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一、我国刑法学界的牵连犯

(一)牵连犯的概念与成立要件

牵连犯一词源自于德语，由日本传至我国。作为一种独立的罪数形态，它是从观念竞合蜕变而来1。在刑法学的发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统而完整表述的是德国著名刑法学家费尔巴哈。他在受命起草的1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》中将牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规，或者确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”2我国刑法理论界以“目的牵连犯说”为主流，一般认为牵连犯是指行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其它罪名的犯罪。例如行为人伪造公文骗取他人财物，其中骗取他人财物为行为人之主观目的，骗取行为成立诈骗罪，与此同时伪造公文的方法行为又触犯了伪造公文、证件、印章罪。学者一般认为，牵连犯的成立应当具备以下的要件：首先，行为目的的同一性。行为人必须出于一个犯罪目的，如果行为人是在两个以上的犯罪目的的支配下实施了数个犯罪行为，数个犯罪行为相互独立，而构成数罪；其次，行为的复数性。行为人必须实施了两个以上独立的犯罪行为，此为行为之间存在牵连关系的物质基础；再次，行为的牵连性。数行为之间应当存在牵连关系，目的行为与方法行为体现为手段与目的的关系，而目的行为与结果行为则表现为原因与结果的联系；最后，行为的异质性。数个危害行为必须触犯不同的罪名，如果数个危害行为触犯同一罪名，则不可能成立牵连犯。

(二)牵连犯的处罚原则

在我国刑法学界，关于牵连犯的处罚原则历来备受争论，观点良多。但是归纳而言，不外乎三种主流学说：一是数罪并罚说。这种观点主张对于所有的牵连犯都应当实行数罪并罚；二是从一重处断说。这种学说的持有者认为，对于牵连犯应按数罪之中处罚最重的罪名定罪，并在其法定刑幅度内酌情从重处罚；三是双重处断原则说。这种观点认为，对于牵连犯既不能一律适用数罪并罚的处断原则，也不能均从一重处断，而应当在一定的标准下根据具体情况区别对待。由于所依之标准不同，双重处断原则又可分为以法律规定为标准的双重处断原则和以罪行轻重为标准的双重处断原则。以法律规定为标准的双重处断原则要求司法者在对牵连犯科处刑罚时严格依照现行法的明文规定，对于刑法明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行并罚，如刑法第157条第二款规定之“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚”；对于刑法明文规定的从一重处断的牵连犯，应当从一重处，如刑法399条第3款规定之“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；对于刑法明文规定的以一罪罪之的牵连犯，应当以该罪名定性；而对于刑法无明文规定的牵连犯，可以适用从一重处断原则。而以罪行轻重为标准的双重处断原则，是以行为的危害程度为准据的，该原则要求对于危害程度一般或者较轻的牵连犯，应适用从一重处断原则，对于危害程度较重或者重罪的牵连犯，则应实行数罪并罚。

二、 牵连犯的废止

(一)牵连犯的存废之争

自从牵连犯作为一种独立的罪数形态进入刑法领域之后，关于其存在合理性的争论未曾休止。伴随着刑法学理论大观园中百花齐放之状日益凸显，这样的争执愈演愈烈。在理论界，存在着两种针锋相对的学说：废止论和存置论。主张废除牵连犯的学者认为：第一，同样是牵连犯，刑法分则却采取了不同的处理原则，废除牵连犯能较好地消除目前所存在的混乱现状；第二，罪数形态在理论上的复杂化部分源于牵连犯理论，取消牵连犯的概念，可以避免罪数形态理论的繁琐化，避免牵连犯与其它罪数形态理论之间相互关系和区别的不必要争论；第三，我国刑法未明文规定牵连犯这一罪数形态，意味着不承认牵连犯；第四，从比较法的角度看，在刑事立法中规定牵连犯的国家屈指可数，英美法系国家自始不承认牵连犯，前苏联和东欧国家的刑事法规范中也无牵连犯之踪迹，目前可考的牵连犯成文化的国家或地区只有日本和台湾3。而存置论赞成者却不以为然，他们认为：第一，牵连犯理论的构造是实践的需要；第二，研究对象本身的复杂性不是将其逐出研究范围的理由；第三，刑法理论研究对象的确立不以刑事立法为圭臬；第四，将牵连犯并入其他犯罪形态并不能根本解决问题；第五，他国的立法变化不是我们的刑法理论应否设置牵连犯的决定因素4。

笔者认为，无论是从法理学的角度，还是立足于中国的刑事立法与司法现实，在中国的土壤之上，牵连犯的“种子”都无法生根发芽，更不可能期待其开花结果。因此，牵连犯的废止是大势所趋。

(二)牵连犯废止之理论基础

事物总是具有内部和外部的规定性，内部的规定性体现在自身的属性，而外部的尺度往往见诸同他事物的联系。分析事物的合理性或者探究事物的价值，应当首先从其自身的   角度出发，进而延伸至事物的外部状态，所得的结论才更具有妥适性，更加使人心悦诚服。

笔者支持牵连犯废止论，着眼之处正是在于牵连犯的本体。

事物的概念由内涵和外延构成，内涵的抽象性与外延的具象性使人们可以区分此事物与彼事物。然而事物的本质由其内涵而定，外延不过是内涵的衍生品，内涵的性质决定着外延的范围，内涵的合理性决定着外延的合理性。从逻辑学的角度看，事物的内涵都是通过对其的定义来描述，而亚里士多德的“属+种差”的定义模式自古以来被认为是最经典的定义模式。诚然，对于牵连犯的定义从来都是众说纷纭，但是为我国大多数刑法学者所接受的是“目的牵连犯”之说——行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其它罪名的犯罪。这一定义揭示了牵连犯是一种罪数形态的本质属性，而牵连犯的区别性则落在“行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名”这样的修饰语之上。简短的文字描述出传统意义上牵连犯成立所应当具备的四个要素——目的的同一性、行为的复数性、行为的牵连性以及行为的异质性，其中最为核心、也最有争议的是数行为之间牵连关系的认定。顾名思义，牵连关系是牵连犯之所以称之为“牵连犯”的首要根据。

如何认定牵连犯中的牵连关系，理论界一直存在着以下三种学说：第一，主观说。主观说又称犯意继续说，认为应当以行为人主观上是否存在使方法行为抑或结果行为与本罪发生牵连的认知为牵连关系成立的要素，它关注的重点在于行为人的主观方面。如日本著名学者牧野英一指出牵连犯要件，就犯人之主观论之，只须犯人以手段、结果之关系使相牵连即可，且“以此为已足”5；第二，客观说。客观说又称客观事实说，这种学说的持有者主张以行为人实施的本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上是否存在着牵连关系为标准来判断牵连关系的有无，至于行为人在主观上有无使之成为方法行为或者结果行为的意思，在所不问；第三，折中说。折中说又称主客观结合说，它认为应当综合主客观两方面来认定行为之间的牵连关系，成立牵连犯既要有本罪行为与其方法行为或者结果行为在客观上的关联性，又要求行为人在主观上存在着关联彼此的认识和意志。

三种学说之中，主观说和客观说不免有失偏颇，过于片面，故而一直以来，无论是刑法理论研究者，抑或是刑事司法者，在认定行为间牵连关系之时，多采纳折中说。然而，将此三种学说作为认定牵连关系的理论支撑实际上都是不妥当的。牵连犯是刑法领域内的一种罪数形态，因此判断数行为之间牵连关系的有无应当站在刑法的角度，而非以一般的社会价值为准据。根据行为人之主观意思或者一般社会对于行为间关联必要性的认识尺度来判断行为间的牵连关系，既背离了罪刑法定原则的要求，也无可避免地造成了判断的随意性，导致了实践当中对牵连犯认定的不统一。近年来，有学者提出了“犯罪构成包容说”，以此来对犯罪行为之间的牵连关系加以界定，笔者对此种学说深表支持。“犯罪构成包容说”认为，判断方法行为或者结果行为与本罪行为之间是否存在牵连关系，应当探究该方法行为或者结果行为能否被本罪的犯罪构成所包容，如果方法行为或者结果行为包容于本罪的犯罪构成，则认为行为之间存在牵连关系，反之则视为独立的行为。“犯罪构成包容说”的进步意义在于其既遵循了罪刑法定的原则，使判断牵连关系的依据回归到法律规范，促成了认定牵连关系的法定化，也消弭了传统标准模棱两可、不易操作的缺陷。根据该学说，伪造国家机关公文骗取他人财物的行为构成牵连犯，而司法工作人员收受他人贿赂后徇私枉法的行为则不成立牵连犯，原因在于伪造国家机关公文的行为属于诈骗罪犯罪构成中的“虚构事实”行为，而收受贿赂的行为却游离在徇私枉法罪的犯罪构成之外。笔者认为，“犯罪构成包容说”是一种正确的学说，它是判断行为间牵连关系有无的唯一合法、合理的标准，它的提出还原了牵连犯的原貌。由此可知，在具备了目的同一性、行为复数性、行为牵连性以及行为异质性等要件的前提之下，如果方法行为或者结果行为为本罪的犯罪构成所包容，那么行为人实施的数行为成立牵连犯。

然而也正是因为“犯罪构成包容说”的问世，废止牵连犯的呼声日益显得铿锵有力，在这场“论战”中逐渐占据上风。我们认为，理论存在的合理性应当依托于它的价值，事物的价值则直接表现为其是否被需要。当一种理论属于另一种学说的复制品时，它便失去了独立的价值，从而失去了存在的必要性，正是“犯罪构成包容说”的妥适性给了牵连犯如此的归宿。根据这一学说，成立牵连犯的数行为之中，方法行为或者结果行为被本罪的犯罪构成所涵盖，由于本罪行为也被规制在本罪犯罪构成之中，因此方法行为或者结果行为实际上与本罪行为结合成一个复合行为，这种复合行为充实着本罪的犯罪构成。既然同属于本罪的犯罪构成，那么方法行为或者结果行为在客观上已经失去了独立性，而成为了本罪复合行为的组成部分，由于方法行为或者结果行为同时被其它法律规范所调整，故而这种犯罪表现为一个行为同时触犯数个罪名，在罪数形态领域，想象竞合犯指向的对象就是这种犯罪形态。一般认为，想象竞合犯是指行为人出于一个犯罪故意，实施一个犯罪行为，而同时触犯数个罪名的犯罪形态6。因此基于“犯罪构成包容说”，我们可以得知牵连犯的本质属性早已被想象竞合犯理论所阐释，而想象竞合犯理论与法律实践的相对完善，势必使牵连犯退避三舍，并最终退出历史的舞台。

(三)牵连犯废止之现实依据

如前文所述，事物总是具备内部和外部的双重规定性，内部规定性是指事物的自身属性，它是事物的本质规定，而外部规定性体现在事物与外界的联系，是事物的次要规定。但是，事物的外部特征具有独立的价值，事物与外界的联系一旦呈现出一种恶性的现有状态或者发展趋势，其存续的合理性就会受到质疑。我们认为，“犯罪构成包容说”的提出从牵连犯本体的角度否定了其存在的意义，是废止牵连犯的根本依据，而牵连犯在法律实践中的困境则反映了其外部规定的紊乱，是应当取消牵连犯的又一重要原因。

法律实践是法学理论研究的归宿，刑法理论的研究应当以刑事法律实践为圭臬。当一种刑法理论在刑法实践中找不到出路时，这种理论便成了空中楼阁，摇摇欲坠。令人遗憾的是，我国刑法学界关于牵连犯理论的研究并未对相关的法律实践产生应有的指导作用，相反，牵连犯领域内法律实践的错综复杂和杂乱无章与牵连犯理论的不完善息息相关。理论的困惑造成了实践的困境，实践的困境宣告了理论的“死刑”。

笔者认为，在我国刑事法律实践中，牵连犯面临着立法与司法的双重困境。从刑事立法的角度看，虽然我国1979年颁布的第一部刑法以及1997年经修订后实施的现行刑法对牵连犯的概念并未作出明文规定，但不可否认，由于受牵连犯理论的影响，在一些条文规定中体现了牵连犯的影子7，如《刑法》第120条第2款规定的组织、领导和积极参加恐怖活动并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，第198条第2款规定的为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或者疾病等保险事故的，第196条第3款规定的盗窃信用卡并使用的，第399条第4款规定的司法工作人员收受贿赂，徇私枉法、枉法裁判或者执行判决、裁定失职、滥用职权的……刑法分则罗列的这些条款，是立法者在总则未规定牵连犯的一般概念和认定标准的前提下，对于某些特定犯罪行为的个别规定。但是列举式的规定具有不可克服的局限性，它无法穷尽实践中可能出现并且可能为立法者所承认的牵连犯情形，而根据罪刑法定原则之要求，在列举式的规定下，司法者的自由裁量权被无限限缩，因此容易导致刑事裁判的非公平性。此外，列举式规定下，司法者往往因无法寻求原则性规定的指导而难以协调可能发生的法律规范之间的冲突，这种情况又会造成司法的不协调、非公正，进而减损刑事立法的权威。在牵连犯的界定方面，我国的刑事立法固然存在着不足之处，但是立法者对于自身默认并作出特别规定的牵连犯情形规定了截然不同的处罚原则，才是牵连犯问题的真正瓶颈所在。通过归纳，我们不难发现，刑法典对于类似牵连犯的犯罪行为规定了五种处罚方法：第一，从一重处断。如《刑法》第399条第4款规定的司法工作人员收受贿赂，犯徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪、执行判决、裁定滥用职权罪，又构成受贿罪的，依照处罚较重的罪定罪处罚；第二，数罪并罚。如《刑法》第157条第2款规定的以暴力、威胁方法抗拒缉私的，第198条第2款规定的为了骗取保险金而故意造成财产损毁、被保险人死亡、残疾或者疾病等保险事故的，第241条第4款规定的收买被拐卖的妇女、儿童，又强行与妇女发生性关系，或者非法剥夺、限制妇女、儿童的人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的；第三，直接按照某罪定罪处罚。如《刑法》第196条第3款规定的盗窃信用卡并使用的，直接以盗窃罪定罪处罚；第229条第2款规定的承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，并提供虚假证明文件的，直接以提供虚假证明文件罪论处。第四，直接按照某重罪定罪并从重处罚。如《刑法》第253条第2款规定的邮政工作人员私自开拆、毁弃邮件、电报又从中窃取财物的，直接以盗窃罪定罪并从重处罚。第五，按照重罪的加重犯处理。如《刑法》第240条规定的拐卖妇女，又奸淫被拐卖的妇女的，或者又诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的，定拐卖妇女罪，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑；第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品，又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的，定走私、贩卖、运输、制造毒品罪，适用十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的加重法定刑。由此可知，如果我们承认牵连犯的概念，那么我国刑法规范在对于牵连犯的处罚原则上便存在着显而易见的不协调、不统一的问题。这种问题表现为刑法内部的规范间冲突，是不利于刑法运作和发展的，也对刑法的严肃性和规范性产生了的一定的冲击。

在刑事司法领域，牵连犯理论的缺陷同样给法律实践造成了不容忽视的负面影响。首先，我国刑法典中并无牵连犯的概念，刑法学界也尚未形成界定牵连犯的统一标准，因此司法者在个案中的自由裁量权往往得以无限扩张。由于司法者的个体属性不同，加之个案所处的时空等外部条件不尽一致，实践中很多相同或者类似的犯罪行为，往往受到不同的评价。例如盗窃枪支并使用该枪支劫取他人财物的行为，在司法实践中有时被界定为成立牵连犯，有时却被认为属于相互独立的数个犯罪行为，伪造货币后又出售或者运输货币的行为，往往也会被贴上不同的标签；其次，由于牵连犯的处罚原则在理论界尚未形成定论，而法律文本之中也未见其踪迹，因而在司法实践中，当裁判者遭逢刑法已经对之明文规定了处罚方式的被默认为牵连犯的犯罪行为之外的行为时，其主观能动性的充分发挥往往会产生同罪异罚的结果。例如分别有行为人A和行为人B盗窃枪支后持有盗窃的枪支劫取他人财物，由于刑法文本并未对这样的行为作出处罚规定，所以存在一种情形，即A和B的犯罪行为都被界定为成立牵连犯，但是A的行为被认定为构成抢劫罪，而B遭受到了数罪并罚。这种同罪异罚的结果既违背了罪刑相适应与刑法面前人人平等的刑法基本原则，也导致了法律适用的不统一，从而进一步造成了刑法权威的丧失。我们认为，法治实现的基本条件之一是法律适用应当具有统一性，刑法的良好运行离不开刑事司法实践彼此之间的相互印证、相互协调。然而现有的牵连犯理论却无法发挥指导司法实践开展、推动司法实践进步的功效，相反却造成了司法实践中层出不穷的混乱现象，因而它的存续是不利于刑法的良好运行和良性发展的。

三、取消牵连犯后相关行为的归属

在前文中，笔者论述了废止牵连犯理论的依据，然而破旧旨在立新，牵连犯的概念和理论固然应该被取消，现实的相关犯罪行为却依然客观存在，那么我们又当如何对取消牵连犯后遗留的相关行为加以认定呢？笔者认为，我们应该以三个渠道对相关行为加以分流。

(一)以想象竞合犯认定

笔者在前文曾有述，真正意义上的牵连犯，原型与想象竞合犯不谋而合，其客观上是对想象竞合犯的重申。只是一直以来，刑法理论界和实务界关于牵连关系的界定尺度过于宽泛，以致于某些犯罪行为进入了牵连犯的箩筐。在取消牵连犯之后，对于特定的行为，应当认定为想象竞合犯。在这些特定的犯罪中，方法行为或者结果行为必须为本罪的犯罪构成所包容，而与本罪行为结合成该特定罪名规定的复合行为，充实着该罪的犯罪构成。例如冒充国家机关工作人员骗取他人财物，应当认为其构成了招摇撞骗罪与诈骗罪的想象竞合犯，抢劫、强奸犯罪中暴力伤害他人以排除妨碍的行为应当认定其成立抢劫罪、强奸罪和故意伤害罪的想象竞合犯，从而对其适用想象竞合犯的处罚原则——从一重处断。

(二)以吸收犯认定

吸收犯，顾名思义，是指行为人实施的数行为本来各自独立成罪，但由于相互间具有特定的依附与被依附的关系，因而其中一个或数个行为失去了独立存在的意义而为它行为所吸收的一种犯罪8。在传统罪数形态体系内，吸收犯和牵连犯从未泾渭分明，它们的内涵存在相似之处，而外延也有一定的重叠部分。将牵连犯概念从刑法理论中剔除出去之后，一部分原先往往被认定为属于牵连犯的情形，可以适用吸收犯的相关理论。例如非法倾入他人住宅盗窃财物，一般认为成立吸收犯，但根据牵连犯理论认为其构成牵连犯亦未尝不可，当牵连犯理论不复存在时，我们以吸收犯来对该行为加以定性便顺理成章了。再如非法制造枪支弹药后又私藏的，运输毒品并持有毒品的，均可以在牵连犯理论被取消之后，以吸收犯来加以认定。但是我们应当注意的是，相关行为进入吸收犯的调整范畴必须具备以下的条件：第一，行为人以一罪之故意实施了数个行为，且数行为触犯不同的罪名；第二，数行为必须发生在实施某一犯罪的同一时空过程中，彼此之间存在着严格的依附与被依附的关系。

(三)以典型数罪认定

废止牵连犯后，对于明显又明确构成数罪的牵连犯，一律以数罪予以并罚，这里所谓明显又明确，主要是指行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的其它行为已经独立构成一罪，即行为人是在一个独立的罪过支配下实施的，即使行为人不想或来不及实施原先既定的犯罪，也不影响另一犯罪的成立9。目前大多数被认定为成立牵连犯的犯罪行为，事实上都属于典型的数罪行为，原因在于传统理论赋予许多彼此间相互独立的数行为以牵连关系，从而使之成立牵连犯。在取消牵连犯之后，应当还原这些犯罪行为的原貌，对之以典型数罪加以认定，对行为人实行数罪并罚。虽然现行刑法文本对于一些特定的犯罪行为明文规定了予以数罪并罚，但立法者往往默认其为牵连犯的一种处断原则。在废止牵连犯之后，我们要正本清源，认识到这些特定行为本身就成立数罪，法律明文规定处罚方式不过是提醒司法者注意，而这些条款也就是我们所称的注意性或者提示性条款。以《刑法》第157条第2款之规定为例，行为人在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒海关工作人员缉私的，以相应的走私犯罪与妨害公务罪实行并罚。这一规定本质上属于注意性规定，原因在于行为人在走私过程中的妨害公务的行为是在一个独立的罪过支配下实施的，并且妨害公务的行为不属于走私犯罪的构成要件，因此行为人的数个行为相互独立，构成典型的数罪，对其实行并罚是理所应当的。所以，在废止牵连犯之后，对于原先可能被视为成立牵连犯但事实上构成数罪的行为，应当坚决地予以数罪并罚。

四、结语

牵连犯的概念虽未见之于现行的刑法文本，但我国刑法学界对于它的研究却从未停歇，而司法实践也未能摆脱它的“纠缠”。一直以来，关于牵连犯存续合理性的“论战”虽然激烈，却始终陷于僵局。因此，给出一个确定的答案，是我们应尽的义务。

通过前文的论证，我们不难发现，牵连犯的原貌应当是行为人以实施一个犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯其它罪名，且方法行为或者结果行为为本罪的犯罪构成所包容的犯罪情形。由于这样的犯罪行为可以确定无疑地适用想象竞合犯的理论，而想象竞合犯的理论较之牵连犯的理论鲜有争议、更为完善，因此牵连犯的存续缺乏必要性。此外，牵连犯理论的不完善造成了刑事立法中的不协调现象，导致了刑事司法中的不统一现象，这些现象既有悖于罪刑法定原则的要求，又不利于刑法的运行和发展，因而废止牵连犯具有合理性。

在业已论证了废止牵连犯的必要性和合理性之后，对于原先可能被认定为成立牵连犯的相关犯罪行为应当如何处理，是我们无法回避的问题。通过深入研究罪数形态理论，我们发现应当将取消牵连犯之后遗留的相关犯罪行为通过三个渠道加以分流，根据具体的犯罪情形分别以想象竞合犯、吸收犯和典型数罪加以认定，再根据相应的处断原则进行处罚。如此，在破除牵连犯理论之后，我们能够为遗留的相关犯罪行为指明正确的出路。