关系。法条竞合的特别法可以涵盖普通法之法益，从而实现法益的全面保护，但想象竞合的重法并不能涵盖轻法的法益。如果冒充国家机关工作人员骗取财物，的确在形式上同时符合招摇撞骗罪与诈骗罪，但在实质上招摇撞骗罪所侵犯的法益是国家机关的声誉，并不包括财产权。因此，两者是想象竞合而非法条竞合关系，自然要适用从一重罪的处理原则。

 还需要注意的是强迫卖淫罪与强奸罪这两种与拐卖有关的犯罪属于法条竞合关系。无论是强迫卖淫，还是强奸，被害女性都不同意发生性行为，但强迫卖淫的性对象是不特定的，而强奸罪的性对象则是特定的。无论是行为人强迫女性和自己发生付费“性交易”，还是和特定的他人发生付费“性交易”，都属于强奸罪而非强迫卖淫罪。因此，强迫卖淫罪属于强奸罪的特别法，两者除了在形式上有包容关系，在实质上强迫卖淫所侵犯的法益（社会管理秩序和性自治权）也可以涵盖强奸罪的法益。需要说明的是，从特定到不特定是有一个过程的。比如，行为人在自己的私人会所对领导进行性贿赂，强迫某女性和多位领导发生性关系，这自然属于强迫卖淫。在强迫该女性和第一位领导发生关系时看似属于强奸，但是，只要行为人的目的是为了强迫女性向不特定人提供性服务，那就应该以特别法强迫卖淫罪论处。另外，如果采取自己强奸的方法迫使被害女性向不特定人提供性服务，应该以强奸罪和强迫卖淫罪数罪并罚。因为这里存在两种行为，一种行为是对特定人的性侵犯，另一种行为则是强迫女性向不特定人卖淫。因此，如果在拐卖妇女、儿童罪中，采取强奸的方法迫使被拐卖妇女卖淫，那就应该同时适用拐卖妇女、儿童罪的两款加重情节。同理，引诱幼女卖淫罪（《刑法》第359条第2款）和强奸罪也是法条竞合关系。如果行为人以金钱引诱幼女和自己发生关系，应以强奸罪定罪处罚，但如果引诱幼女和不特定人发生性交易则构成引诱幼女卖淫罪。在拐卖妇女过程中，如果被拐卖妇女是精神病人，无论是诱骗还是强迫其卖淫，都应该适用《刑法》第240条第4款“诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的……”，而非第3款“奸淫被拐卖的妇女的”。当然，如果行为人在拐卖过程中和精神病人发生性关系，又强迫其卖淫，那自然也应该同时适用两款加重情节。

 有观点认为将“本法另有规定的依照规定”解释为想象竞合的好处在于可以解决特别法入罪门槛过高的问题。有论者认为普通诈骗罪定罪起点比特殊诈骗罪要低，比如集资诈骗9万元的，不符合集资诈骗罪的入罪标准，但却可以构成普通诈骗罪，因此可以普通诈骗罪定罪量刑，以避免处罚漏洞。然而，想象竞合是在两个犯罪同时成立的前提下，依照处罚较重的规定来处理。既然行为不符合集资诈骗罪的入罪标准，那自然不属于想象竞合。上述情况其实涉及的是法条竞合的兜底功能，即当特别法无法适用时，能否以普通法兜底适用的问题。这里涉及《刑法》第149条规定的评价问题。该条第1款规定了法条竞合的兜底功能：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”该条第2款规定了法条竞合的从一重罪处理规则：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”一般说来，从逻辑的一致性来看，同条文的两款规定在没有特殊原因的情况下，或者都是拟制规定，或者都为注意规定，不宜认为一款是注意规定，而另一款是拟制规定。

 笔者多年前也曾赞同法条竞合的兜底功能，现在看来这种观点有修正的必要。法律的生命不仅仅是刚性的逻辑推导，它必须考虑社会生活的实际需要，兼顾人性的软弱。比如，交通肇事罪是过失致人重伤罪和过失致人死亡罪的特殊类型，如果行为人违反交通法规，造成他人重伤或死亡，负事故的同等责任，这完全符合过失致人重伤罪、过失致人死亡罪的构成要件，但是却不构成交通肇事罪。如果按照法条竞合的兜底作用，认为在不成立交通肇事罪的情况下，可以过失致人死亡罪或过失致人重伤罪追究刑事责任，那就完全忽视了交通事故中的危险分配问题，也没有注意到交通领域事故犯罪的特殊现象。交通运输技术的发展不可避免会升高交通事故发生的风险。刑法不可能杜绝所有的事故风险，只能对最严重的过失行为进行打击，否则就会极大降低交通运输的效率，影响科技的正常发展。又如，国家工作人员利用职务之便诈骗9千元，从表面上看，虽然不构成贪污罪，但可以诈骗罪兜底适用。但是，这也忽视了贪污贿赂犯罪侵犯的特殊法益，而且也没有体恤公共权力所面临的特殊试探与诱惑。事实上，考虑到不同的犯罪类型，即便是同一个犯罪，不同情况的入罪标准也可以有所区别。比如，信用卡诈骗罪的入罪标准是5千元，但是恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪标准则是5万元以上，这也正是考虑到人性的软弱，当信用卡为行为人合法持有，在经济困乏时经常会有恶意透支的冲动，司法解释设置较高的入罪标准是合理的。总之，通说的立场是恰当的。无论特别法所规定的罪名是否成立，都不宜采用从一重罪处断的规定，只要没有法律的特别规定（如《刑法》第149条），那就应该按照法条竞合的一般原理也即特别法优于普通法的规定进行处理。

 因此“本法另有规定的依照规定”属于法条竞合的“特别法优于普通法”的提示性规定并无不妥，无须进行补正解释。

四、刑法外协调的补正解释

 对于刑法内部条文的逻辑冲突，可以通过补正解释进行必要的调和。如果刑法与其他部门法出现了逻辑冲突，也可以通过补正解释进行弥补。

（一）缺乏合格的前置法

 刑法中法定犯的空白罪状必须援引刑法以外的其他部门法，但空白罪状一般都应符合《刑法》第96条的规定，即前置法的层级是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。部门规章和地方性法规不能作为发动刑罚权的依据。具体而言，有以下两类现象值得研究。

 一种现象是以“违反国家有关规定”的表述来规避《刑法》第96条规定的限制，如《刑法》第253条之一规定的侵犯公民个人信息罪和《刑法》第334条之一规定的非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪。针对《刑法》第253条之一，司法解释认为违反国家有关规定包括部门规章，但是这并不符合形式合理性的要求。“国家规定”是大概念，“国家有关规定”是小概念，既然大概念都必须符合《刑法》第96条的要求，小概念更应该符合该条规定。因此，如果缺乏合格的前置法，那么司法机关就应该对其进行必要的补正，将此罪视为超前性立法，存而不用。从2016年开始，随着《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等一系列网络数据法律的出台，侵犯公民个人信息罪的前置法问题已经得到解决。但必须说明的是，以“国家有关规定”的语言游戏来规避刑法总则条款约束的做法是一种立法错误，司法不能纵容这种错误。如果《刑法》第334条之一规定的两个罪名缺乏符合《刑法》第96条规定的前置法，那么司法机关也应进行补正解释，暂停适用这两个罪名。

 另一种现象则是缺乏前置法追究刑事责任的授权。在绝大多数法定犯中，前置法都会明确规定对于相关的行为要追究刑事责任。比如，《枪支管理法》第39条规定：“违反本法规定，未经许可制造、买卖或者运输枪支的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”因此，刑法中的非法制造、买卖、运输枪支罪就存在前置法追究刑事责任的授权。但是，有个别罪名缺乏前置法的授权。比如，非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪（《刑法》第283条）和非法使用窃听、窃照专用器材罪（《刑法》第284条）的前置法为《国家安全法》第21条和《反间谍法》第32条，但是上述条款均无追究刑事责任的规定。因此，司法机关在立法没有修改之前，只能进行补正解释，将上述罪名存而不用。

（二）与前置法罪状雷同

 行政不法和刑事不法的区别存在质的区别说、量的区别说和质量区别说等多种学说。一般说来，为了和行政不法拉开距离，立法者通常都使用“情节严重”等表述作为刑事不法的入罪门槛。然而，由于立法疏忽，个别犯罪连此形式限定都没有，导致行政不法与刑事不法无法区别。《治安管理处罚法》中就有多项不法行为与刑事不法的描述几乎一样（见表1）。其中，相当比例的行为也没有司法解释对两者的区分作出界定。

表1《治安管理处罚法》与《刑法》的相同性比较

 因此，必须对这种立法缺陷进行补正解释。当刑事不法和行政不法出现模糊地带，无论刑法条文是否出现了“情节严重”的表述，“情节严重”都应该视为一种成文或不成文的构成要素，因此行政不法和刑事不法存在量的区别，刑法上的入罪门槛一定要高于行政不法。如上文提及的引诱卖淫既属于治安不法，又属于刑事犯罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）（以下简称《追诉标准》）规定：“引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的，应予立案追诉。”但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）（以下简称《卖淫刑事案件解释》）却认为引诱他人卖淫的，构成犯罪，没有人次的限制。相较而言，《追诉标准》属于更为合理的补正解释，而按照《卖淫刑事案件解释》的规定，行政不法与刑事不法完全没有区分的可能。当然，如果在拐卖妇女过程中诱骗被拐卖的妇女卖淫，这就无须考虑人次的限制，可以直接以加重情节论处，升格法定刑并不涉及《刑法》和《治安管理处罚法》的衔接。

 另外，行政不法和刑事不法还存在质的区别，这主要体现在法益的实质侵害方面，不能仅仅因为对法规范的不服从就想当然认为构成犯罪。因此，即便立法者对于刑事不法采取了和行政不法完全一样的罪状描述，司法机关依然要在实质方面运用法益理论进行补正性的限缩解释，不能将犯罪的法益概括为某种抽象的行政管理秩序，认为只要违反前置法规范就推定侵犯了这种抽象法益，而要遵循法益还原理论，将集体法益还原为个人法益。超个人的集体法益必须在目的上还原为无数个人的人身、财产等重要法益的集合。对一个行为是否侵犯集体法益的最佳判断路径，是该行为最终是否侵犯个人法益，如果得出否定结论，就不能认为侵犯了集体法益。比如，行为人为了治疗抑郁症从海外购买精神类药品，从形式上来看，这符合走私毒品罪的构成要件。根据《刑法》第347条第1款的规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。但是，《禁毒法》第59条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。”由此可见，《刑法》和《禁毒法》之间存在冲突。对此，司法机关必须对刑法条文进行必要的补正解释，避免惩罚过度。麻醉药品、精神药品既是药品也是毒品，走私毒品罪是与贩卖、运输、制造毒品罪并列的选择性罪名，只有当毒品具有一定的扩散性才可能危及不特定多数人的身体健康，即便将此罪侵犯的法益界定为毒品管理秩序，那也应该还原为对公众健康的威胁。因此，司法机关必须根据走私毒品罪的法益侵害进行限缩性的补正解释，以治病为目的购买精神药品不应该以犯罪论处。

五、结 语

 法的安定性与灵活性始终存在一定的张力，如何既尊重立法权威，又进行合理的司法修补，这是一个非常值得研究的问题。人类的理性是有限的，立法必然存在错误，尤其当立法出现了语言或逻辑错误时，司法必须进行相应的补正。每一个人都并非完全理性的存在，人的内心充满着理性、欲望和激情的争斗，立法者也不例外，它只是有限的人组成的有限机构。所以，索维尔会说：“如果你认为人类总是理性的，那么至少一半的历史是无法解释的。”法教义学必须抛弃立法无谬的假设。

 仅以拐卖犯罪为切片，就能发现不少立法错误。如果考察整部刑法，错误可能更多。当立法出现错误时，司法机关有义务在符合罪刑法定原则的前提下进行必要的补正，避免立法的专断。本文所论补正解释主要针对的是立法者在形式上出现语言或逻辑错误，既不涉及立法的动态错误，也不涉及立法的实质错误。然而，拉德布鲁赫公式认为，极端不正义是不法，当法律的不公达到不可忍受的程度，法官可以正当地违背法律；虽然关于何谓不可忍受的程度存在重大争论，但是对于错误的法，法官有权予以纠正以遏制立法的恣意妄为。司法机关的补正解释能否纠正立法的实质错误？比如，司法机关能否径直以违反刑法基本原则为由认为某个罪名设置不当而拒绝适用，抑或因某罪规定与宪法抵触而启动合宪性审查程序？这依然是一个值得讨论的问题。但是，无论如何，对于立法的形式错误，司法机关有义务进行合理的补正解释，发挥司法的能动性。德国联邦宪法法院指出：“法并不等同于书面制定法的总体……还可能存在其他的法，它们作为意义整体来源于合宪的法秩序之中，并能够发挥纠正书面的法律的作用；司法裁判的任务就是去发现它并在判决中落实。”法律追求公平和正义，这就意味着法律本身并非完美的公平和正义的化身，它只是朝着公平和正义的方向前进。形而上的正义观念依然是重要的。形而上者谓之道，形而下者谓之器，法律解释必须有道器两用的心性，才不会迷失在技术主义的丛林。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第3期

作者：罗翔，中国政法大学刑事司法学院教授