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关键词：危险作业罪 现实危险 危化品 罪名竞合

安全生产事关发展大局和人民福祉。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑修（十一）》）为预防重大安全事故，采取法益保护前置，新增危险作业罪。新法施行以来，如何加强新罪名的具体适用，保障司法机关案件办理取得积极成效，是实践中迫切需要解决的问题。2021年9月9日，J省某设区市C区检察院办理的潘某平危险作业案一审宣判，该案系《刑修（十一）》施行后全省首例危险作业案，检察机关在充分收集“现实危险”证据基础上提出的量刑建议被法院全部采纳，为此类案件办理作出了示范，该案也入选了平安中国建设第一批典型案例。本文拟重点结合该案的相关情况，管中窥豹、由点及面，就如何把握危险作业罪中“现实危险”认定等若干法律适用问题做一初步分析。

一、潘某平危险作业案的简要案情及疑难症结

 2020年5月至2021年4月间，被告人潘某平在未经批准和未取得危险化学品经营许可的情况下，利用擅自改装的装有油桶的面包车先后在J省N市C区钟秀西路某大众燃气有限公司原办公经营地址附近空地、城闸大桥停车场附近等地，采用外置电瓶搭电驱动油泵的方式为他人加油作业，共计销售汽油6000余升。2021年4月27日，潘某平将改装面包车停放于N市C区两个居民小区之间的小路上，在为他人加油时改装面包车突然起火，造成潘某平双下肢烧伤、附近的三辆汽车及临街住宅空调等物品受损。经消防救援大队认定，该起火灾的起火原因为面包车载汽油遇电火花爆燃引发。经价格认定中心认定，毁坏财产损失总计人民币26734元。

 2021年7月9日，C区检察院以被告人潘某平涉嫌危险作业罪，向法院提起公诉。2021年7月26日，法院公开开庭审理本案，经审理认为应当以危险作业罪追究被告人潘某平刑事责任，考虑到潘某平具有坦白、认罪认罚、积极赔偿被害人损失等从轻从宽情节，遂以危险作业罪，判处其有期徒刑6个月，缓刑1年。一审宣判后，被告人未上诉，判决已生效。

 在本案办理过程中，因涉及新增罪名危险作业罪，所以在罪名认定、证据标准等问题上持续面临诸多争议。在审查逮捕环节，因“现实危险”方面存在证据不足、定性存疑问题，公安机关以潘某平涉嫌危险作业罪提请C区检察院批准逮捕，检察机关审查认为，本案现有证据仅能证明潘某平违反安全管理规定，未经批准、许可，擅自从事危化品作业，证明其构成危险作业罪的关键证据还不充分，即现有在案证据能够证明潘某平的行为具有危险性，但是否构成严重“现实危险”，还有待进一步查证。这是检察机关自行补充侦查、捕后引导侦查和指控证明犯罪的关键点所在，也是本案乃至此类案件定性处理上的疑难所在、争议所在。

二、危险作业罪办理情况现状扫描

 针对危险作业罪在实践中的适用情况，笔者做了一个“微调研”，由于该罪系新增罪名，正式施行不到2年，无论是整个J省乃至全国案件数量均不多。经调研，2021年1月1日至2022年12月31日，J省全省检察机关共提前介入危险作业罪案件57件，受理审查起诉危险作业罪67件，已审结处理28件，其中提起公诉15件、不起诉13件。就全国层面来看，通过中国裁判文书网进行搜索，仅能检索到107件一审刑事判决文书。

 根据上述调研情况，危险作业罪的适用主要呈现出以下几个特点。第一，“现实危险”认定不清晰。从查询到的裁判文书中发现，公诉机关指控的内容以及法院“本院认为”部分，都缺少对被告人行为是如何“具有发生重大伤亡事故或者共他严重后果的现实危险”的详细论证。而由于该罪的最高刑期为有期徒刑1年，且被告人大多认罪认罚，辩护意见通常也不具体，导致相关案件对“现实危险”认定说理不透彻，未能通过案件办理给该新罪名的法律适用带来更为坚实的指引。第二，绝大多数涉及危化品。根据中国裁判文书网上检索结果，此类案件有89件，如非法储存汽油等“黑加油站”案、在物流集装箱内非法储存危化品、在简易仓库内存放一氧化碳、混合气体等气瓶。第三，罪名竞合现象普遍。从侦查到提起公诉再到宣判，一半以上的案件发生过罪名变更的情况，特别是该罪第（三）项的有关行为，涉及到与非法经营罪、危险驾驶罪、非法运输、储存危险物质罪等罪名的界限区分，给办案机关认定此罪与彼罪、一罪与数罪带来困难。

三、针对危险作业罪法律适用三个焦点问题的分析

 结合上述调研情况及对我省潘某平危险作业案的个案剖析，重点探讨涉及该罪法律适用的三个焦点性问题：

（一）问题之一：对“现实危险”如何把握

 结合潘某平危险作业案，笔者认为，增设危险作业罪主要立足适用轻微业务危险犯，遏制、预防危害生产安全的实害犯。行政法上对事故隐患轻重缓急的裁量无疑会影响刑法规定的“现实危险”认定，但就危险作业罪涉及的隐瞒掩盖事故隐患、拒不消除事故隐患、无证从事高危生产作业三类行为本身而言，其司法认定与重大责任事故罪等传统危害生产安全犯罪并无明显不同。在司法实践中，需要着重研究、作出精准认定的是“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，这一犯罪成立条件是厘清危险作业案件刑事司法与行政执法边界，防止刑法打击面过大的关键。质言之，“现实危险”要素伴随危险作业罪首次出现于刑事立法，在吸收和延续《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）“现实危险”概念的同时，具备独立刑法意义，成为危险作业罪的核心要件。在办案过程中可重点结合以下三个方面对“现实危险”作出认定：

 一是危险来源的特定性。回溯“现实危险”的概念源头，从《安全生产法》的规定可知，出现“现实危险”一般要经历“违规生产作业——重大事故隐患——现实危险”的演进过程，即违规生产作业行为导致重大事故隐患出现，重大事故隐患存续、发展引发重大安全生产事故发生的危险。现阶段仅矿山、工贸、化工等领域出台了重大事故隐患判定标准，其他领域判定标准尚未出台。这就要求办案人员在办理危险作业刑事案件过程中，需要从具体危险犯的角度对本罪加以把握，充分关注危险的演化过程，锁定危险作业行为对重大事故风险隐患和现实危险的实质原因作用。由于刑法第134条之一列明了三类特定危险作业行为，且不设兜底条款，从罪刑法定原则出发，只有行为人实施了前述三类危险作业行为，并由此产生、存续重大事故隐患，最终发展为危险的情况下才考虑适用危险作业罪。

 二是危险程度的严重性。在对危险作业行为的治理中，行政法仍应处于前道关口，对于违章生产、作业导致一般性危险发生的，仅涉及运用行政法规范进行处置。为此，立法对现实危险的严重性程度作出限定，明确只有客观上达到“造成重大伤亡事故或者其他严重后果”的程度，才涉及适用危险作业罪。对于此类事故或后果的界定标准，可参照“两高”《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，即造成死亡1人以上或者重伤3人以上，亦或造成直接经济损失100万元以上。在具体案件中，可结合行业属性、行为对象、行为地点、作业方式、违规严重程度等方面对现实危险的严重程度作出综合认定。

 三是后果发生的紧迫性。在行政违法与刑事不法之间，对事故隐患轻重缓急的判断有着很大裁量空间，只有精准把握由行政违法向刑事不法进阶的临界点，才能实现以少量或极少量刑事制裁，获得最大化排除事故隐患的立法初衷。从刑法谦抑性原则出发，危险作业罪所针对的危险，应是对生产安全、不特定多数人的生命健康安全等构成了真正的、实在的、迫在眉睫的危险，出现了重大险情，或者已发生了“小事故”，造成了程度相对较轻的损害，以致重大伤亡事故或者其他严重后果几乎确凿无疑会发生。之所以没有发生，是因为开展了有效救援、进行了及时制止等介入因素，或者偶然性原因所致，未酿成大祸带有某种侥幸成分。以上紧迫性分析，在个案中的体现须是现实的、具体的、明确的，有事实和证据予以支撑。

 具体而言，实践中检察机关可从以下方面认定“现实危险”：通过从应急管理局等有关部门查询方式，结合行为人供述和相关证人证言，核实行为人是否具有作业资质、从业经历；全面收集作案工具等物证、上下游链条相关人员证言、现场勘验笔录、视听资料等证据，审查行为人的作业方式、作业环境、危害程度；对行为人供述结合其客观行为，审查行为人对危害后果主观故意；对于“现实危险”证据不充分的，检察机关应当通过自行侦查、捕后继续侦查或者退回补充侦查等方式，完善补强证据体系；确有必要的，可聘请承担安全评价、认证、检测、检验职责的机构开展危险性评估，量化“现实危险”。

 以本案为例，被告人潘某平未经依法批准或者许可，无汽油经营、储存的资质和条件，仍利用改装的面包车非法流动加油，属于刑法第134条之一第（三）项规定的高度危险生产作业活动。该违规活动带来重大安全事故隐患，极易引发火灾，一旦不慎引起汽油燃烧、爆炸，则半径内的人员都有死亡或重伤危险。案发时，潘某平在作业中引发火灾，短时间内起火猛烈，造成潘某平自身双下肢烧伤，他人3辆汽车和1辆电动自行车受损，临近小区2台空调外机受损。火灾起火点距小区居民楼仅约4米，如在火灾初期不能扑灭，势必在建筑间蔓延，后果不堪设想。所幸消防人员在起火后马上赶到现场救援，才未实际发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，属于危险作业里中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重活动的现实危险”。综上可以认为，潘某平的行为符合刑法构成要件，应以危险作业罪追究其刑事责任，检察机关的这一观点也得到了法院的认同和采纳。

（二）问题之二：对危化品如何界定与规制

 近年来，先后发生了天津港瑞海公司危险品爆炸事故案、江苏响水“3·21”爆炸案等诸多安全事故，造成重大人员伤亡和财产损失，上述事故均涉及危化品处理。2021年危险作业罪适用以来，全国多例案件相继出现，从案件类型来看，无证经营危化品和拒不整改重大事故隐患案仍是发案重点。

 根据刑法第134条之一的规定，其中，第（三）项涉及“危险物品生产、经营、储存”的生产作业活动领域，根据《安全生产法》第117条的规定，“危险物品”，包括“易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品”。从实践来看，危险物品又主要以危险化学品为主，参照《危险化学品目录》所列物品，即具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。

 在潘某平危险作业案的庭审过程中，如何证明被告人违反安全管理规定，未经批准、许可，擅自从事危化品作业，公诉人在庭审过程中主要列举了以下证据，包括：（1）潘某平作业对象为汽油的鉴定报告；（2）公安机关经查询后关于潘某平无危化品从业资格的情况说明；（3）现场查获的改装汽车及塑料油罐、电瓶等物证；（4）汽油供销链条相关人员证人证言及潘某平的供述。该组证据举证之后，公诉人对与本案有关的《危险化学品管理条例》《危险化学品目录》《重点监管的危险化学品名录》（2013年版）等规范进行说明：汽油高度易燃、蒸汽遇空气能形成爆炸混合物，遇明火、高热能引起燃烧爆炸，用储罐、铁桶等容器盛装，不能用塑料桶来存放。《安全生产法》《危险化学品安全管理条例》等明确规定，危化品生产经营应在取得相关批准许可前提下规范作业。证明：潘某平未经批准、许可，擅自从事危化品作业，在储存、销售汽油中采用塑料容器，并且存储地点不具备阴凉、通风的条件、作业中使用易产生电火花的设备，严重违反有关安全管理的规定。通过以上证明过程，对涉案危化品问题加以锁定。

（三）问题之三：对罪名竞合问题如何处理

 1.与部分危害公共安全犯罪的关系。主要是与刑法第134条至第139条之一规定的事故类犯罪的关系。犯危险作业罪、同时构成相应事故类犯罪的，可以按照重行为吸收轻行为的原则，适用处罚较重的规定定罪处罚，在不违反禁止双重评价原则的前提下，将危险作业行为作为从重处罚情节；如果所犯危险作业罪与事故类犯罪分属不同行为，数罪并罚。

 2.与危险驾驶罪的关系。根据刑法第133条之一第一款第四项的规定，违反危化品安全管理规定进行运输危及公共安全的，可以构成危险驾驶罪，但可否同时适用刑法第134条之一第三项之规定，构成危险作业罪？笔者认为是可以的，主要有三点考虑：第一，刑法第134条之一第三项规定的“擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”中的“等”可以理解为“等外”，将运输危化品纳入危险作业罪的“生产作业”规制范围，从解释的角度，不违反刑法明确规定；第二，运输危化品必然需要将其存储在某种容器，因此运输行为可以包含储存行为；第三，危险驾驶罪的法定刑为拘役，明显轻于危险作业罪的法定刑“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，如果认为非法运输危化品的行为只能适用危险驾驶罪，既可能导致罪责刑不相适应，又不利于确保生产安全。在两罪竞合适用的情况下，即如果同时构成危险作业罪与运输型的危险驾驶罪，适用从一重处的思路较为适当。

 3.危险作业罪与非法经营罪的关系。实践中，涉及非法生产、经营、储存危化品的案件多涉及这两个罪名，相关案件中不少行为是发生在《刑修（十一）》正式实施前，办案机关最初以非法经营罪办理，适逢新法实施，变更罪名为危险作业罪。如“黑加油站”等案件，在没有引发危害公共安全实害后果的前提下，过去往往难以找到合适的罪名，只能以传统的“口袋罪”非法经营来打击，近年来严格控制“非法经营罪”特别是其兜底条款的适用，而危险作业罪是为了预防和惩处安全生产类犯罪而生，可谓“生逢其时”，故而开始被办案机关用于打击非法生产、经营、储存危化品的行为。实践中，两罪竞合的适用时应当重点把握三个方面：第一，危险作业罪的增设并不必然排除非法经营罪的适用。危险作业罪与非法经营罪分属危害公共安全罪和破坏社会主义经济秩序罪两种不同种类，两罪的保护客体不同，刑法增设危险作业罪源于对安全生产犯罪严厉打击的刑事政策，但如果行为人以牟利为目的，非法经营危化品以扰乱市场经济秩序，完全可能同时符合非法经营罪的构成要件要素，此时就应当按照择一重罪原则，以非法经营罪定罪处罚。第二，由于非法经营罪长期被诟病为“口袋罪”，在安全生产领域也经常被扩大适用，因此对于一些非法储存危化品的行为，在构成危险作业罪的前提下，如果并不存在明显的扰乱市场经济秩序方面的危害后果或目的，不宜再认定为非法经营罪。第三，溯及力问题。由于危险作业罪是《刑修（十一）》新增，即使相关行为符合危险作业罪，但如果行为发生在《刑修（十一）》施行前，原则上新增的危险作业罪不具有溯及力。故除非相关案件在行为发生时构成非法经营罪（或其他犯罪），因其法定刑比危险作业罪处刑更重，根据从旧兼从轻的原则，才有可能以危险作业罪定罪处罚，如果彼时行为亦不构成非法经营罪，也不构成其他犯罪的情况下，不能溯及适用危险作业罪，即无罪。

 4.危险作业罪与非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的关系。未经许可擅自从事危化品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，构成危险作业罪的，也可能同时构成非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪。在竞合的情况下，如何选择适用法律，还需要进一步研究。如果司法实践中将此种行为绝大多数以危险作业罪这一轻微犯罪论处（从媒体报道来看部分案例已出现此种司法趋势），似乎又有轻纵之嫌，违背《刑修（十一）》对危害安全生产犯罪加重打击力度的初衷。笔者倾向于认为，如果非法储存的危化品属于毒害性、放射性、传染病病原体等物质，且造成危害公共安全的后果的，应当认定为非法储存危险物质罪；如果所生产、经营、储存的危化品是用于正常的生产、生活，尚未造成危害后果，但具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，宜以危险作业罪论处。

 “各种风险往往并非孤立出现，而是相互交织形成一个多种风险混杂的综合体”。危化品不仅直接涉及具体案件办理，同时也是社会治理中需要关注解决的重大问题。针对潘某平危险作业案中暴露出的成品油非法运输整治未到位、年检不合格或报废车辆管理不到位成为非法流动加油工具等问题，案件中检察机关还分别向交警支队和非法流动加油专项整治联席会议办公室发出检察建议和刑事犯罪风险提示函，提出组织相关部门对重点道路建立联合检查工作机制，切断非法油品运输途径，加大对走私成品油、不带票成品油资源的拦截力度；对报废或年检不合格车辆开展专项整治活动，对重点道路实施严密监控，依托科技手段，对逾期未年检车辆进行全面排查“清零”，阻断利用上述车辆从事非法流动加油的渠道，进而从源头上预防此类犯罪发生。

来源：《中国检察官》杂志2023年2月（经典案例版）

作者：杨大为，江苏省人民检察院法律政策研究室专题调研组组长、一级检察官助理