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前 言

《私募投资基金监督管理条例》（下称《私募条例》）作为私募领域首部行政法规，填补了私募投资基金行政法规立法层面的空白。我们认为，《私募条例》的出台有利于进一步完善私募基金法规体系，促进私募基金行业健康发展，可谓“加强监管与促进行业创新发展”相结合。在加强监管方面，《私募条例》突出对关键主体的监管要求，加强私募基金管理人监管，明确法定职责和禁止性行为，明确管理人登记制度，明确规定相应的法律责任，加强违法行为处罚力度，提高违法成本；在促进行业创新发展方面，《私募条例》对不同类型私募基金特别是创业投资基金实施差异化监管，如对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，在已有规则基础上豁免一层嵌套限制，支持行业发挥积极作用，培育长期机构投资者。

一、《私募条例》私募法规体系对私募领域经济犯罪的影响

《私募条例》出台后补足了我国私募领域监管文件在行政法规位阶上的空白。自此我国形成了法律、行政法规、部门规章、部门规范性文件、行业规范组成的多层次的私募投资基金监管体系。作为行政法规，《私募条例》生效后成为《刑法》中“国家规定”的法源之一，不仅将作为行政违法性的判断依据，是法定犯的前置法，在法定犯的司法认定中也将影响司法机关对刑事违法性的判断。

 此次《私募条例》突出强调在私募基金募集业务活动中，若募集资金行为同时突破以下底线，则可能同时符合非法吸收公众存款活动所具有的“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征，违反了《中华人民共和国商业银行法》关于任何单位和个人未经国务院金融管理部门批准不得从事吸收公众存款的规定，进而可能构成《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪。在实务中，已经有不少私募主体以私募为名掩盖非法行为最终被认定为非法吸收公众存款罪的案件。在目前“内卷”的环境中，不少私募主体为了获取更高的市场竞争力，通过与投资者签订与主协议无关的“借款协议”“承诺函”“回购协议”等方式变相承诺保本保收益，孰不知该种做法升高了自身构成非法吸收公众存款罪的刑事风险。

二、《私募条例》禁止性规范——不仅仅行政处罚

《私募条例》集中体现了我国对私募行业的监管思路——加强监管与创新行业发展相结合。加强监管的第一个重要体现即强化风险源头管控。《私募条例》第二章【私募基金管理人和托管人】的设立就体现了这一强化风险源头管控的思路。其中，第二章第十条规定了私募基金管理人应当向基金业协会申请登记的制度。这是私募基金管理人登记制度第一次被行政法规确认，这就意味着如果不进行管理人登记，就属于典型的行政违法行为。这不仅意味着后续可能的行政处罚及合规风险，还有可能影响私募基金领域高发刑事犯罪的认定。如我国《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的四大要件中（非法性、公开性、不特定性、利诱性）的非法性的认定是定罪难点和辩护要点，登记制度被行政法规确认的直接后果便是未经登记即可构成“四大要件”中的非法性要件，其刑事风险可见一斑。

 加强监管的第二个重要体现即加强资金募集和投资运作中的监管力度，《私募条例》第三章【资金募集和投资运作】的设立即体现了这一思路。

 1.关于募集对象和人数

 第三章第二十条明确要求“私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让”；第十八条第一款规定，“私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。”

 “代持”“拼单”是私募基金在资金募集过程中常见的现象，为绕开合格投资者的审查，部分私募基金管理人会默许受托人以本人名义代替多名投资人出资，或者将私募基金份额进行拆分。在最高人民检察院发布的指导案例张业强等人非法集资案（检例第175号）中，被告人向社会募集资金的方式即为虚化合格投资者确认程序，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等购买私募基金。又如张某非法吸收公众存款案（详见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1025号刑事裁定书），在该案中，被告人张某成立了多家合伙企业，以招揽合伙企业合伙人的名义吸收资金，与投资人签订入伙、合伙协议，从表面上看，有的合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总人数已远远超过上限。最终上海市第一中级人民法院认定被告人张某构成非法吸收公众存款罪。

 2.关于宣传途径

《私募条例》第二十条通过列举对宣传方式进行了限制，规定不得通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。违反该规定，属于向社会公开宣传。

 在实际中，上述这些行为出现的概率极低，反而是线上进行的讲座、报告会、分析会成为首选。部分募集机构以线上举行的投资分析会的名义进行宣传活动，其在形式上公开要求必须符合一定条件才能参与上述的讲座，但却从宽审核甚至不审核参与人员资格，上述行为很容易被认定具有公开性、社会性的特征，进而升高了构成非法吸收公众存款罪的风险。笔者团队认为，未设置特定对象确定程序，参加者有不合格投资者，且发布的内容属于私募基金的推介的宣传行为，都将构成非法集资中的公开宣传。

 3.关于收益分配

《私募条例》第二十条规定“不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。私募基金的投资属于风险投资，在分享收益的同时应当承担亏损。募集机构及从业人员不能以任何方式承诺投资者的本金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益。遗憾的是，恰恰相反，实践中大量私募基金机构会通过签订回购协议等向投资者做出变相保本付息的承诺，使得私募具备非法集资中的“利诱性”特征。还有部分私募机构为了不留下书面痕迹，仅在口头上承诺保本保收益。但在刑事法律中，对行为的审查更为实质，书面的《投资者风险揭示书》《风险提示函》，主协议中的风险自担条款虽然可在一定程度上自证清白，但微信聊天记录、PPT中的承诺收益内容甚至是投资者询问笔录中有关私募基金从业者口头承诺保本付息的证言亦是有效的定罪证据。

三、私募基金登记备案机构及工作人员的风险

 在《管理条例》中，除了最值得关注的私募基金管理人和私募基金托管人的相关规定，其内还有一类重要主体，即第十条规定的“国务院证券监督管理机构委托的机构”，这类机构也被称之为“登记备案机构”。

 尽管登记备案机构并非《管理条例》的主角，但是在《管理条例》的规定中，由于登记备案程序贯穿整个私募基金运行的始终，其有着相当重要的作用。由于登记备案机构之职责贯穿整个私募基金运作程序之中，因而私募基金登记备案机构及其工作人员应当尽职尽责完成各项法定事务，否则便有相当的法律风险。据此，《管理条例》第五十九条明确对相关工作人员提出了廉洁勤政的要求，并据此规定，登记备案机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者利用职务便利索取或者收受他人财物的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、关于创业投资基金的特别规定

 私募基金在全球范围内经常受到所谓“道德拷问”。有些人认为，PE是“门口野蛮人”，让资本的嘴脸充分暴露出来，恶意收购、开除管理层、减员、低买高卖......但是，我们也必须看到PE的正向作用，对于处于种子期和早期的科技公司，PE虽然处于对利润的追逐，但客观上确实支持了很多优秀的科技公司从无到有，从小到大，直到上市或出售。随着PE自身发展，那种纯粹高买低卖的路数已经被淘汰，帮助被投公司扩大市场占有率、提高管理能力、提升品牌效能等，让双方都在为了共同的目标而越来越好。

 回到内地，此次《私募条例》新规中，最亮眼的莫过于第六条，直接表明态度：对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。这里的“差异化”具体体现在第四章，整章的名称是：关于创业投资基金的特别规定。那么“创业投资基金”到底是什么？从新规第三十五条给出的特征要素可以有一个全面了解：

 1.投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外。正印证了“投早投小”的政策，从而排除了在上市公司之间纵横捭阖谋求利益的“财团”。

 2.基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样。总体来说从宽要求，但在后续地方执行条例时是否会严卡“投资创业基金”字样还是未知。

 3.基金合同体现创业投资策略。这一条受控于PE自身决策，难度并不高。

 4.不适用杠杆融资，但国家另有规定的除外。表明立法者主要考虑金融风险，保护金融消费者权益，从而限制一部分机构进场。

 5.基金最低存续期间符合国家有关规定，这属于是基本要求。

 6.国家规定的其他条件。这属于兜底条款，可以填补施行过程中可能出现的漏洞。

 据此，私募基金公司是否会连夜修改基金合同、公司章程和营业范围？未来又还会发生什么？

 1.未来将会配套出台专门针对创投基金的利好政策，负责拟定政策的是国家发改委。

 2.在数字化方面，证监会和发改委建立健全信息和支持政策共享机制，“监管与发展”协调配合。我们团队也伴随金融行业多年，监管是主要基调，此次《私募条例》将发展和监管协调提上日程，有利于创投基金。

 3.相关从业人员来说，投资方向务必要符合国家有关规定，此处需要注意的是 “国家规定”与“国家有关规定”的区别，前者一般指国家级规定，后者可以是部级出台的规定。

 4. 登记备案手续，进一步简化。目前备案相关文件的撰写要求仍较高，且具有一定的风险。希望在未来的相关法律文件进行进一步简化，采用“事前低门槛、事中严监督”的形式。

 5.创投基金的检查频次低于其他私募基金。

 6.关于投资退出的便利，对于从事长期投资（一般指五年以上）、价值投资、重大科技成果转化的投资基金，鉴于其退出周期长、难度大，新规欲给予退出便利，请期待后续监管机构或基金业协会的相应政策。

 7.更高的自律自由度，登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。

《私募条例》的发布既是健全私募基金监管基础性法规制度的标志，也是促进行业高质量发展进入新阶段的标志，对行业具有里程碑意义。一方面给行业准确的法律预期，对从业者的行为边界进行框定；另一方面，新规也明确了我国私募行业行政处罚的界限，给了打击私募领域刑事案件以明确的“前置法”，在非法集资类犯罪中帮助执法者更清晰的判断“不法”。随着“强监管”的来临，私募领域的刑事案件将会呈现逐步上升的趋势，广大私募从业者的刑事合规问题应当引起足够的重视！

来源：大成辩护人

作者：肖飒，大成律师事务所高级合伙人