尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、“偏激民意”概念的提出

（一）概念之范畴：刑罚因何扩张

概念源自范畴，概念界分范畴。本文所提“偏激民意”源自“刑事立法依据”这一范畴，其着眼于民意与刑事立法的关系。相比民意与刑事司法的关系，前者的研究有待开垦。晚近十年随着刑事立法活动的频繁展开，刑法理论界出现了积极立法观与消极立法观的分野。受到“只是抽象议论，缺乏现实意义”指摘的消极立法观难以对前者作出实质性回应。“诸如从情绪化等角度进行批评，显然缺少足够的理论支撑，亦难以撼动积极立法观的价值基础。”笔者认为解决这一难题的关键在于将目光从“刑罚权如何扩张”挪至“刑罚权因何扩张”。只有厘清“刑法因何扩张”这一前提，才能使法律对社会的回应具有“较为客观的公共目的”，不至沦为纯粹的统治工具。通说认为，刑法的正当根基来自于对刑法法益的保护。从认识论角度，作为客体的保护利益，只有加之主观能动性才能被主体所通晓。基于此，民意必是认知“保护利益”的关键途径。法益概念的“符号本性”意味着其在知识里可被塑造、改变和转化，也就是说它是可以随意被社会界定和构建的。民意无疑是社会表达自身观点最重要的依据。在此意义上，与其说法益是被（法学家）发现的，不如说其是被（某一群体）表达的。因此可以说，“民意”是影响刑事立法的关键因素。

（二）概念之含义：民意亦可偏激

关于“民意”能否偏激，存有两种声音。否定说对此否认，并将其视为了解民生问题的关键途径。肯定说则认为民意必然偏激，将其视为“群体无意识”的情绪化表现。上述观点在民智未开的18世纪或许有些道理，但在民智普遍开化，权利意识渐强的当代早已有失公允。上述观点两极化的原因在于：民意未被精准细分，以至混淆“民意”与“偏激民意”，要么将两者等同，要么将两者彻底割裂。“民意”是启蒙运动的产物。卢梭将其分为公意（the general will）和众意（the will of everyone），前者着眼于公共利益，是人民集体意志的体现，后者仅指个别意志之总和。密尔在此基础上将现实中的众意定义为民众意愿（the will of the people）,包括代表大部分民众的意愿或最活跃民众的意愿。综上，民意可大致分为狭义民意和广义民意：前者指全体民众在充分交流和理性思考下对公共利益所达成之公意，后者指部分民众对公共事务或社会现象所秉持的较为相近的态度、观念和意见之总和。

霍布斯创设了“一切人反对一切人”的自然状态：身处其中的自私人类出于自保，必会放弃珍贵权利而寻求达成某一契约。贝卡利亚以此“自然状态”为视角提出：人类通过转让一份份最少量之自由而结晶形成惩罚权，以阻止“个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时混乱之中”。“人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人同意，不能把任何人至于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权利。”建立于公意之上的契约最终外化或演化为宪法规范。以此为基础，刑法得以代表并维护全体社会成员之核心利益。广义民意是刑事立法中划定干涉范围的重要依据。西原春夫将其称为立案的原动力或刑法的基本要素。因为其在一定程度上反映了国民保护自身利益的欲求，而这种欲求是制定刑罚所必须考虑的。广义民意包含理性和非理性的民意，只有理性民意才具有影响刑事立法的正当性。涂尔干认为，如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪，这种集体意识不因个体、时间和空间的改变而改变。与此对应，在结果层面与理性民意看似相同的偏激民意（非理性民意）虽同是部分民众之意见合集，却不具备影响刑事立法的正当性。原因在于：从宏观看，其为个人片面、情绪化欲求的简单叠加；从微观看，民众个体未经通盘了解并进行理性衡量；从历程看，其仅为短期聚集而成，未经历长期积淀；从效果看，其并非公众可通约性价值观念的准确表达。

二、偏激民意的图景

中国自古便有“顺应民意”之传统。正所谓：“民惟邦本，本固邦宁”。“以民为本”思想为当代执政者所继承，形成“以人民为中心”的治理理念，并透过刑事政策作用于刑事立法中。但此“民意”与“偏激民意”并不相同。具体而言，中国式的“偏激民意”具有以下特点：

（一）多聚焦于刑事个案

“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”学界对“刑事个案”的具体定义并不明确。《辞海（词语卷）》将“个案”解释为：作为特殊情况下的个别案件或事例。其中，“个别”有单个或少数两种应然之义。在法学语境下，其分别对应“法适用”和“法制定”两个层面。在法适用中，个案通常表示某一个具体的案件，即三段论推理中的待决事实；在法制定中，个案一般代表与“多数案件”相对应的“少数案件”。本文所论之“个案”指后者。本文认为偏激民意所关注的“个案”有三个特征：一是发生概率较小。案件的发生概率指某类案件在特定时间内发生的次数，是表明案件多少的最主要指标；二是概率相对较小而非绝对较小。案件发生率是相对概念，其应与相似违法行为类型相比较；三是纯粹偶发或现行规范可解决。“法律不应理会稀罕之事”，纯粹偶发案件对于立法者没有任何参考价值。为现行法规范可调整的案件重复立法必然违背“如无必要、勿增实体”的思维经济原则。

个案本身不具备推演出法规范的特性。一方面，两者实际分属于不同维度，前者是“实为”，后者是“应为”，两者之间难以直接沟通。亦即，刑事立法对于特定事实行为是否予以犯罪化决策，须建立在诸如法益衡量等其他价值评判基础上。另一方面，构成要件具有自由保障机能和区分罪与非罪的个别化机能。两机能的实现与其类型化特征密不可分。立法者在形成规范时，总是将反复出现的、具有共性的事物整理、提炼为类型。这必定建立在相当数量的案件之上，否则提炼出来的“共性”要么过于限缩，要么过于宽泛，无益于准确定罪量刑。

（二）呈现单一对立价值

偏激民意往往表现出两极对立的单向度价值取向，原因在于民众深受“善恶二元对立”之朴素正义的影响。正义有张普洛透斯似的脸，变幻无常。经验主义者休谟认为，正义是为弥补某些心灵特质与外界情况结合而产生的种种不便而达成之协议；理性主义者康德认为，正义是自理性派生而来的先验概念，包含“精密思辨能自此发展之一切事物”；罗尔斯则认为正义最重要的问题是社会和经济的不平等及以此为基础的合法期望的调节。上述观点共通之处在于将正义视为一种理想的价值评价标准，进行此价值衡量的前提是“理性的人和理性的分析”。但这与“朴素正义”早已相去甚远。正如“朴素”所蕴含的“最初”之意，两者是起点与终点的区别。与其纳入正义的范畴，毋宁将其视为一种未经总结升华、检验引导的初步道德感。

在经验哲学看来，“善”与“恶”仅是一种价值符号，其本质是一种情绪。人们一开始相互品评，尊重的观念便在他们心灵中形成，善的观念随之产生；一切有意的伤害都变成了凌辱，恶的观念也随之产生。伴随恶行而来的是正义的惩罚。在任何惩罚本身中，都必须首先有正义，而正义就构成惩罚概念的本质。因此，善恶之分造就了正义的起源，而“对恶之惩罚”则为“正义”这一符码注入最初的价值内涵，这便是“素朴正义”的本质所在。朴素正义在我国有着深厚根基，从“杀人偿命，欠债还钱”“以其人之道，还治其人之身”等俗语可窥一斑。反对邪恶以及代表邪恶的强权是民众关注的永恒主题。正如福柯所言，在反对法律、富人、权势者、官吏等方面极易获得人们的认同，哪怕是日常生活中的微小斗争都能变成英雄史诗。在多种因素聚集下，一个简单却符合本能冲动的内在伦理共识逐渐形成，成为国人的共通之感和说理前提，进而凝聚成特定社会群体的长期积累的情感记忆，其中最强烈的情感诉求是“追求善良、消灭邪恶”。“在公众视野中, 被认知为司法个案的任何社会事实, 都是善与恶的一种展示, 而惩恶彰善的人性取向决定了社会公众自觉地以善恶作为对个案是非判断的重要依据。”总之，偏激民意根植于民众对“善”与“恶”的朴素认知中，这种价值来源具有单一性、对立性、部分性和片面性；与之对应，理性民意形成于多种价值观的不断碰撞和交融之中，这种价值来源无疑更具有多元性、包容性、完整性和全面性（见图1）。

（三）因时因地不断变化

偏激民意随表达群体、传播时间和聚集平台的不同而变化。原因在于偏激民意是对现实的应激式反应，本质是一种运用直觉解决问题的思维。其强调“恶”都应被惩罚。刑法是一般社会大众在各种法律中最感兴趣的领域，各形各色的犯罪情节是民众历久不衰的关注主题。在个体高度关联化、风险极度不确定的今天，这种情感易将我们带入被害人角色，进而在民众个体中引发一种感同身受的情感。因此，人们对犯罪的憎恶远大于宽宥，常常一提犯罪，不论罪刑轻重，便机械地认为“犯罪=恶”“犯罪=恶人”，对其均应予以刑罚甚至重刑治之。可见偏激民意实质为情绪化意见和个人偏见欲求的集中表达，极易受外部因素干扰。此种民意难以成为反应民众真实诉求的理性民意。

三、偏激民意对刑事立法的消极影响

刑事立法过程是一个由立法者到守法者，再由守法者到立法者的闭环过程。法律者为链接两者的中介点。只有透过偏激民意对这三者的影响轮廓才能完整展现其对刑事立法影响的全貌。

（一）立法者层面

立法者总是针对某一特定社会现象而立法，并将其“溶入”构成要件中。因此，立法者视线始终离不开社会中的各种“现象信息”。互联网的兴起使得“传统信息”变为“现象信息”。同时，大量急需“惩恶扬善”的刑事个案在多重因素促和下不断呈现。必须对其回应的压力最终反应至立法中。“刑法在建立和维护规则方面具有的关键作用，在增强规则执行方面体现的直接效力及在塑造道德权威方面具有天然优势。”使其在与其他法律规范竞争中脱颖而出，被立法者优先选择。根据法的“规范失灵”理论(the law of“normative failures”)，社会规范具有灵活高和低成本的优势，当规范自身失灵或失败时，最佳的社会控制体系通常才会以法律补充规范。国家和社会不应寄希望于刑法去创设一个高效文明的现代治理体系。古代中国的社会治理一直是“大棒加胡萝卜”模式，作为“大棒”的法（古代刑法）从未被看作规范私人活动和经济活动的手段，而是被视为维护政治和公共秩序的纯粹工具。但现代意义之刑法则完全不同。不可否认刑法具有天然的“工具属性”，但这种属性必然受到法治国原则的严格限制。立法者对偏激民意的回应是刑法工具属性过度彰显的表现，必然会损害刑法的权威。

（二）法律者层面

以法律知识的创制、学习和运用为核心任务的人就是法律者。在当代社会，许多民众更愿独自获取信息并凭模糊道德感作出判断；很多法学专家也早已放弃与公众互动的职责，退守一亩三分地内，仅同领域内人士打交道。法律从业者互动的缺失产生“劣币信息”驱逐“良币信息”的效果，信息的单向流通最终导致“信息茧房”的产生。上述现象会对刑法产生以下影响：（1）影响刑法“司法法”的性质。刑法是司法法，以法的安定性为指导原理。法的安定性指其认知可能性、操作可能性与实践可能性的安定性。这必然要求犯罪圈的扩大应是可预测及有序的，即有计划的渗入某领域，依“从无到有”“由粗到细”原则进行调整，这符合社会变迁的一般规律，也便于民众更好接纳。此般有迹可循的发展脉络是稳定均衡法律体系的必然要求。如果公众视野局限于偏激民意的短期背景中，会影响刑法规范稳定性。（2）影响刑法“补充法”的性质。刑法“补充法”性质是由最低限度原则决定的：刑法在多数情况下必须将犯罪化作为最后手段。这要求刑法对某现象进行干涉前必须要回答两个问题：除了刑法是否再无其他治理途径？刑法是否可以有效的规制这一行为？这两个问题不仅仅由立法者回答，还应由法律者进行思考。在法律者充分表达之前，如果立法者径直将其划入犯罪圈内，只会加大社会对刑法的依赖，反过来将再次促使刑罚扩张。

（三）守法者层面

我们很容易相信，在一个公正的世界里，各种社会危害都有明确并且可以辨别的根源，且均能妥善解决。当今社会，尤为如此。“出于对法治的憧憬,人们希望将所有问题都放入法治这一‘魔瓶’予以消除。”主持正义的刑法顺理成章成为人们希冀解决所有问题的最佳良药。在智能化信息时代，信息传播主体的多样化和信息平台的互动性使得民众的公共精神开始觉醒，但受身份匿名、关系平等和表达随意等特性影响，个体情感宣泄性信息亦开始涌现。因民众理智化、法治化和自制化程度参差不齐，公共精神难以被有效唤醒，个体情感往往会取而代之。立法者的回应实质是对个体之回应。此种“反馈—回应”的互动模式将使“刑罚”及其衍生品不断渗入我们的生活。卢梭称刑法为法律的法律，意指刑法为所有法律提供了最为真实可靠的威慑。对国民而言，无论从观念上还是身体上，理应离其越远越好。但现实恰恰相反，刑法尤其是刑事立法正逐渐成为人们日常生活的一部分。在思想的洪流中，充斥着个人情感的、非理性的、具有强烈入罪倾向的个人欲求通过共鸣圈的不断扩大，朴素道德情感可能会影响法治理性。偏激民意可能由此而成，并最终辐射至刑事立法中。然而在这场舆论宴中，很少有人发现自己表达的观点并非源于自己，而仅是他人意见的投射。

四、刑事立法对消极影响的自我克服

（一）立法者层面

1.转变立法价值。立法价值应由“问题导向”转为“观念塑造”。以往立法活动多被视为解决社会问题的手段，这是“问题导向”立法价值的体现。但刑事立法不单单是治理手段，更是普法过程。立法者应以理智客观的立场引领民众的法治观念，而非反其道而行之。价值观是可以由法律创造、培育的。人们可以通过颁布或修改法律，从而使公共舆论按照人们所期待的方向发展。要改变传统犯罪观，刑事法的修改乃是至关重要的契机；因为立法向来都不是少数人‘闭门造车’的封闭化过程，无论是立法中的利益博弈，还是立法后的条文阐释，抑或是舆论的通俗化解读，都能够起到强烈针对性的宣传教育作用。例如，正当防卫制度从“束之高阁”到“崭露头角”再到如今司法实践中的“全面开花”，生动上演了一堂以司法机关为主导、社会公众为听众的普法大课，对法治观念的形成起到了良好促进作用。刑法具有“以非难之法律手段，公正报应犯罪，体现公平正义”的社会伦理性质。此种“分配正义”与公民正义观紧密相连，应以刑事立法活动引导民众法治正义观的塑造。

2.彰显立法理性。哈耶克认为制定法律是最具有严重后果的发明之一，其影响比发明火和火药还要深远。因为法是一种影响、塑造人类心灵的灵魂改造术。对于这种巨大又可怕的力量，立法者不但要慎用、少用，更要理性的使用。刑事立法理性包括立法的形式理性和立法的实质理性。在本文看来，立法形式理性主要指立法主体组成的科学性；立法实质理性指立法权力应受的严格规制。1997年《刑法》的修订由全国人民代表大会通过后，十一个刑法修正案均由全国人大常委会制定并通过。一旦通过，两者在法律效力上无任何区别，均成为现行《刑法》的一部分。但全国人大常委会与全国人大在法律制定的权限、制定权背后的权威性、权威性背后的民主性、民主性背后的正当性方面具有极大差异。立法实质理性强调对立法权力的实质性审查，宪法是其规制的依据。观照行政法和宪法所构建之比例原则，于刑事立法而言，规制方式主要包括手段审查和后果审查：前者主要是审视所采取的立法手段是否适当，即是否可以完整的保护所欲保护之利益而无遗漏或外溢；后者指应选择对国民行为自由伤害最小并可取得最大化立法效益的方案。基于此，在立法前期，一个完整详细的立项报告是必不可少的。其中的核心部分应当包含：本立法解决什么利益矛盾，本法利益安排的基本方案（方向或原则）是什么，有无别的可选方案，这样安排的利弊得失估计，对现在和将来的影响的估计。

（二）法律者层面

1.组建以法教义学为中心的法律共同体。欧阳本祺教授提出“刑法学术共同体”这一概念。此概念还可推而广之“刑法共同体”和“法律共同体”概念。法律体系的完善不仅仅需要立法者的干预，更需要法官和其他法律学习者（others learned in the law）的共同努力。应当强调的是，其中应当包含立法实务工作者，具有代表性的是全国人大宪法和法律委员会成员，其直接影响立法活动的专业性。刑法文本的有限性决定其不可能容纳所有犯罪行为，刑事立法的严苛性决定其不可能及时回应所有不法行为。此时以解释论为基点的刑法教义学就显得尤为重要。它为法律共同体提供了比法律文本更加具体完善的预设法律规则。同时，刑法教义学的准备和输入是刑事立法的必要前提。一方面，刑法教义学具有“指导和评估刑事立法理念和技术的功能”，以刑法教义学为基底的立法方案更具有规范性和科学性；另一方面，刑法教义学也为刑事立法的范畴划定大致边界，以防其他不合理因素介入，避免走向纯粹的极端立法论。立法者应忍受法教义学的“批评”，因为“如果一部法律要有较强的生命力,那么立法者事先就必须对有待规范的生活关系、对现存的规范可能性、对即将制定的规范所要加入的那个规范的整体、对即将制定的这一部分规范必然施加于其他规范领域的影响进行仔细的思考和权衡。只有当所有这些前期工作完成之后,真正的立法活动才能开始。”

2.构建以法益论为基底的立法批判范式。批判立法的法益概念曾被视为“德国刑法学为欧洲法律文化所奉上的最为重要的馈赠之一”。但近来却屡遭“信任危机”。其原因在于：犯罪化的问题早已为立法者的需罚性思考所支配，为保持其在更大框架内的关联性，法益概念被无限泛化和抽象。而这无疑也令其失去存在价值。因为“法益”最大的价值在于作为一种先于法律的、隐藏于社会现实的、可以检验规范实质合法性的自然法秩序。笔者认为，应当以个人利益为出发点，坚持严格的、实质的法益概念，以期对刑事立法活动作出反思性批判。具体而言，法益的立法批判机能包括四方面：目的批判、体系批判、要件批判和要素批判。目的批判，指考察是否存在值得刑法保护的法益和“待入罪行为”能否对他人法益造成实质侵害。如同性恋行为中并不存在值得刑法保护的公众性感情，吸毒行为未对他人造成任何实质伤害，两者均不应犯罪化。体系批判指，刑事立法应以不法构成要件所保护之法益为准，将保护相同或类似法益的不法构成要件同列于同罪章中，或同一罪的不同款项中。如《刑法修正案（十一）》一次审议稿草案将高空抛物行为增加为刑法114条第2款。“亚条款”地位说明其必然被第一款“其他危险方法危害公共安全”行为所包含。但前者危险性显然达不到后者程度。第114条与第115条实际系同一行为根据法益侵害程度不同而划分的具体危险犯和实害犯。依“抽象危险-具体危险-实害结果”的体系逻辑，对法益侵害程度更低的其他款只能是抽象危险。但第2款中“危及公共安全”显然需由司法机关具体判断，而不可事先拟定，只能是具体危险。且一旦认为入罪标准是造成抽象危险，则意味着处罚范围的无限扩大。《刑法修正案（十一）》第33条将其移至妨害社会管理秩序罪中，正是法益的体系批判机能发挥作用的表现。要件批判，指以规范所欲保护之法益审视构成要件之类型化与具体化。如《刑法修正案（十一）》第2条中的“抢控驾驶操纵装置”行为过于限缩，其对于妨害安全驾驶的行为缺少类型化描述；而“互殴”要件的规定又在一定程度上妨碍司机自卫权的行使。为实现对整车乘客脆弱法益状态的有效保护，应对该罪构成要件进行进一步修整。要素批判，指以规范所欲保护之法益为指导，排除构成要件要素内无关之成分。如《刑法修正案（十一）》第35条的“英雄”与“烈士”，其保护的法益为公众情感：因其在《刑法》第299条之后，故难以将其保护法益定性为个人法益；且该罪本质上属于言论自由的刑法规制范畴，将其法益定义为“公众情感”较之于“社会价值观”等概念更为具体，可更好区分行为的违法性程度，以充分保障公民言论自由之权利。因“烈士”的含义较为明确具体，且极具现实意义，故民众对其存有明确而强烈的情感。这种具体、明确的情感同聚众淫乱罪所保护的公众性情感法益一样，可类型化为特定的人类生活利益，因而值得刑法加以干涉。但“英雄”含义极为宽广，民众仅对其存有抽象的模糊的道德情感。因此，以要素批判角度出发，这种情感不应被“刑法法益”所涵盖。否则，将不利于刑法预防目的之实现。需要强调，法益的前述四项立法批判机能应当依据一定的位阶顺序展开（见图２）。目的批判居于首位，因为其是对立法正当性的审视。只有在肯定立法正当性的前提下，才能展开对法条所处位置和其内部结构的批判。位于第三阶层的是“构成要件”批判，旨在考察法益保护方式是否具有明确性和类型性。对“构成要件要素”这一法条基本组成单位的批判应当放到最后，因为其涉及的问题通常还需要结合解释论予以解决。

（三）守法者层面

1.普法前提障碍的清除。陈兴良教授20年前所提“法学专业槽”理念仍振聋发聩。如今呈现出“刑法研究越来越专业化，刑事立法越来越平民化”的奇怪趋势。这不仅因为学界愈发倾向于抽象的逻辑规范建构，以致出现理论和实践分离的局面。更是由于刑法专业性知识只能领域内传递，难以向外扩散，导致民众以及代表民众的立法者只能以非专业视角审视刑事体系。不可否认，当前刑法学体系内存在“多套话语权并存”的局面，但对于诸多刑事基本原理是具有共识的，这些共识恰是外部输出的重点。退一步讲，不同法律观的表达和交锋往往比单一的价值输出更加令人印象深刻。另一关键在于刑法知识应关注中国场景，创建外来理论结合中国实践的本土化规范体系。“法律是自己民族的创造物，而不是凌驾于人类之上的‘造物主’所赐之物。”我国的法律问题必须要立足于我国法制传统与当代国情才能最终被民众认可。

2.普法过程障碍的疏解。立法者是抽象意义之主体，实际由被依法选举的精英民众组成，很多时候其对于刑法规范的认知与普通民众并无二致。而且精英民众作为民众代表，必然会受民众意见影响，民众对罪刑规范的认知必然会通过精英民众传达至刑事立法活动中。因此，立法专业性的回归必然包括民众法律素养之提升。刑法用语的非民俗性及表达有限性决定了市民应当被说明、被教授。以往民众对刑法条文的了解大多来自起诉书、判决书的部分信息。如今律师、法官和法学专家等在“教授过程”中的作用愈发重要。法律共同体必须要持续的、扩大的对民众及立法者进行有益影响，才能真正起到教授作用。知识分子负有打破常规，破除偏见，传播新思想的任务。法律共同体成员则更为重要。法律人应担负起“普法”责任，走出象牙塔，放下高精尖，发出自己的声音，发出少数人的声音，发出不一样的声音。同时，新闻媒体的责任也不容忽视。早在电视盛行的年代，新闻节目就成为一种娱乐形式。如今这种娱乐化的趋势更加显著。这给予我们两点启示：一是提高媒体的专业素养，完善责任监管机制；二是理性对待新闻大数据。立法过程中利用大数据材料，要注意材料的科学性，警惕大数据崇拜，防止落入算法的陷阱。

五、结 语

在刑法教义学“声誉鹊起”的当下，批评立法的做法似乎很“不合时宜”。但批评仅是手段，为实现下次更好的立法才是目的。“法律规范如同根植于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中。只有在国民这里，法律规范才找到其牢固的立足点，也只有在国民这里，它才具有其发展的动力。”可以说，良好的立法始于国民理性的认知与表达。现实中，民众对刑事个案的过度关注，立法者对民意的过度回应的社会现象，我们应高度关注。立法者应避免将民意视为立法的唯一参照指标和变量，国家应注重提升国民法治正义，培养法律共同体价值，进一步增强立法者理性造法能力。

来源：《刑法论丛》2021年第4卷（总第68卷）

作者：柳忠卫，山东大学法学院教授、博士生导师，法学博士

          张民兴，山东大学法学院硕士研究生