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关键词：专门性问题　鉴定意见　可靠性审查　证明责任

一、引言
 

 随着科学技术的发展,借助技术手段解决专门性问题时所形成的鉴定意见，在事实认定中扮演着越来越重要的角色。更有观点认为，“所谓证据裁判主义,于今日法科学应用之时代,应改称为科学证据裁判主义。”然而，“科学证据作为一种跨社会科学和自然科学的证据”,必然涉及超出法官常规知识范围的科学原理和方法的应用。我国自2005年始正式开启鉴定制度的改革及完善之路，出台大量法律法规规章等文本，一定程度上为鉴定意见证明功效的发挥起到了积极作用。但从实操的视角来看，鉴定意见的审查认证仍然存在一些不足。特别是为解决新兴或别样的专门性问题，在无相关国家标准、行业标准或专业领域多数专家认可的技术方法等可以佐撑的情况下，使用其自行研发的技术方法形成的鉴定意见，受自身知识、经验的限制，法官则更难定夺孰是孰非。

 实践表明，即使鉴定意见的审查认证面临严峻的挑战，法庭对其依然持欢迎态度，以期借助专门知识解决专门性问题。我国某基层检察院2006—2011年共受理审查起诉案件近2500件，其中约2250件包含鉴定意见，占比高达90%。然而，“某些问题可以向科学提出但科学无法回答”，仅有部分已经通过检验的技术方法可被用于司法鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第23条之规定，司法鉴定人进行鉴定应当遵守和采用国家标准、行业标准和技术规范或是该专业领域多数专家认可的技术方法（以下简称为“三标法”）。而对于不符合或可能不符合该规定之司法鉴定的委托，法庭则秉持更为谨慎和保守的态度。就文书形成时间鉴定而言，2021年9月8日，为有效引导当事人准确提出鉴定申请，北京市高级人民法院会同北京市司法局联合发布了《委托司法鉴定评估规范指南》。该指南对“文件及手印鉴定类”的鉴定委托进行了规范，但是相关内容并不涉及文书形成时间。由此可以看出，北京市高级人民法院和北京市司法局对于文书形成时间鉴定持否定态度。内蒙古高级人民法院更是因文书形成时间鉴定领域存在大量方法不可靠、原理自相矛盾、标准张冠李戴等亟需规范的问题，专门制定《关于文书形成时间鉴定规范的通知》禁止文书形成时间鉴定委托。法院之所以不同意相关司法鉴定申请，甚至于制定明确规定禁止相关司法鉴定委托，其主要原因在于，法院无法对相关鉴定意见之可靠性进行科学、有效的审查认证。已有案例表明，在此情形下即使同意委托鉴定申请并得出鉴定意见，也无法确定相关鉴定意见的科学可靠性，于是乎，相关事实依然处于真伪不明的状态。因此，早有学者从对鉴定意见等科学证据进行审查的角度提出，“在科研界探索的检验技术如尚未被法律认可，不能作为鉴定的手段和方法。”然而，新技术、新方法从研发到其原理得到认可、方法得以成熟，并最终得到专业领域多数专家认可，再上升为行业标准、国家标准，其过程无疑漫长遥远。该观点将会阻碍没有被纳入技术标准或规范的技术方法继续发展，不利于满足司法实践的大量鉴定需求。笔者认为，在诉讼中涉及专门性问题的概率越来越大、所涉及专门性问题的种类越来越多的当下和未来，采用非“三标法”得出鉴定意见已然成为一种新常态。我们确有必要厘清采用非“三标法”得出的鉴定意见可靠性审查所面临的实务问题，分析其成因，并据此提出应对之策。

二、鉴定意见可靠性审查的实务问题
 

我国鉴定制度改革完善的标志性起步是全国人大常委会于2005年2月28日出台《关于司法鉴定管理问题的决定》，赋权国务院司法行政部门即司法部统一管理鉴定机构（主要是社会鉴定机构），以期各个鉴定机构出具的鉴定意见尽可能公允、可靠，满足诉讼证据的相关规定和定案要求。为此，司法部出台了诸多管理规定，其中最为重要的规定之一便是《司法鉴定程序通则》，它多维度地规范着鉴定机构、鉴定人的鉴定活动，以确保鉴定质量高、鉴定意见可靠。

生效于2007年10月1日的《司法鉴定程序通则》第22条虽然明文规定，“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范”，以期各个鉴定机构的鉴定人能规范地选用最为成熟、可靠的标准和技术方法进行相关鉴定。但是，该版本《司法鉴定程序通则》施行至2015年的8年多时段里，相当多鉴定人在缺失该第22条第1款所言之“三标法”的情况下，动用“鉴定机构自行制定的有关技术规范”进行鉴定，导致同一鉴定事项，特别是文书形成时间鉴定、电子数据鉴定等需求量大、且技术方法五花八门的鉴定事项，由不同鉴定机构鉴定时常常得出不同甚至完全不一样的鉴定意见。这就使得案涉当事人极为不满，办案法官更不知如何审查认证不同鉴定技术方法及对应的不同鉴定意见的可靠性。

鉴于8年多来由前述第22条第2款规定引发的众多鉴定实务乱象，2015年12月24日司法部部务会修订通过、2016年5月1日生效的现行《司法鉴定程序通则》第23条，在精致化表达原第22条第1款的相关文字后，直接将其第2款规定删除。无疑，删除前述第2款之规定，极大程度降低了有关鉴定机构随意滥用自行制定技术规范进行鉴定的可能性，但却又引发新的问题。由于目前真正纳入司法鉴定行政管理之列的，仅有法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料类鉴定及环境损害鉴定四大类；且即便是该四大类鉴定，相关的国家标准、行业标准、多数专家认可的方法也极为稀少。加之随着科学技术与信息化的高速发展，当下的诉讼案件与自然科学、法医学、信息技术等其他学科的关系日益紧密，案件中的专门性问题日益繁多、复杂，且这些专门性问题终归要得到解决，因此，对于实务中一些需求广泛而又强烈的鉴定事项，在没有国家标准、行业标准和技术规范或是该专业领域多数专家认可的技术方法的情况下，相关的鉴定往往依然由鉴定人使用“所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范”进行，并自称相关技术方法属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”。但是，诉讼双方往往就相关技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”争论不休。该争议的本质是对以上技术方法科学可靠性的质疑，这直接关乎据此得出的鉴定意见的可靠性。

有关笔迹形成时间鉴定等文书形成时间鉴定的一些实际案例便呈现出这样的问题样态。在“北大法宝司法案例数据库”以“书写时间”“笔迹形成时间”“字迹形成时间”“文字形成时间”为关键词全文检索，分别命中目标文书28426、8092、4732、3041篇；案件涉及刑事、民事或行政，且民事案件占绝大部分。虽然这些数据未经人工核实故而可能有重复或疏漏，但却可见司法实务中对笔迹形成时间进行鉴定的需求之大、案件之多。因为笔迹形成时间鉴定需求一直如此之大，故而国内外实务专家持续进行大量研究，并研发出诸多方法用于笔迹形成时间的鉴定；已应用于鉴定实践的笔迹形成时间鉴定技术方法多种多样，包括转印法、气相色谱法、拉曼光谱法、物理检验、红外光谱法、系统检验法、薄层色谱法等。这些方法基本都是针对构成笔迹的有色墨料而展开，依据墨料随时间变化的规律得出笔迹或文书形成时间。并且，当对象确定、条件特定时，相关鉴定方法也确实发挥了一定作用。然而，这些方法基本还处于“实验室”研发试验阶段，意欲得到该领域大多数专家的认可或是被纳入国家标准、行业标准，进而走向“诉讼实务”，显然还是道阻且长。因此，在采用这些技术方法形成的鉴定意见被提交给法院后，无疑便会被对方认为，该技术方法并非属于《司法鉴定程序通则》第23条规定的国家标准、行业标准或业内多数专家认可的方法，故而相关的鉴定意见不具有可靠性。

面对这种异议，出庭作证的鉴定人则认为其所用的相关方法“已为业内多数专家认可”，符合现行《司法鉴定程序通则》第23条第3项之规定。不同案件的审理法官依据不同理由支持了相关技术方法“已为业内多数专家认可”。例如，有法官认为“墨迹色阶方法”已“被多家单位认可”，所以认定鉴定人采用该方法鉴定并无不当；还有法官认为，“电阻测定法”已通过了公安部科技信息化局的验收，因此其“不存在违法性”，应归为“该专业领域多数专家认可的技术方法”。然而，在相关鉴定方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”为主要案件争点的系列案件中，审理法官则认为，“电阻测定法”等鉴定方法是否属于《司法鉴定程序通则》第23条第3项“该专业领域多数专家认可的技术方法”，应由出台该行政管理规定的司法行政部门来解释。并且，还有案例表明，对于同一技术方法科学可靠性的审查，即使同一法院的审查结果也可能截然不同。以“GC检验方法”为例，在“郑建霖、王眠龙债权人撤销权纠纷案”中，鉴定人员认为GC检验方法是一种通用的检测方法，是一项成熟的技术；且鉴定人员根据法院的通知出庭对鉴定方法、鉴定过程和鉴定结论进行了较为详细的说明。因此，法院采信了相关鉴定意见。然而，在“陈发水、叶善茂债权人撤销权纠纷案”中，异议方聘请的专家辅助人对鉴定意见采用的技术方法提出了质疑，指出鉴定人针对检材上手写字迹形成时间所用的GC检验方法，并不是《司法鉴定程序通则》及相关鉴定技术规范所认可的技术方法。最终，法院综合专家辅助人的质证意见及鉴定人的庭审陈述,认定该文书鉴定程序、鉴定依据、检验方法、鉴定标准等方面均严重违反相关规定，没有采信相关鉴定意见。

从以上案例可知：（1）对于一些新兴技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”，案件审理法官由于专门知识壁垒很难对相关技术方法的科学可靠性进行实质审查，因此对该争议的裁量定夺难免浮于形式。换言之，作为科学证据“守门人”的法官，难以对采用相关非国家标准、行业标准的技术方法得出的鉴定意见之可靠性进行有效审查认证。（2）虽然鉴定人出庭、专家辅助人参与质证等制度，确实有助于法官形成相关技术方法是否科学可靠的自由心证，但极可能出现“同一技术、不同审查认证结果”的乱象，不利于司法裁判的统一与公正。在笔者查找到的相关案例裁判文书中，对相关证据的采信说理不足亦可以佐证上述观点。法官在表达采信鉴定意见的理由时，多为简单描述鉴定机构及鉴定人的资质符合规定，或笼统解释鉴定程序合法等；对文书形成时间鉴定的具体依据，使用的技术方法是否科学可靠，操作是否恰当等鲜有评价。例如，法院通常以“鉴定程序合法，内容较为真实，符合证据的真实性、合法性、关联性”，“该鉴定结论是其经过对样本和检材进行充分对比而做出的”，“鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法”等等理由，而采信相关鉴定意见书。存在该问题的根本原因在于，就涉及专门知识的争议事实，法官难以形成内心确信。

三、鉴定意见可靠性审查困境的成因分析
 

司法实践表明，对于采用已经发展成熟，并被标准化、规范化或者为业内多数专家认可之技术方法得出的鉴定意见而言，其出错的概率较低；因此，即使存在鉴定意见内容不完备、鉴定档案等相关资料难以获得、质证程序形式化等问题，法官依据鉴定意见裁判案件也极少出错。但是，对于采用新兴的、发展中的鉴定技术方法得出的鉴定意见，由于技术方法的科学可靠性无法保证，也就导致鉴定意见的可靠性相对较低，需要法官对其承担更重的审查把关责任。然而，现实情形是，在鉴定意见进入诉讼程序后，其是否科学可靠的证明责任主要由当事人承担；加之司法人员倾向于认可鉴定意见，相关证明责任通常由质疑方当事人承担。并且，在这些涉及非“三标法”司法鉴定的诉讼程序中，鉴定意见内容不完备、鉴定档案等相关资料难以获得、质证程序形式化等问题更加严峻。以上问题的共同作用是造成法官审查采用非“三标法”技术方法得出的鉴定意见之可靠性面临更大挑战的重要原因。

（一）技术方法可靠性的实质审查不能

 “近些年来,科学证据的审查范式发生了重大变化。不论是美国科学证据审查‘表象时代’的终结,还是我国新《刑事诉讼法》关于鉴定意见的修改完善,都意味着法院对科学证据的审查要承担更多的职责。”然而，《刑事诉讼法》第146条等法规之所以明文规定，需解决案件中某些专门性问题时，应指派有专门知识的人进行，实因“术业专攻”，法官等办案人员缺乏相关专门知识去解决这些专门性问题。对于判断某一鉴定技术和方法是否科学可靠这种同样需要专门知识的“专门性问题”，即使法官通过判断该技术方法是否属于“该专业领域多数专家认可的技术方法”，以间接评价其科学可靠性，也同样存在困难。正如弗赖伊案（Frye v.United States）所指出的，“科学原理或者发现究竟在何时跨越了试验和证实阶段之间的界限是难以界定的”；技术方法的接受程度是否达到并保持在法律所要求的“多数专家认可”，也同样存在难以界定的问题。

 弗赖伊案为科学证据的可采性确立了第一个正式标准——“弗赖伊规则” （Frye Test）或称“普遍接受标准”（General Acceptance）。在采用该标准的司法辖区，法院要求相关科学理论或者技术方法得到了特定专业领域“明显多数”专家的接受。然而，该标准并没有明确如何去判断某一科学原理或技术方法是否已达到法律要求的接受程度，且从实践情况来看，依靠该标准确定科学证据的有效性存在严重问题。一方面，如果某科学理论或技术方法缺少必须的流行时间和接受程度，即使数据、实验等表明其科学可靠，依据该标准也会导致相关证据的排除；另一方面，如果某科学理论或技术方法获得了法律所要求的流行或普遍接受程度，即使最新研究表明其实际上并不可靠，依据该标准也会导致与“弹头铅成分分析”一样不可靠的鉴定意见等科学证据继续影响法官审查认定案件事实。因此，在1993年多伯特案(Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals)之后，确立了新的科学证据可采性标准——“多伯特规则”（Daubert Rule）。多伯特规则较弗赖伊规则更加灵活，即使鉴定采用的技术方法在其领域内没有得到普遍接受，也可能被认为具有可靠性而采纳。我国鉴定意见的准入标准并不严格，大部分法院依然接受文书形成时间等鉴定意见，形形色色的大数据材料也越发频繁地用作证据以证明案情。这虽然在一定程度上有利于案件专门性问题的解决，但无疑进一步增加了法院审查鉴定意见及其所用之技术方法可靠性的难度，以至于有观点提出，如果法官缺少足够的资源以履行其实质有效审查证据之责，那么选择普遍接受标准不失为明智之举。

（二）鉴定意见可靠性的质证程序虚化

 此外，虽然司法部于2017年3月1日施行的《关于印发司法鉴定文书格式的通知》明确表明，《司法鉴定意见书》在其第五部分“分析说明”之处，应当详细阐明鉴定人根据有关科学理论知识，通过对鉴定材料，检查、检验、检测结果，鉴定标准，专家意见等进行鉴别、判断、综合分析、逻辑推理，得出鉴定意见的过程；并要求相关内容有良好的科学性、逻辑性。但在司法鉴定实践中，鉴定意见书对鉴定原理、技术、过程等内容缺少叙述的问题普遍存在。有学者对进行笔迹鉴定的案件裁判文书进行统计研究发现，374份研究样本对笔迹鉴定内容描述的情况各式各样：仅描述鉴定意见，未描述鉴定依据的裁判文书为309份，占总数的82.6%；既描述了鉴定意见，也描述了鉴定依据的占4.3%；既未描述鉴定意见也未描述鉴定依据的占0.5%。笔者对进行文书形成时间鉴定的案件裁判文书的研究也有类似发现，出于保护商业秘密等考虑，相关鉴定意见书对原理、过程等内容往往能省则省。例如，在“杨小敏与张承尧民间借贷纠纷上诉案”中，相关鉴定意见对鉴定依据的描述仅为“经多技术交叉检验，两份文书材料符合同一时间条件形成的规律特点”。在“沈某、郭某等民间借贷纠纷案”中，当事人就对鉴定意见书的内容提出质疑，认为文书形成时间的鉴定在实践中较少，也没有统一的鉴定标准，专业性非常强。该鉴定意见书仅有一句“由拉曼光普的衰减规律可知”的简单描述，而没有详细阐述是什么样的规律、什么样的文件规定、什么样的鉴定标准，就直接得出了鉴定结论，让人无法信服。在某笔迹形成时间鉴定案件中，鉴定机构在给法院的回函中就明确提出，“蓝色圆珠笔检测鉴定过程之所以没有附图，主要是考虑涉及技术保密，其具体操作过程和检验图谱没有体现在鉴定书中，但在鉴定档案存有相关记录。”然而，鉴定档案虽然记载了更加详细的鉴定过程、鉴定记录等信息，但依据相关司法鉴定业务档案管理办法的规定，大部分地区对司法鉴定档案严格保密，当事人、律师或诉讼代理人均难以查阅相关鉴定业务档案。

 并且，在一些案例中，法官倾向于认可鉴定意见真实可靠，要求由提出质疑的当事人承担相关技术方法不科学、不可信的证明责任。不利方当事人对鉴定意见有异议，但是没能提供足以反驳的相反证据时，法院可能以此作为采信该鉴定意见的理由。该安排看似符合“谁主张谁举证”的证明原则，但却存在影响司法公正的实质不合理之处。即，“如果审判法官采纳了一方当事人的专家证言并且该方当事人仅展示了专家的结论或者意见，那么事实上对这些专家结论或意见进行解释的成本费用将会转嫁给另一方当事人。”在对方当事人及其代理或辩护律师面临难以有效了解鉴定的具体原理、技术方法和鉴定过程，难以找到该鉴定机构以外的、对该技术方法非常了解的专家辅助人，也难以对其提出明确有效的质疑的“三难”情形下，法院若是仅仅就此便采信相关鉴定意见，则显然对质疑方当事人不公平。

四、加强鉴定意见可靠性审查的应对之策
 

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要“推进严格司法”，健全事实认定符合客观真相，推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。这对鉴定意见等证据可靠性的审查提出新的要求。由此可见，加强对非“三标法”以及据此得出的相关鉴定意见的审查已经成为当务之急。通过对造成该问题的成因分析与反思，笔者认为，加强鉴定委托前对争议较大之鉴定技术和方法的科学可靠性审查，以及厘清在技术方法等存疑时证明责任的合理分配，是加强对相关技术方法及鉴定意见可靠性实质性审查的有效进路。

（一）加强鉴定委托前的技术方法可靠性审查

 “司法鉴定的科学实证范式是其介入诉讼活动的正当化理由,科学性是司法鉴定的本质属性。”标准化、规范化是相关技术方法的科学可靠性得到认可的重要表现——制定并颁布国家标准、行业标准，或者允许专业领域内多数专家认可的技术标准和技术规范可以被选用，其实质是相关技术和方法因其原理已经被探明并被认可，方法已经构建成熟，故其可靠性已不再存疑，所以可以标准化、规范化，进而便于使用者规范地运用这些可靠的技术和方法以获得可靠的鉴定意见。这也有利于相关主管部门对从业人员和机构的管理，并在法院等司法机关审查采用相关技术方法得出的鉴定意见的证据资格和证明力方面发挥着重要作用。然而，新技术、新方法从研发到其原理得到认可、方法得以成熟，并最终得到专业领域多数专家认可，再上升为行业标准、国家标准，其必经漫长历程。单单以相关技术和方法不属于“三标法”，就直接拒绝鉴定委托、或否定相关鉴定意见可靠性的做法虽然很是“便捷”，但诉讼中大量专门性问题随之无法解决，法官也就难以公平、公正地解决诉讼纷争。因此，司法实践中，绝大部分不属于“三标法”之技术方法并没有被“一刀切”式禁止，只要通过科学可靠性审查，就可以委托鉴定。

 相关理论、技术、方法能否用于鉴定，必须要经过实践的检验，并且经过同行评议，这种要求对于新兴技术方法运用于鉴定尤其重要。我国《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》规定的“鉴定委托前争议较大之鉴定技术和方法的科学可靠性审查”程序，也印证了这一观点；其规定，“拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。”但该规定并没有明确在委托鉴定前技术方法科学可靠性审查的主体、内容与程序等。美国著名的多伯特案所形成的科学证据采纳的“多伯特规则”，可以为以上问题提供具有借鉴意义的资料：（1）虽然法官是诉讼中科学证据的“守门人”，但对于相关原理、技术方法是否科学可靠的基础技术问题往往是由相关专家和行业具体把关。在鉴定委托之前，业内同行对相关技术方法科学可靠性的审查分析，相当于对“概括”的相关鉴定意见的审查认证，是辅助法官对“具体”鉴定意见进行有效审查认证的重要程序。就笔迹形成时间鉴定等缺乏技术标准和技术规范的事项，可以先在业内专家范围内寻求共识，制定符合相关领域司法鉴定活动需要的团体标准，以作为行业标准与国家标准的试验田。（2）其审查内容主要包括以下四个方面：一是新的鉴定技术是否得到了验证；二是科学证据所依据的原理是否已经公开发表，或者已经得到相关领域专家的认可；三是新技术方法的错误率是否已经得到统计明确，并且该科技方法是否有规范的操作标准；四是新科技理论是否已达到所在领域“普遍接受”的程度。（3）法官或法院往往是具体技术方法科学可靠性审查程序的发起者或组织者，其可以通过组织听证会听取各方专家意见，或是由司法技术人员、技术陪审员等技术咨询专家作为法官的助手，或者聘请专家进行独立的司法研究，以获得更多的相关知识进行可靠性评估。
 

（二）技术方法等存疑时证明责任的合理分配

 人类社会司法证明的历史进程呈现出“否定之否定”的发展规律。虽然在《联邦证据规则》第702条生效和多伯特案确立新的科学证据可采性规则后，弗赖伊案所确立的“普遍接受标准”随之被取代。但是，在“普遍接受标准”作为科学证据可采性的要求时，由专家证言、鉴定意见等科学证据的提出者，承担证明其采用的技术方法“在其所属的特定领域中已经获得普遍的接受”的做法，对于化解我国司法实践中鉴定意见内容不完备、鉴定档案等资料难以获得造成的质证程序虚化等问题，具有重要现实意义。

 “谁主张谁举证”是证明责任分配的基本原则，但需要格外注意的是，这并不意味着“谁质疑谁举证”。证明责任包括提供证据的行为责任、说服法官相信其事实主张的说服责任和承担不利后果的后果责任。并且，这三层含义上的责任是不可分割的，无论是按照一般分配原则所承担的、还是经过转移或倒置所承担的，都同时包括这三层含义上的责任。简言之，并不是一方当事人向法院提交了鉴定意见，就完全履行了其证明责任。若是法院对鉴定意见或是其技术方法的可靠性存有异议，提交方当事人就需要继续承担其证明责任；若是法院认可了其可靠性，而对方当事人提出质疑的，则由对方当事人承担该鉴定意见不可靠的证明责任。然而，如前文所述，有些所谓的“科学证据”并不科学。科学证据的可靠性,受到专家适格性、科学原理可靠性以及科学推论准确性等因素的影响，其具有“可证伪性”。因此，我们应当重新厘清具体情形下证明责任的分配原则，保障技术方法检验数据、鉴定档案等资料在法庭上的公开，为当事人高效质证和法官有效审查认证相关鉴定意见的可靠性奠定坚实基础。

 虽然将“鉴定结论”更名为“鉴定意见”后，鉴定人在事实认定中的作用被弱化。但当鉴定意见受到当事人或法官质疑时，鉴定人因了解相关信息和具体程序而最适合就相关质疑出面作出解释和说明。“司法鉴定人出庭作证对法官采信正确鉴定意见、消除当事人对鉴定意见的怀疑、提高鉴定质量都有重要作用”，也是我国推进以审判为中心、加强庭审实质化诉讼制度改革的重要环节。已有众多法规从赋权和后果等多方面进行规范，以保障鉴定人按要求出庭。但因人力、时间、酬劳等众多相关因素，鉴定人极少出庭，故而这些规定实际无法实现。部分案件存在经法院依法通知、鉴定人拒不出庭的情形。为解决鉴定人未能出席法庭以其“言词”予以当面即“直接”说明、解释或回应的问题，实践中多采用“书面答复”这一折衷做法。随后，该折衷做法被相关规定认可，即2019年修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条将“书面答复”的做法纳入其中，在申请鉴定人出庭前新增了“鉴定书异议与解释程序”。依据第37条之规定，“当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”无疑，与仅仅将异议“记录在案”的证据交换程序相比，该鉴定书异议与解释程序更进了一步。更为重要的是，我们应当重视该规定所表示出的证明责任分配原则——在当事人和法官对相关技术方法等存疑时，鉴定人应当提供更多资料进行解释、说明或者补充，即，此时由鉴定意见提出方承担证明责任。

 对于鉴定意见提出方如何履行其证明责任，已有观点提出，为便于其他专家进行检测、观察、解释并得出结论，从而使法院获得相关科学证据的完整图景，鉴定人等法证专家应当与其他专家、特别是对方聘请的专家分享证据材料和研究结果；且其应该作为例行事务，而不需要法院的传证令或者律师的批准。这种材料和信息的分享，是当事人充分、有效质证的重要保障。我国的司法鉴定档案包括“鉴定委托书、鉴定材料复制品、鉴定记录、鉴定文书副本以及需要留档备查的其它资料”，基本涵盖了司法鉴定程序的全流程和全部信息，显然属于应当向对方当事人或其专家辅助人提供的资料范围。我国最高人民检察院2020年公布的第十九批指导性案例之一的“罪犯王某某暂予监外执行监督案”亦表明，在对鉴定意见等技术性证据进行审查时，鉴定档案发挥了重要作用。出于保护国家秘密、商业秘密及当事人隐私的需要，鉴定人或鉴定机构往往不会主动提供鉴定档案。但在当事人或法院对鉴定意见提出异议，要求鉴定人作出解释、说明或者补充，或是法院明确要求调取鉴定档案，或是当事人、代理人、辩护人申请查阅、复制鉴定档案时，鉴定人或鉴定机构则应当提供相关资料或完整鉴定档案。

五、余论

 案例表明，即使文书形成时间鉴定技术方法或标准在具体案件中存在准确性较低问题，也不能完全否定其在解决专门性问题方面的积极作用和实用性。因此，不能因为在部分案件中采用非“三标法”技术方法得出的鉴定意见没能科学解决专门性问题就认为其毫无用处，甚至“一刀切”地禁止其在司法鉴定和司法实践中的应用。这不仅不利于相关技术方法的继续研发和专门性问题的解决，也阻碍了当事人证据权利的实现。对此，我们应当构建符合我国国情的鉴定技术与方法差别化准入制度——在民事诉讼中，为保障当事人的证据权利，促进专门性问题的解决，只要双方当事人一致同意采用非“三标法”技术方法进行鉴定，法院就不得仅仅因为其不具有相关技术标准或规范而拒绝鉴定委托。在刑事诉讼中，为达到“排除合理怀疑”的证明标准，原则上不得采纳如“测谎”“文书形成时间鉴定”等争议较大、可靠性存疑之技术方法得出的鉴定意见。无论是民事还是刑事诉讼中，若是法院采纳了以新式或尚未纳入“三标法”之技术方法进行鉴定而形成的鉴定意见，则应当充分利用鉴定人出庭作证、专家辅助人参与质证、鉴定书异议与解释等制度，并综合全案证据对其可靠性进行严格审查。

来源：《法律适用》2023年第7期

作者：李学军，中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员、中国人民大学物证技术鉴定中心主任

          贺   娇，中国人民大学法学院博士研究生