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关键词：违法性认识 违法性认识错误 构成要件错误 故意 责任

一、问题意识与方法反思

近年，涉及违法性认识的案件在我国不断涌现，例如，天津赵春华非法持有枪支案、内蒙古王力军非法经营（收购玉米）案等。这类案件中，被告人的常见辩护理由是缺乏违法性认识。而公众对司法机关的有罪结论也大惑不解，甚至严重质疑刑法规范的合理性。对此类问题，刑法教义学亟待深入研究、有效回应。

妥当处理此类案件，必须解决一个基础问题，亦即违法性认识的本质属性。对此存在故意说与责任说之争。故意说认为违法性认识是故意要素，责任说则主张违法性认识是责任要素。关于该问题的研究价值，劳东燕教授对此持消极态度：“人们争论的是违法性认识究竟属于故意的要素还是责任的要素。这样的研究无疑存在偏颇。违法性认识问题的关键不在于违法性认识的欠缺究竟阻却的是罪责还是故意，而是在何种情况下不予追究行为人的刑事责任才是合理的（既符合刑法规制的需要，又能兼顾责任主义的要求）。”车浩教授也持相同观点。

这种看法可能值得商榷。刑法教义学的确应当研究在何种情况下不追究行为人的刑事责任才是合理的。正是为了追求这一效果，才应当认真研究违法性认识的本质属性。这是因为，刑法教义学不是用抽象的“大道理”去追求某个理想效果，而是根据具体的理由根据来论证具体结论。为了论证不追究行为人刑事责任的合理性，必须将阻却刑事责任的理由根据阐述清楚。为此，必须将阻却故意的事由与阻却责任的事由加以区分。正如陈璇博士所言：“究竟是把违法性认识归于故意还是将之列为独立的责任要件，这并非只涉及‘往哪儿摆’的位置之争，而是事关违法性认识错误出罪能力的大小这一实质性问题，故不可等闲视之。”因此，违法性认识的本质属性及体系性地位是一个基础性问题，需要深入探究。

关于该问题的争论，相对于故意说而言，责任说在我国理论界占据多数说地位。然而，近年来，陈璇博士力倡故意说，并提出若干具体理由。这些理由推进了我国关于违法性认识的研究深度。对这些理由需要认真研究和回应。这也表明，围绕违法性认识的属性之争并未落幕，而是进入了新的阶段。站在新的起点，回望过去的相关研究，在方法论上有三个问题值得反思。

首先，争论的前提问题尚待明确。在探讨违法性认识的属性之前，需要先明确违法性认识的对象，也即违法性认识中“违法性”的含义。对此，我国学界尚未达成共识。陈兴良教授主张，违法性认识就是关于社会危害性的认识。张明楷教授则认为，违法性认识是指针对形式的刑事违法性的认识。不难想象，若对违法性认识的“违法性”这一前提问题未取得基本共识，则对违法性认识的属性及地位的研究便难免产生“自说自话”之嫌。

其次，争论的逻辑关系有待厘清。以往故意说与责任说的争论呈现一个特点，亦即通过权衡优缺点来论证合理性。例如，责任说指责故意说，将违法性作为故意的认识对象，若行为人没有认识到违法性则不成立故意，若刑法不处罚相应过失则会造成处罚漏洞[1]。然而，这种权衡优缺点的论证方法并不具有很强的说服力，因为有无优缺点依赖于观察视角与价值偏好。观察视角不同，则优点会变成缺点；价值偏好不同，则缺点也会变成优点。例如，针对责任说的指责，故意说完全可以反驳道，刑法不处罚相应过失不是造成处罚漏洞，而是刑法谦抑性的表现。如此，最终的争论结局往往是“公说公有理，婆说婆有理”。

基于此，论证范式应从价值偏好转变为逻辑推理。从逻辑关系出发，论证违法性认识是故意要素还是责任要素，应先明确故意要素与责任要素是什么逻辑关系。如果故意属于责任要素，那么“违法性认识是故意要素还是责任要素”便不是对立排斥的择一问题，而是责任框架内的结构安排问题，亦即将违法性认识视为故意要素，则对违法性认识需要积极判断；若将违法性认识视为责任要素（责任阻却事由），则对违法性认识只需消极判断。如果故意不属于责任要素，亦即二者是对立排斥关系，则“违法性认识是故意要素还是责任要素”便是对立排斥的择一问题，亦即违法性认识要么属于故意要素，要么属于责任要素。在明确这一组逻辑关系后，再讨论违法性认识与责任的逻辑关系。明晰了这两组逻辑关系后，“违法性认识是故意要素还是责任要素”的问题，自然会水落石出。

最后，争论的法律效果需要“落地”。故意说与责任说的争论不应局限于理论之争，必须对实务具有指导意义，为此必须落实到具体法条，找到相应的法条依据。这是刑法教义学的应有之义。虽然责任说在理论界是多数学说，但是由于其缺乏法条依据，故几乎未得到实务界的支持。而故意说在此具有优势，我国《刑法》第14条关于故意的规定便是违法性认识的法条依据。然而，这种主张是否合理，值得探究。本文以上述三项反思问题为主线，尝试探究违法性认识的本质属性与体系性地位，以此为处理诸多实务疑难案件奠定教义学基础。

二、争论的前提问题：认识对象的界定

（一）一阶评价：社会危害性

关于违法性认识的对象，学界代表性的观点认为，违法性认识是指社会危害性认识，具有社会危害性认识便具有违法性认识。例如，陈兴良教授认为：“在我国刑法中，应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义应当是指违法性认识。”阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）也认为，社会危害性认识是责任的内在要求，满足了社会危害性的认识也就满足了违法性的认识。然而，这种观点（社会危害性认识说）可能值得商榷。

1.法规范评价机制的考察

违法性认识是不是社会危害性认识，需要考察法规范的产生与适用原理。从法规范的产生机制看，评价优先于命令；法规范必须先告诉国民什么是好、什么是坏，然后才能向国民提出命令与禁止规范。法规范的命令与禁止植根于评价规范。法规范“决定”某人的什么事情，必须先评价这些事情。由此可知，法规范对国民行为的评价有位阶之分。一阶评价是实质评价，认为某类行为具有“社会危害性”或“无价值性”，行为具有实质违法性（社会危害性）。此时法规范是一种评价规范，告诉国民什么行为是好、什么行为是坏。二阶评价是规制评价，认为具有社会危害性的某类行为应当被禁止，行为具有形式违法性（禁止性）。此时法规范是一种禁止规范或命令规范（决定规范），告诉国民什么行为是被禁止的。一阶评价解决“是什么”的问题，二阶评价解决“应当是什么”的问题。一阶评价并不必然导致二阶评价，基于谦抑主义，法规范不可能将所有具有社会危害性的行为均予以禁止，亦即二者不具有充分条件关系（有前者则必有后者）。不过，二者具有必要条件关系（无前者则无后者），二阶评价以一阶评价为基础，必然包含一阶评价。李斯特认为形式违法性与实质违法性既可以相互重叠，也可以相互分开。这种看法值得商榷。形式违法性与实质违法性既不是表面与内容的关系，也不是互不干涉的中立关系，更不是对立排斥关系，而是位阶关系。形式违法性（禁止性）包含了实质违法性（社会危害性）的评价。不过，经过二阶评价后的实质违法性宜称为法益侵害性，因为已经被纳入禁止规范的范畴，不再是单纯的实质违法性（社会危害性）。因此，在使用“社会危害性”与“法益侵害性”时应注意语境和评价位阶。

不过，从法规范的适用机制看，命令优先于评价，亦即先审查行为人是否违反了命令规范或禁止规范（二阶评价），再考察是否违反了评价规范，是否具有实质违法性（一阶评价）。依据二阶评价，若认为行为人违反了禁止规范，正常情况下便表明，其行为既具有形式违法性（禁止性），也具有实质违法性（法益侵害性）。但是，例外情形下，依据一阶评价有可能认为行为不具有实质违法性（法益侵害性）。从法规范的适用角度看，构成要件该当性的判断是二阶评价，违法性阶层的判断是一阶评价。二阶评价是积极判断，一阶评价是消极判断。

当讨论违法性的认识问题时，这里的“违法性”应是指作为二阶评价的形式违法性（禁止性），而非作为一阶评价的实质违法性（社会危害性）。首先，讨论行为人是否有违法性认识时，应从法规范的适用机制考察，不应从法规范的产生机制考察，因为行为人是法规范的适用主体，而非法规范的制定主体。具体而言，先考察二阶评价，亦即行为是否违反了禁止规范，是否具有禁止性，不应从法规范的产生机制出发，先考察一阶评价，亦即行为是否具有实质违法性（社会危害性）。社会危害性认识说先考察行为人是否认识到行为的社会危害性，这种做法属于先作一阶评价，这是依据法规范的产生机制所做的考察。这种做法混淆了法规范的适用机制与产生机制。

其次，从法规范的适用机制出发，在考察二阶评价时，应注意区分其中包含的一阶评价。由于一阶评价与二阶评价是位阶关系，二阶评价包含了一阶评价，因此需要注意这种位阶差异。二阶评价是规制评价、制裁性评价，会产生禁止规范，具有调整功能和制裁功能，以此实现法益保护机能，同时也是国民的行为规范，以此实现国民的自由保障机能。一阶评价只是单纯的态度评价、价值评价，没有产生命令与禁止规范，不会形成国民的行为规范。“社会危害性”具有模糊性和不确定性，无法为国民划定清晰的行为边界，无法满足构成要件的定型性要求。基于此，一阶评价与二阶评价对国民的要求有所不同。在价值观多元的社会，国民可以与一阶评价保持差异，亦即可以保持与法规范价值评价不同的自我价值评价，包括道德观念、宗教信仰、政治信仰等。但是，在法治社会，国民必须遵守由二阶评价产生的命令规范或禁止规范，二阶评价决定国民的自由空间。简言之，法规范可以要求国民“行动一致”，但不能要求国民“心心相印”，亦即不能要求行为人认识到法规范所认为的社会危害性。

最后，在二阶评价的基础上可以进行责任评价，亦即就行为人制造的违法事实而言能否谴责行为人。一阶评价的法规范称为评价规范，二阶评价的法规范既可以称为命令规范或禁止规范，也可以称为决定规范。一个人要做出遵守某项法规范的意思决定，就需要知晓法规范的评价效果，亦即决定规范来源于评价规范。这里的决定规范有两个角度的含义，一是法规范决定国民的行为边界，向国民提出命令与禁止，此时决定规范是一种命令规范或禁止规范；二是国民依据命令规范做出意思决定，此时决定规范是意思决定规范。依据意思决定规范可以进行责任评价。当行为人认识到法规范的二阶评价，便应产生反对动机，因为二阶评价具有指引机能与警示机能，若行为人此时仍违反法规范，便值得谴责。当行为人仅认识到法规范的一阶评价，尚不能要求行为人产生反对动机，因为一阶评价仅具有倡导机能与提示机能，国民有保持价值多元的权利，此时不能谴责行为人。

基于以上法理根据，违法性认识是指行为人针对法规范的二阶评价（禁止性）的认识，而非针对法规范的一阶评价（社会危害性）的认识。关于社会危害性认识与违法性认识的关系，我国传统理论的争议焦点是大义灭亲案件，例如，张某将横行乡里的逆子杀死，张某认为自己在大义灭亲。对此，有观点认为，张某没有认识到行为的社会危害性。有观点主张，张某认识到了行为的社会危害性，就等同于认识到了行为的违法性。实际上，对该案件首先需要区分一阶评价与二阶评价。对于杀死逆子的行为，刑法规范的一阶评价是该行为具有社会危害性，二阶评价是该行为构成故意杀人罪。二阶评价以一阶评价为基础，包含了一阶评价。因此，张某认识到该行为在刑法上构成故意杀人罪，便必然认识到该行为在刑法上具有社会危害性。若张某从自己的立场出发，认为该行为是为民除害，不具有社会危害性，则表明在一阶评价上，张某的评价与刑法的评价不一致。对于这种评价不一致，一方面，刑法不能谴责张某的这种自我认识，因为国民有权保持自己的价值评价；另一方面，张某也不能因此而免责，因为国民自己的价值评价不能左右法规范的价值评价。由于张某认识到了刑法的二阶评价，因此刑法可以谴责张某。

2.社会危害性认识说的省思

当从法规范的评价机制厘清社会危害性与刑法禁止性的关系后，以此出发，便可以检视社会危害性认识说的诸多问题。

第一，社会危害性作为实质的违法性表达的是客观的违法性。社会危害性是法规范所做的一阶评价。该评价结论具有客观性，不受行为人的意志左右。这种客观性体现在，法律以抽象价值标准的面目出现，其适用可能性并不取决于被评价对象的行为所发生的方式（有责或无责）。这是因为，法规范要塑造一种客观的生活秩序，保障国民至少在表面上能够有序地共同生活；为此，追求秩序的法意志便需要确证哪些行为遵守了秩序，哪些行为违反了秩序；这种确证便形成一种客观的评价规范。主观违法论认为，法规范是一种命令规范，通过影响人们的内心活动来规制其外在行为；既然如此，就需要规范接收者在主观上理解法规范的意思。然而，当论及法规范是命令规范时，是就法规范的二阶评价而言的。在二阶评价，的确需要被规制者能够知晓法规范的命令与禁止，有知晓的可能性。但是，社会危害性的评价是一阶评价，此时法规范仅仅是评价规范。由于该评价结论不受行为人主观左右，行为人的自我评价也无需与之保持一致，因此该评价结论不需要行为人认识，不是故意的认识对象。

第二，若将社会危害性作为故意的认识对象，则成立故意，需要行为人积极认识行为当时缺乏违法阻却事由。例如，乙持刀杀害甲，甲出于正当防卫杀死乙，甲会认为自己的行为没有社会危害性。基于构成要件该当性与违法阻却事由的分层判断，甲首先具有杀人的构成要件故意，然后因成立正当防卫而阻却了违法性。如果认为社会危害性是构成要件故意的认识对象，则一开始就会认定甲不具有杀人的构成要件故意。如此，违法阻却事由便成为消极的构成要件要素。这种处理的弊端在于，认定构成要件故意，不仅要求行为人认识到犯罪事实，而且要求行为人积极认识到行为当时缺乏违法阻却事由。例如，张某杀害仇人王某。认定张某的构成要件故意，不仅要求张某认识到自己在杀害王某，而且要求张某认识到不存在违法阻却事由。然而，一方面，这种要求是不切合实际的。通常情况下，行为人不会有这样的积极认识。不过，张明楷教授举出反例：“强奸罪的成立，要求行为人认识到自己的行为违反妇女意志，这一认识既是对符合构成要件要素的认识，也是对没有正当化事由的认识。”然而，由于强奸罪是强制性犯罪，“被害人同意”在该罪中不属于违法阻却事由，而属于构成要件该当性的阻却事由。另一方面，这种要求也是没有意义的。构成要件故意的不法机能是，能够避免实现违法结果却要实现违法结果。构成要件故意的责任机能是，能够形成避免违法结果的反对动机却形成违法意志。因此，构成要件故意的认识内容应当是需要避免的违法行为及结果。而违法阻却事由并不是需要避免的违法行为及结果，因此不是构成要件故意需要认识的内容。正如金德霍伊泽尔（Kindhäuser）所言，要求行为人认识到违法阻却事由的不存在，对于故意的归属而言没有任何意义。

第三，我国《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”有观点认为，该规定表明，成立故意要求行为人认识到行为的社会危害性。然而，根据该条文表述，该款规定是指，成立故意，要求明知自己的行为会发生具有社会危害性的结果，而不是明知行为的社会危害性。承载违法性的基础事实不同于违法性本身。例如，“构成要件要素”这一称谓有两个指称：一是指构成要件要素的基础事实，这是进行违法性评价的原始素材（质料）；二是指（违法性）构成要件要素，这是指经过违法性评价后能够为违法性提供存在根据的要素。二者在德国刑法中有明确区分，前者被称为“行为情状（Tatumstand）”，后者被称为“构成要件要素（Tatbestandsmerkmale）”；在表达构成要件故意的认识对象时，会明确指出认识对象是“行为情状”。我国刑法学使用“构成要件要素”时不太注意区分这两种指称。但是，在探讨故意的认识对象时，需要指出二者的区别。基于此，依据《刑法》第14条第1款规定，故意的认识对象是承载社会危害性的基础事实，而非社会危害性本身。

最后，对规范性构成要件要素“规范性”的认识不同于社会危害性认识。张明楷教授指出，成立故意，要求行为人认识到自己行为的社会意义。韦塞尔斯（Wessels）等人也认为，成立故意，行为人必须认识到基础事实的社会意义。可能有人依此认为，成立故意，要求行为人认识到自己行为的社会危害性。然而，这里的“社会意义”是指规范性构成要件要素的“规范性”。这是指行为对象的社会属性，而非行为的社会危害性。例如，就贩卖淫秽物品牟利罪而言，需要行为人认识到该物品的“淫秽性”，如此才能满足对“淫秽物品”的认识。

（二）二阶评价：刑法禁止性

前文已述，考察行为人的违法性认识问题时，应从法规范的适用机制出发，先考察二阶评价（规制评价），亦即行为人有无认识到行为在法规范上的违法性（禁止性）。问题是，这里的法规范的违法性是指所有法规范的违法性，还是仅指刑法规范的违法性？德国、日本学界的主流观点认为，违法性认识中的违法性，包括民法、行政法等法规范的违法性，不要求行为人认识到刑法规范的违法性（刑法禁止性或刑事可罚性）。然而，这种主流观点（简称广义法规范说）值得商榷，违法性认识的对象应限于刑法禁止性[2]。

广义法规范说的理由是法秩序统一性原理及违法一元论。该理论认为，在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。一个行为被一项法规范禁止，又被另一项法规范允许，那么这两项法规范便出现了矛盾；对这种规范矛盾，必须加以消除，因为法秩序应当具有统一性和无矛盾性。简言之，民法、行政法的违法性与刑法的违法性具有统一性。既然如此，认识到民法、行政法的违法性就等同于认识到刑法的违法性，因此不需要特别认识到刑法的违法性。

然而，这种推论存在逻辑问题。违法一元论仅意味着，刑事违法性必须以民法、行政法违法性为前提，民法、行政法上不违法的行为，不应具有刑事违法性。但这并不意味着，只要是民法、行政法上的违法行为，就必然具有刑事违法性。换言之，民法、行政法的违法性与刑事违法性是必要条件关系（无前者则无后者），而非充分条件关系（有前者则必有后者）。就必要条件关系而言，违法性具有统一性或一元性。就非充分条件关系而言，违法性具有独立性或相对性。因此，认识到民法、行政法的违法性不等于认识到刑法的违法性。

刑法的违法性虽然以民法、行政法的违法性为前提，但是与后者仍具有本质区别。承担刑事责任的主要方式是科处刑罚，刑罚具有惩罚性。而承担民事责任（违约责任、侵权责任等）的主要方式是赔偿，赔偿不具有惩罚性，仅具有恢复性，惩罚性赔偿只是少数例外。违反行政法导致的行政处罚，例如司机因闯红灯而被扣分、罚款，饭店因违反卫生法规而被吊销营业执照等，不具有报应主义的责难性，仅具有预防性，预防此类违法行为再次发生。而刑罚的主要根据之一是基于报应主义的责难性。这是因为，作为部门法的保障法，刑法规范是社会这一生活共同体的底限规范。底限规范是共同体成员在长期交往中达成的共识，是社会赖以存续并正常运行的基本规范。共同体成员是底限规范的参与者、遵守者，对底限规范应保持忠诚。基于此，敌视、触犯底限规范应当受到谴责、非难。“行为构成犯罪”“行为人是罪犯”这种结论本身就是一种谴责、非难。特别在我国，给一个人贴上“罪犯”的标签，具有强烈的责难意味。而行政处罚并不具有这种责难意味。因此，行为人仅仅认识到其行为违反民法、行政法规范，对于科处刑罚而言理由是不充分的。松原芳博教授便指出：“如果行为人认为，作为不法行为或者债务的不履行，自己的行为可能属于损害赔偿的对象，但不会成为刑罚的对象，而且，行为人这样理解也并不勉强（并非毫无道理的），处罚这种行为人，只会让其认为，自己遭受处罚是一种偶尔的不幸，这样反而会降低刑罚的铭感力。”诺伊曼（Neumann）也认为，广义法规范说忽视了非刑法规范的恢复性与刑法规范的惩罚性的区别，违法性认识的对象应是具有惩罚性、责难性的刑法规范。

三、争论的逻辑关系：故意与责任的关系

如前文所述，研究违法性认识的本质属性是故意要素还是责任要素，需要澄清故意是不是责任要素。在此基础上，才能确定违法性认识与故意的关系、违法性认识与责任的关系。最终便可确定违法性认识究竟是故意要素还是责任要素。

（一）故意与责任的关系

故意是否属于责任要素，应从犯罪的认定机制加以考察。犯罪认定机制是一个评价机制。具体而言，第一步，对基础事实进行违法评价，筛选出符合构成要件的违法事实；在该评价过程中，基础事实是评价对象，违法判断是评价本身。第二步，对违法事实进行责任评价，看能否予以谴责或非难；在该评价过程中，违法事实是评价对象，责任判断是评价本身。换言之，责任与违法是评价与被评价关系，亦即可以存在“无责任的违法事实”，但不存在“无违法事实的责任”，这便是责任与违法的对应原则。传统理论将故意与过失、责任能力、违法性认识可能性、期待可能性等统称为责任要素。然而，这些要素的功能并不相同。责任是一种评价活动（谴责或非难），涉及评价的主体、对象、条件、依据及结论等。责任评价的主体是法官，责任评价的对象是违法事实，责任评价的条件有责任能力、期待可能性等，责任评价的依据有心理责任论、规范责任论等。不难看出，“责任要素”这种称谓过于笼统，容易让人理解成“责任的构成要件要素”，亦即“责任”是一个“机械装置”“责任要素”是其“零部件”。然而，“责任”并不是一个实体概念，而是一种评价活动。

传统理论将“责任”视为实体概念，是受了“违法”概念的影响，例如理论上常有如此表述：“违法与责任是犯罪的两大实体或支柱。”这种表述容易引起误解。虽然“违法”也是一种评价活动，但是违法的评价与责任的评价有所区别。违法评价的对象是构成要件的基础事实（质料），是对其自身属性（合法或违法）的评价；若评价为违法，则构成要件的基础事实便塑成违法性构成要件要素，简称为违法要素。违法要素（有时简称违法）是个实体概念，有其“零部件”亦即构成要件要素。然而，责任这种评价活动的机制是，针对行为人制造的违法事实而言，能否谴责或非难行为人。责任评价的对象是违法事实，但谴责的对象是行为人，而非违法事实。无论是责任评价的对象，还是谴责的对象，均无法塑成所谓的“责任构成要件要素或责任要素”。它们是责任评价活动的组成部分，但不是责任自身的构成要素。传统理论通常认为，“犯罪是违法且有责的行为”“构成要件是违法且有责的行为类型”“故意、过失是责任构成要件要素”。这些表述也容易引起误解，让人误以为，违法与责任的评价对象是同一对象（构成要件的基础事实），对该基础事实先进行违法评价，再进行责任评价，便构成犯罪。实际上，评价过程是，先对基础事实进行违法评价，塑成违法事实（构成要件要素），然后就违法事实而言，看能否谴责行为人。可见，语言的简略表述容易抹杀问题的本质区别。概言之，“责任”不是一个实体概念，并无自己的构成要件要素。“责任”是一种评价活动，评价的主体、对象、条件、结论等是评价活动的组成部分，但不是责任自身的构成要件要素。

基于此，“故意是责任要素”这一表述也容易引起误解，让人误以为故意是责任的构成要件要素。实际上，故意是责任评价的对象，但不是责任的构成要件要素，更不是责任本身。故意的确能够影响责任，但不能因此认为故意是责任要素，因为故意之所以能够影响责任，是因为故意是责任评价的对象；评价对象不同，则评价结论自然不同，但不能因此将评价对象等同于评价结论或评价本身。韦尔策尔（Welzel）指出，“故意是责任要素”这种看法认为，责任是一种特定的心理态度；其实，某种心理态度可以具有责任，但它不是责任本身；之所以会出现将某种心理态度与责任本身等同起来，原因之一在于语言表述的不准确，它时常以偏概全。申言之，由于责任评价的对象只能是违法事实，因此，作为责任评价对象的故意，在属性上只能是违法事实的构成要件要素（主观违法要素），而不是所谓的“责任构成要件要素或责任要素”。

1.结果无价值论的立场反思

结果无价值论认为，故意不是违法要素，仅是责任要素，是处在责任阶层的责任类型。这种观点的局限性在于，分析目光停留在事实判断的层面，没有提升至价值评价的层面。结果无价值论认为故意是责任要素，第一项依据是因果行为论。就因果行为论而言，李斯特认为，行为是有意性的举止对外部世界的改变。梅茨格尔（Mezger）也主张，刑法的行为论所要考察的是，行为意志产生的“效果”是什么，这种效果是行为的构成要素，至于这种效果是不是行为意志的内容，该问题对于行为概念没有意义；行为人究竟想实现什么，行为意志的内容是什么，只是对责任的认定有意义。我国结果无价值论的代表人物张明楷教授也持相同看法。然而，这种行为论值得推敲：第一，这种认识的思想渊源是19世纪后期自然科学领域的机械论。这种认识基于自然主义，将行为理解为一种生理的、物理的自然现象。然而，虽然人是自然世界的一部分，但人具有主体性。刑法对人的行为的评价是一种价值评价。刑法考察的行为是具有社会意义的行为，而非“裸”的自然意义的行为。第二，这种认识重视行为对外部世界的改变，却忽视这种改变背后的原因力。“意志支配行为”存在两项要素：一是意志的支配力，二是意志的内容。意志的支配力能够解释肌肉为何运动。意志的内容能够解释肌肉为何以如此样态运动。因果行为论认为行为是意志的承载体，但是如何承载，承载的样态、方向是怎样的？回答这些问题，就必须考察意志的内容。韦尔策尔便指出，意志内容对行为的发展样态具有操纵性和引导性，是行为的“构图”。

结果无价值论认为故意是责任要素，第二项依据是心理责任论，例如张明楷教授认为，规范责任论并不是对心理责任论的否认，而是在心理责任论的基础上讨论责任问题。然而，规范责任论与心理责任论在评价关系上有重大区别。心理责任论认为，责任的本质是制造违法行为的有缺陷的心理活动。心理责任论将故意、过失等心理事实与责任等同视之。这种做法将评价对象与评价本身混为一体。而规范责任论的进步在于区分了评价对象与评价本身。规范责任论的首倡者弗兰克（Frank）指出，责任的本质在于从规范角度对心理事实进行价值评价，亦即对心理事实的可谴责性或非难可能性。罗克辛（Roxin）也认为，只有将心理事实从责任概念中抽掉，规范责任论才能得到前后一致的贯彻；规范责任论的责任概念是对违法性构成要件事实的评价，而不是单纯的心理事实；这种责任概念具有合理性，比心理责任论的责任概念具有很大的进步性。

此外，结果无价值论可能认为，只有承认故意是责任要素，故意的认识对象是违法事实，如此才能贯彻违法与责任对应原则以及行为与责任同时存在原则；如果将故意抽离出责任，导致责任内容空洞化，那么违法与谁对应便成了问题，行为与谁同时存在也成了问题。实际上，这种担忧混淆了“认识”与“评价”。故意的认识要素是指一种认识活动，而责任是一种评价活动。虽然二者均属于主观活动，但是二者有本质区别。认识活动是行为人对客观事实的感知，属于事实范畴。而评价活动是法官对违法事实的价值判断，属于价值范畴。认识的对象只能是客观素材，但评价的对象既可以是客观素材，也可以是主观素材。故意、过失、目的、动机等心理事实均可以成为责任评价的对象。就故意的认识要素而言，需要遵守的是主客观相一致原则。而责任与违法对应原则不同于主客观相一致原则，前者是评价与被评价的关系，后者是认识与被认识的关系。行为与责任同时存在原则中的“责任”是指责任评价的前提条件，诸如责任年龄、责任能力等。该原则是指，只能对行为人在具有责任能力状态下实施的违法行为予以谴责、非难。如果将行为与责任同时存在原则中的“责任”理解为故意，则该原则就等同于主客观相一致原则。

2.行为无价值论的立场检视

针对行为无价值论内部问题，有种观点认为，故意一方面是违法要素，此时故意被称为构成要件故意，另一方面也是责任要素，此时故意被称为责任故意，亦即故意具有双重属性。这种观点（简称双重故意说）实际上是一种过渡型的折中观点，值得商榷。

首先，不彻底性。关于违法与责任的关系，心理责任论用“客观”与“主观”视角来划分，认为“违法是客观的，责任是主观的”，亦即所有客观的、外在的因素都被归入“违法”，所有主观的、内在的因素都被归入“责任”，“责任”是“行为人与结果之间的心理联系”。然而，“责任是主观的”这种观点无法解释“不具有期待可能性可以免责”的问题，因为有无期待可能性是个客观判断问题。弗兰克富有洞见地指出，“责任是指可谴责性”，意指责任不是一种心理状态，而是一种价值评价（谴责或非难）。心理责任论中的“心理”是指心理事实，而规范责任论中的“规范”是指价值评价。不过，此后关于“心理事实”（故意）与“价值评价”（责任）之间的关系，如韦尔策尔所言，人们对此始终没有弄清楚，导致“心理事实是责任本质”的观点始终是人们前行的负担，直到多纳（Dohna）才迈出了决定性一步。多纳认为，认定违法是对基础事实的评价，同理，认定责任是对违法事实的评价；故意（心理事实）是评价的对象，责任（谴责或非难）是针对对象的评价，二者是被评价与评价的关系。因此，故意不是责任自身的要素，应被逐出责任概念。但是故意应栖身何处，成了问题。韦尔策尔基于目的行为论，将故意归入违法性构成要件要素，视为主观违法要素；责任概念不再包含主观心理要素，只保留“可谴责性”这一规范性标准，“责任”成为一个纯粹的价值评价概念。双重故意说的顾虑是，虽然故意是违法要素，但是若不保留故意在责任中的地位，就会掏空责任概念。这种顾虑表明，在评价对象与评价本身应作区分的问题上，该说坚持得并不彻底。“责任”本身是一个评价活动，评价对象是评价活动的组成部分，但不是评价本身的构成要件。作为主观违法要素，故意与客观违法要素共同塑成违法事实，然后成为责任的评价对象。因此，人们不用担心责任概念被掏空。如韦尔策尔所言，所谓“掏空了责任概念的内容”，实际上只是将并非责任本身的要素清除出责任概念而已。

其次，不必要的重复性。双重故意说指出，甲向乙扔石头，砸伤乙，构成要件故意要考察的是，甲的伤害行为是故意为之还是过失为之；责任故意要考察的是，甲为何要伤害乙，依此可以决定是否谴责乙；具有构成要件故意一般会推定具有责任故意。不难看出，双重故意说对责任故意的认定，要么是重复考察，要么是将构成要件故意作为评价对象，看能否予以谴责或非难。既然如此，完全可以取消责任故意的概念，直接将构成要件故意作为责任评价的对象即可。如果承认“责任故意”这个概念，便需要回答“责任故意”是责任评价的对象，还是责任评价本身？若是责任评价的对象，那么构成要件故意也是责任评价的对象，二者又有何区别？若是责任评价本身，则完全没有存在的必要性，否则会叠床架屋。

最后，容许性构成要件的认识错误。双重故意说认为其最大优点在于能够解决容许性构成要件错误问题。这种错误是指针对违法阻却事由的前提事实的认识错误，例如（假想防卫），甲看到朋友丙被乙殴打，便上前使用暴力阻止乙，实际上乙是便衣警察，正在抓捕丙。双重故意说认为，在构成要件该当性阶层，甲具有构成要件故意；在违法性阶层，甲不构成正当防卫；在责任阶层，甲不具有责任故意，因为甲没有违反法规范的思想意识，所以，甲不构成故意犯罪；相反，若不设置责任故意概念，那么甲便构成故意犯罪，这显然是不合理的。然而，不设置责任故意概念，也能合理解决上述问题。如同责任是一种评价活动，违法也是一种评价活动，评价对象是构成要件的基础事实（质料）。不过，为了保障罪刑法定原则和实现犯罪类型化机能，违法这种评价活动需要两步走，第一步是构成要件该当性阶层的判断，这是初步评价；第二步是违法性阶层的判断，这是终局评价。就上述假想防卫案件而言，经过第一步判断，甲具有构成要件故意；经过第二步判断，甲的构成要件故意被阻却了，因为经过违法评价，甲的主观不具有实质的主观违法性。传统理论往往认为，违法性阶层仅讨论阻却客观违法性。实际上，由于构成要件既包括客观构成要件（客观违法性），也包括主观构成要件（主观违法性），相应地，违法性阶层的阻却对象既包括客观违法性，也包括主观违法性。周光权教授便指出，假想防卫行为具备结果无价值，但行为人主观上是为了制止不法侵害，这使得先前成立的构成要件故意从规范评价的角度看“被抵消”、被排除；构成要件故意的判断是一个初步判断，然后根据容许性构成要件错误再排除构成要件故意，这是不同阶段、不同层面的判断。换言之，从实质角度判断，容许性构成要件错误可以阻却不法故意。

综合以上分析可知，故意属于责任评价的对象，不是责任自身的构成要件要素（责任要素），而是违法事实的组成部分，属于主观违法要素。基于此，“违法性认识是故意要素还是责任要素”，便是一个非此即彼的择一问题。为此，需要进一步探究违法性认识与责任的关系，方能确定违法性认识的最终属性。

（二）违法性认识（可能性）与责任的关系

1.违法性认识可能性的属性地位

如前文所述，责任是一种评价活动，亦即针对行为人制造的违法事实，确定能否谴责或非难行为人。这个评价活动有三项因素：一是违法事实，这是责任评价的分析对象，是启动责任评价的起因事实。二是行为人，这是责任评价的结论承受对象，是接受谴责或非难的对象。三是谴责或非难，这是一种否定评价。谴责的根据是，通过行为人制造的违法事实，反映出行为人对法规范有效性的错误态度，破坏了法规范的有效性，动摇了公众对法规范有效性的认同感。在民主社会里，法规范是具有自治人格的国民通过相互沟通理解达成的共识。国民的自我立法观念，要求那些法规范的承受者，同时也被理解为法规范的创制者。国民应尊重法规范，对法规范保持诚实态度。行为人破坏法规范的有效性，就意味着否定了国民之间达成的理解共识；这是一种不诚实的表现，因此应当予以谴责。

这种谴责的条件是，法规范对行为人发出行为指引方面的呼吁，行为人有接收呼吁的条件，处在接收呼吁的状态中。这种接收呼吁的条件便是法规范的可交谈性，亦即法规范对行为人发出呼吁不是对牛弹琴，行为人应具有理解法规范的能力。一般而言，具有责任能力的行为人便具有理解法规范的能力。行为人要具有法规范的可交谈性，除了要具有理解法规范的能力，还要具有认识法规范的条件或可能性。作为法规范的接收者，行为人自身即使具有接收法规范的能力，但客观上没有接收法规范的条件，也无法实现法规范的可交谈性。质言之，违法性认识可能性是责任谴责条件（行为人具有法规范的可交谈性）中的一项条件。需要说明的是，法规范的可交谈性只是责任谴责在认识方面的条件（法规范的可认识性）。责任谴责在意志方面的条件是法规范的可期待性，亦即能够期待行为人在具体情境中实施适法行为。

需要进一步探讨的是，就责任谴责的条件而言，是否要求行为人不仅具有违法性认识的可能性，而且实际认识到违法性（刑法规范的禁止性）？答案应是否定的。责任谴责的条件只是法规范的可交谈性，而不要求实际交谈，亦即只要求行为人处于可交谈、可被呼吁的状态，不要求行为人实际被呼吁、实际认识到法规范。这是因为，责任谴责的条件应遵循答责原则（Verantwortungsprinzip），而非认识原则（Kenntnisprinzip）。“答责（Verantwortung）”的含义侧重于基于某种职务、身份或地位而产生的责任，例如父母有养育子女的责任、警察有抓小偷的责任等，行为人处在一种应答状态，负有“应当回答”的责任，这种责任蕴含义务性质。与违法相对应的“责任（Schuld）”的含义侧重于对发生的某项事件承担不利后果，这种责任蕴含谴责意味。依据答责原则，在法规范的制定者与接收者之间存在义务分配。法规范的制定者有义务制定成文的明确的法规范，并公之于众，还有义务创造条件让国民能够知晓，使得国民有认识法规范的可能性。法规范的接收者有义务接收法规范，这是一项注意义务。作为社会共同体的一员，国民唯有履行这项注意义务，才能正常地参与社会生活。而且，只要是在社会生活中成长的人，其内心一般都储存着关于违法性的潜意识，只是在实施紧迫的违法行为时，没有时间思考语言表达层面的违法性问题。根据上述义务分配，能否让行为人认识到法规范是立法者的义务，而是否认识到法规范则是行为人的义务；只要立法者创造了认识条件，就满足了责任谴责的条件。

虽然责任谴责的条件只是违法性认识可能性，而不是现实的违法性认识，但是，现实的违法性认识的有无能够影响责任谴责的程度。行为人具有现实的违法性认识，仍然制造违法事实，表明行为人对法规范持敌视态度，应予以严厉谴责。行为人没有现实的违法性认识，但具有违法性认识的可能性，表明行为人对法规范持漠视态度，所受谴责相应小一些。若不存在违法性认识的可能性，则丧失了谴责行为人的条件。

需要注意的是，违法性认识的有无与故意犯罪或过失犯罪没有直接关系。传统理论往往将现实的违法性认识与故意犯罪相联系，将违法性认识可能性与过失犯罪相联系。其实，二者没有必然对应关系。故意犯罪与过失犯罪均可以存在两种情形，亦即有现实违法性认识的情形和无现实违法性认识的情形。例如，中学校长乙不知道刑法规定了教育设施重大安全事故罪，以为不及时报告教育设施的危险不会构成犯罪。这是过失犯罪，乙缺乏现实违法性认识。

2.违法性认识的属性地位

综合以上系列分析，可以认为，违法性认识不是故意要素，但也不是责任谴责的条件。一方面，故意仅是违法要素，不是责任要素，只是责任的评价对象。另一方面，现实的违法性认识不是责任谴责条件，而违法性认识可能性是责任谴责条件。故意与违法性认识分属不同范畴，具有不同属性。认为违法性认识是故意要素的故意理论将责任谴责的条件与责任评价的对象混为一谈。

故意理论认为，故意的认识对象应包括违法性的理由，故意所体现的可谴责性高于过失，承载了最高层级的责任非难，因此故意不是一个纯粹心理要素，而是包括了违法性的规范内涵。显然，这种观点认为故意是责任要素。如前文所述，责任不是一个实体概念，而是一个评价活动，没有自身的构成要件要素。故意只是责任的评价对象，但不是责任本身。故意的确比过失具有更高的可谴责性，但这是因为评价对象不同而导致评价结论不同。故意理论混淆了责任的评价对象与责任评价本身。

故意理论又认为，对构成要件事实的认识与对违法性的认识都是行为人的心理事实，都是法规范向行为人发出非难的基础，因此可以将这两种认识对象一体纳入故意的认识内容。然而，如前文所分析，对构成要件基础事实的认识与对违法性的认识的功能属性不同。前者是违法阶层的判断事项，遵循的是认识原则；后者是责任阶层的判断事项，遵循的是答责原则。前者作为一种主观违法要素是责任评价的对象；后者涉及责任谴责的条件（法规范的可交谈性）。因此，二者无法被兼容到同一个认识框架中，何况就责任谴责的条件而言，并不需要现实的违法性认识，只需要违法性认识可能性即可。

需要指出的是，行为无价值论者若赞成故意理论，则会出现立场矛盾。故意理论认为，违法性认识是故意要素。行为无价值论认为故意是违法要素。行为无价值论者若赞成故意理论，则意味着违法性认识也是违法要素。然而，对违法性的认识不可能成为违法性的要素。这就如同对一幅油画的认识不可能成为这幅油画的构成要素一样。我国学者陈璇博士一方面赞同行为无价值论，另一方面又主张故意理论。其中有龃龉之嫌。当然，陈璇博士可能认为，行为无价值论中有双重故意说，“违法性认识是故意要素”中的“故意”是指责任故意。但是，陈璇博士将构成要件基础事实与违法性一体纳入故意的认识内容，则表明该故意是构成要件故意，而非责任故意；若认为该故意是构成要件故意与责任故意的合体，则意味着在违法阶层就要判断责任故意问题，这等于放弃了违法与责任的阶层区分原则。

四、争论的法律依据：第14条与第16条

我国刑法典没有明确规定违法性认识，许多国家刑法典明确规定了违法性认识或违法性认识错误。例如，《日本刑法典》第38条规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意，但可以根据情节减轻刑罚。”《德国刑法典》第17条规定：“如果行为人在实施行为时缺乏实施不法的认识，并且无法避免这种认识错误，则其属于无责任地实施行为。如果行为人能够避免这种认识错误，则可以根据第49条第1款从宽处罚。”我国台湾地区所谓“刑法典”第16条规定：“除有正当理由而无法避免者外，不得因不知法律而免除刑事责任。但按其情节，得减轻其刑。”实际上，中华人民共和国成立后，1957年6月28日《中华人民共和国刑法草案》（第22稿）第16条也规定：“对于不知法律而犯罪的，不能免除刑事责任；但是根据情节，可以从轻或者减轻处罚。”因此，从立法论上，可以呼吁我国刑法典在未来修订时应增设关于违法性认识错误的条文。但是缓不济急，从法教义学角度看，应当运用解释学原理，从现有法条中寻找相关条文依据。

（一）《刑法》第14条

我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意说主张，《刑法》第14条是违法性认识的法条根据，成立故意，要求行为人认识到社会危害性，而这种认识就等同于违法性认识。然而，这种观点值得商榷。

如前文所论证，对社会危害性的认识不等于违法性认识，对刑法禁止性的认识才是违法性认识。行为是否具有社会危害性是法规范或法官的价值评价，亦即该行为是“好行为”还是“坏行为”；这种评价不等同于规制性质的评价，亦即刑法应否禁止该行为；这种评价对于国民的行为只具有倡导和提示机能，而不具有指引和警示机能。当行为人认为一个行为不具有社会危害性，而法规范或法官认为具有社会危害性，并不能基于此而谴责行为人。换言之，社会危害性并不能为责任非难提供根据。责任非难的根据是，行为人应形成抑制犯罪动机的反对动机，仍形成实施犯罪的意思决定，即所谓的思想无价值。要求行为人形成抑制犯罪动机的反对动机，就要求行为人有条件认识到行为的刑法禁止性。

况且，即使认可故意说的观点，违法性认识是指对社会危害性的认识，也会存在一个问题，亦即根据该说，成立故意要求行为人认识到行为的社会危害性。然而，如前文所论证，就责任非难的根据和条件而言，不要求行为人具有现实的违法性认识，只要求具有违法性认识的可能性。依据故意说，责任非难的条件便是行为人对违法性具有现实认识。实际上，这是一项多余、过剩的要求。

此外，故意说混淆了构成要件故意与违法性认识的机能。前文已经论证，违法性认识的可能性是责任评价的条件。而构成要件故意是责任评价的对象或素材依据。如果认为《刑法》第14条是违法性认识的根据，则意味着构成要件故意与违法性认识被合为一体，如此责任评价的对象与责任评价的条件因素被混为一谈，由此混淆了构成要件错误与违法性认识错误的机能。虽然构成要件错误能够阻却构成要件故意，但违法性认识错误不能阻却构成要件故意。若依照故意说，违法性认识错误便具有了阻却构成要件故意的机能。故意说可能认为，违法性认识错误即使不能阻却构成要件故意，但能够阻却责任，因为该款并不仅仅规定了构成要件故意，而且还规定了责任，理由在于，从文字上看该款不是在定义“犯罪故意”，而是在定义“故意犯罪”。然而如上文所述，现实的违法性认识并不是责任评价的条件，只有缺乏违法性认识可能性才能阻却责任。因此，行为人的违法性认识错误导致行为人缺乏现实的违法性认识，并不能阻却责任。

（二）《刑法》第16条

若将《刑法》第14条作为违法性认识的法条依据，会存在上述难以克服的缺陷。本文主张《刑法》第16条可以成为违法性认识的法条依据。《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”其中“不能预见”的一项意涵是指不能预见违法性，亦即缺乏违法性认识或预见的可能性。其中“不是出于故意或者过失”，是指不是出于故意违法或者过失违法。其中“不是犯罪”，是指由于缺乏违法性认识可能性而阻却责任，最终导致不以犯罪论处。撇开其中的“不能抗拒”不谈，《刑法》第16条的含义是，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意违法或者过失违法，而是由于不能预见违法性所引起的，阻却了责任，因而不是犯罪。这种解释是否合理，需要细致论证。

传统观点认为，《刑法》第16条是关于意外事件的规定，意外事件是指无罪过（故意与过失）事件。实际上，刑法条文的用语可以保持相对性，亦即同一个用语在不同语境中可以保持不同含义。例如，收买被拐卖妇女、儿童罪中的“收买”是指购买。《刑法》第104条第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴动的，依照前款的规定从重处罚。”其中的“收买”是指收买人心，不可能是指购买。阿图尔·考夫曼指出，一个词语在法律秩序中并非都是同一意义；正如维特根斯坦所指出的，法律概念的意义取决于法律关系所需的内涵。就《刑法》第16条而言，张明楷教授便认为其中的“不能抗拒”不仅包含不可抗力的含义，也包含缺乏期待可能性的意蕴，该条规定为期待可能性这一责任阻却事由提供了法条依据。同理，《刑法》第16条中的“不能预见”可以包括两种含义：第一种含义是，不能预见构成要件结果的发生，亦即对构成要件结果的发生没有预见可能性，因此缺乏构成要件故意或过失。第二种含义是，不能预见行为的违法性（刑法禁止性），亦即缺乏违法性认识可能性，因此阻却责任。

由于本文的这种解释意见在国内属于首倡，因此需要回应各种可能的质疑。可能有人认为，《刑法》第16条指出“不是出于故意或者过失”，表明行为人缺乏构成要件故意或过失；在体系审查顺序上，缺乏构成要件故意或过失，便不需要考察违法性认识的问题。然而，这种看法是就“不能预见”的第一种含义而言的，认为“不是出于故意或者过失”是指构成要件故意或过失。然而，就“不能预见”的第二种含义而言，“不是出于故意或者过失”相应地也有第二种含义，是指“不是出于故意违法或者过失违法”，亦即不是故意违反法规范或者过失违反法规范，而是缺乏认识法规范的可能性。

可能有人主张，《刑法》第16条指出“客观上造成了损害结果”，表明该条是针对结果犯或实害犯而言的，并不是针对违法性认识而言的。然而，这种看法可能有失偏颇。虽然《刑法》第16条描述的是“损害结果”，但并非仅针对结果犯或实害犯而言，还包括了行为犯或危险犯。这一点从《刑法》第14条可得到佐证。《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从字面上看，该条也是针对结果犯或实害犯而言的。然而，该条是针对所有的故意犯罪而言的。其中的“结果”应扩大解释为违法事实，既包括对法益制造的实害结果，也包括对法益制造的危险状态。立法者之所以使用“结果”一词，主要是为了在表述上与过失犯罪相统一。过失犯罪的成立要求造成实害结果，因此《刑法》第15条使用“结果”一词。出于表述统一，《刑法》第14条也使用“结果”一词。《刑法》第16条指出“不是出于故意或者过失”，表明既涉及故意犯罪，也涉及过失犯罪；为了兼顾过失犯罪，该条便使用了“损害结果”。实际上，就故意的违法行为而言，这里的“损害结果”应扩大解释为违法事实，既包括对法益制造的实害结果，也包括对法益制造的危险状态。

可能有人指出，将《刑法》第16条解释为包括违法性认识可能性，属于类推解释，违反了罪刑法定原则。然而，这种解释应属于扩大解释。这是因为，《刑法》第16条仅规定“不能预见的原因”，并没有规定不能预见的内容。如果《刑法》第16条明确规定“不能预见自己的行为会导致危害社会的结果”，则表明不能预见的内容是构成要件事实；此时若将其解释为不能预见行为的违法性，则有类推解释之嫌。然而，《刑法》第16条没有规定不能预见的内容，此时对不能预见的内容进行填充，不能称为类推解释，而属于扩大解释。退一步讲，即使认为这种解释属于类推解释，也不会违反罪刑法定原则。这是因为，这种类推解释有利于被告人；根据罪刑法定原则，应当禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推解释。

可能有人声称，即使认为《刑法》第16条规定了“缺乏违法性认识可能性”，但是从字面上看并没有规定违法性认识错误。实际上，“不能预见”蕴含的前提事实是“没有预见”。如果已经预见，则不需要探讨“不能预见”的问题。行为人没有预见到违法性，便存在违法性认识错误。退一步讲，刑法没有必要从正面规定违法性认识错误，因为违法性认识错误不是责任阻却事由。如前文所述，责任非难的条件并不是行为人对违法性具有现实认识，而是对违法性具有认识可能性。德国刑法规定，具有违法性认识错误，便可以从宽处罚；若缺乏违法性认识可能性，则可以阻却责任。但是，我国刑法没有必要将违法性认识错误规定为从宽处罚情节，因为如此规定会过于减轻国民认识法律的义务，不利于督促国民增强法规范意识。日本刑法、我国台湾地区所谓“刑法”也没有将违法性认识错误规定为从宽处罚情节。归纳言之，将《刑法》第16条解释为违法性认识及其可能性的法条依据，积极意义在于，“违法性认识可能性”可以告别一直以来“于法无据”的尴尬境地。这种尝试与追求正是法教义学的内在品格与底层逻辑。

五、余论

厘清违法性认识的认识对象、本质属性及法律依据，便可以妥当处理实务疑难问题。在著名的赵春华案中，疑难问题是，赵春华“没有认识到自己所持枪支是行政法规认定的真枪”，这种认识错误究竟是违法性认识错误还是构成要件错误？依据相关行政法规定，被告人赵春华所持有的枪形物因杀伤力达到“枪支”标准，属于非法持有枪支罪中的“枪支”[3]。赵春华没有认识到该行政法规定，故而没有认识到其所持枪形物属于非法持有枪支罪中的“枪支”。这种认识错误属于构成要件错误，而非违法性认识错误。第一，如前文所述，违法性认识错误中的“违法性”不包括行政法的违法性，而仅指刑法的违法性也即刑法禁止性。第二，虽然赵春华对行政法规定存在认识错误，但该行政法规定只是解释了一个构成要件要素（行为对象），并没有阐释整个构成要件行为的刑法禁止性。赵春华是针对构成要件要素（行为对象）产生的认识错误，属于构成要件错误。

不过有意见认为，赵春华的认识错误属于违法性认识错误，因为赵春华“误以为自己的行为没有刑法上的违法性，不构成犯罪”。这种看法可能混淆了构成要件错误与违法性认识错误的体系地位。关于构成要件错误与违法性认识错误的逻辑关系，存在排斥关系与竞合关系之争。排斥关系认为，构成要件错误与违法性认识错误是互不包含的对立排斥关系。竞合关系认为，构成要件错误是违法性认识错误的一种特别情形，优先认定为构成要件错误。竞合关系主张，只要行为人“误以为自己的行为没有刑法上的违法性”，就属于违法性认识错误。而排斥关系则认为，违法性认识错误的确是“误以为自己的行为没有刑法上的违法性”，但“误以为自己的行为没有刑法上的违法性”并不一定都是违法性认识错误。实际上，该争论问题不是实体问题，而是概念界定问题。“误以为自己的行为没有刑法上的违法性”这种心理有两种产生途径。一是独立产生，例如，田某以为损害他人商品声誉只是民事侵权行为，不构成犯罪，实际上刑法规定了损害商品声誉罪；田某带着这种认识而实施这种行为。田某对构成要件事实没有认识错误，但误以为自己的行为没有刑法上的违法性。田某的这种认识错误无疑属于违法性认识错误。二是基于构成要件错误而产生，例如，某著名作家认为自己的某部小说是文学作品，予以销售，而司法机关认为该小说属于淫秽书刊；作家由于没有认识到自己销售的是淫秽书刊，便误以为自己的行为没有刑法上的违法性。问题是，这种认识错误应否被认定为违法性认识错误？排斥关系持否定意见，竞合关系持肯定意见。从犯罪审查顺序角度看，排斥关系具有合理性，因为构成要件错误的判断在前，违法性认识错误的判断在后，当判定某认识错误是构成要件错误后，便不需要再判断其是不是违法性认识错误。因此，所谓违法性认识错误，是指不依赖构成要件错误而独立产生的“误以为自己的行为没有刑法上的违法性”。赵春华案中，赵春华“误以为自己的行为没有刑法上的违法性”是由构成要件错误导致的，因此不能被视为违法性认识错误。由于赵春华的认识错误属于构成要件错误，因此适用的法条是《刑法》第14条第1款，申言之，由于赵春华没有认识到自己的行为会发生危害社会的结果，因此缺乏构成要件故意，基于此，应对赵春华作无罪处理。

在著名的王力军案中，王力军知道自己未办理许可证而收购玉米，认识到自己的行为违反了行政法，具有行政法的违法性，但没有认识到违反了刑法，具有刑法禁止性。这种认识错误应属于违法性认识错误。王力军认识到自己的行为具有行政法的违法性，便认识到自己制造了具有社会危害性的违法事实，亦即在构成要件事实上王力军没有认识错误。有人可能认为，王力军既然认识到自己的行为具有行政法上的违法性，表明其不存在违法性认识错误。但是，如前文所述，违法性认识错误中的“违法性”不包括行政法的违法性，而仅指刑法的违法性也即刑法禁止性。王力军虽然认识到自己的行为具有行政法的违法性，但没有认识到具有刑法上的禁止性。由于王力军的认识错误属于违法性认识错误，因此适用的法条应是《刑法》第16条。申言之，王力军的行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意违法，而是由于不能预见违法性（刑法禁止性）的原因所引起的，因此可以阻却责任，不作犯罪处理。

注释：