尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐丨郑延谱、薛赛赛：人类基因编辑行为的刑法规制及思考

作者：尚权律所时间：2023-07-24

随着现代生物科学技术的发展，基因编辑技术成为法学界乃至全社会关注的重点。自“基因编辑婴儿事件”产生以来，刑事立法层面及学界对基因编辑技术的关注上升到了新台阶，《刑法修正案(十一)》新增“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”更是对基因编辑技术问题的回应。虽然立法层面已经有了对基因编辑行为的规制，但对这一问题的研究不应就此宣告终结，且现有非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的刑事立法带有即兴式立法的时代烙印。对这一既存在潜在风险又能够解决疾病的基因编辑技术，刑法既不能过早的挺立于前，也不能事后无所作为，应当在充分分析技术的应用情况后做出冷静应对。

一、基因编辑技术入刑原因剖析

（一）国际社会基因编辑技术立法规制先例

自第二次世界大战中非人道及残忍的人体试验和种族屠杀被公布于世，人们对以生命科学研究为名进行人体试验的关注不断增加，随即，《纽伦堡法典》和《世界医学协会赫尔辛基宣言》相继问世。随着科技的不断进步，联合国及教科文组织为代表召开了各种国际会议并制定文件，以应对新兴生物技术对人类尊严、个人权利和自由所带来的伦理挑战。这些文件包括《世界人权宣言》《世界人类基因组与人权宣言》《世界生物伦理与人权宣言》《联合国关于人的克隆的宣言》等。

随着基因编辑技术的日益精细化，第一届和第二届“人类基因组编辑国际峰会” 于2015和2018年分别在美国华盛顿和中国香港召开。第一届峰会鼓励基因编辑的基础研究和在体细胞层面上的临床应用，但限制对生殖细胞的基因编辑。第二届峰会更加关注基因编辑在疾病治疗的研究进展及人类基因组编辑应用可能带来的伦理和社会问题。新兴生物技术的合理应用也上升为全球关注的热门话题，而许多国家在很多年前就已开始进行立法规制。

德国在胚胎研究和使用方面通过了一系列严格的法律，包括1990年的《胚胎保护法》《人类生殖医学法》和《基因技术安全法》、2002年的《胚胎干细胞研究法》、2008年的《生物安全法》、2009年的《基因诊断法》、2010年的《人类遗传学法》以及2011年的《胚胎植入前诊断法》。这些法律对人类胚胎的研究和使用都进行了严格的规制，允许经过正常程序审批后的科研用途及治疗性的PGD技术使用，但禁止生殖性的人类胚胎基因编辑。

法国1994年生效的《法国刑法典》规定了“在人身上进行实验罪”，同年，通过了《生命伦理法》，禁止进行以优生为目的的实验活动及对基因进行增强目的的编辑。法国设置了国家生物医学研究机构（Institut national de la santé et de la recherche médicale，简称INSERM），INSERM主要通过发布关于基因编辑和人类遗传的指南，指导科学家和医生在这些领域的研究和实践中遵守伦理和法律要求。

澳大利亚《禁止生殖性克隆人法案》和《人类胚胎研究法案》限制人类胚胎研究，制裁任何与人工辅助生殖技术有关的实验，禁止将胚胎植入动物或者人体。建立在上述法案上的澳大利亚《基因技术法》设置了对于基因技术的基本管理架构，其中以基因技术管理局作为主管机关向政府提供管制参考意见。

一直以掌握核心竞争技术为傲的英美国家也对基因编辑做出了规定。英国1990年《人工授精与胚胎法》允许将基因编辑后的胚胎植入人体用以针对性地治疗癌症、遗传性疾病等，但英国的生育与胚胎管理局对此将进行严格的审核和监督，实行个案审批制，2005年的Hashmi案就是依据上述法案做出的判例。美国国会于1996年、1998年分别通过了《人类胚胎研究限制法》《人类克隆研究禁止法》，这两部法案都禁止联邦资金用于进行人类胚胎和克隆人的研究或开发。值得注意的是，美国联邦政府和各州对待基因编辑、胚胎保护和人类遗传安全等领域有着不同的法规和政策。虽然美国联邦政府禁止人类胚胎的开发研究，但是各州政府可以审批用以基因编辑的研究基金，国内的非政府组织和私人募捐的资金足以用来支持人类胚胎基因编辑的研究进程。美国法律政策在基因编辑、胚胎保护和人类遗传安全等领域会根据科学、伦理和社会的发展而不断调整。美国国立卫生研究院（National Institutes of Health，简称NIH）于2009年制定了《人类胚胎干细胞研究指导原则》，以伦理准则的形式提供了若干规制措施，为人类胚胎的研究提供了自由的科研环境。

从基因编辑技术的使用和各国规制现状来看，在人类基因编辑和胚胎保护领域，许多国家都设立了专门的管理机构。这些机构不但要负责评估和监督相关研究项目的伦理合规性，还承担提供资金支持和科学监管的责任。这些专门的管理机构通常由跨学科的专家组成，以确保多方利益的平衡和公正性。此外，基因编辑技术在许多国家进行基础理论研究已经成为不争的事实。法律规制的核心问题应包括是否允许人类生殖系统基因编辑及临床应用，行政层面如何做好基因编辑技术的审批与引导，以及在司法层面如何判断基于先进技术实施的犯罪行为。在制定法律规范时，需要综合考虑科学、伦理和社会等多个因素，确保基因编辑技术的安全性、伦理性和合规性，并保护公众利益和个人权益。

（二）我国基因编辑技术的立法倾向

1．增量式规制代替了程序性规制

人类遗传物质、基因工程、生物技术研究开发等一直是我国关注的重点。在行政法领域，我国较早就开始了对生物基因安全的关注。早在上世纪90年代，我国就开始陆续颁布了一系列与基因安全相关的文件。其中包括1993年国家科学技术委员会发布的《基因工程安全管理办法》及同年由卫生部药政管理局发布的《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》。2001年，卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，随后于2003年再次发布了《实施人类辅助生殖技术的伦理守则》（已失效）。此外，2003年，科技部和卫生部联合发布了《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》。在2016年，卫生与计划生育委员会发布了《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》；2017年，科技部制定了《生物技术研究开发安全管理办法》。

2018年“基因编辑婴儿事件”产生后，受到舆论的影响，我国迅速出台了多部规范性文件。2019年科技部发布了《生物技术研究开发安全管理条例（征求意见稿）》，同年国务院颁布了《人类遗传资源管理条例》。2020年，全国人大常委会通过了《生物安全法》，并于2021年开始实施；随后，2021年，全国人大常委会通过了《科学技术进步法》，并于2022年开始实施。2022年3月，中共中央办公厅和国务院办公厅还印发了《关于加强科技伦理治理的意见》。

这些文件在一定程度上有利于规范生物技术研究开发活动，促进和保障生物技术研究开发活动健康有序发展，有效维护国家生物安全，但其规制效果有待提升。首先，由于规制内容粗疏，多是纲领性文件，难以找到基因编辑领域的科学研究或临床应用的正确指引，也没有具体的、有针对性的解决基因编辑领域可能出现问题的方法；其次，行政监管力度不够，没有设置专门的管理部门，规制内容零星散在于多个行政机构的不同部门中，极易出现推诿扯皮、责任不清现象；再次，大部分规范性文件在整个法律体系中层级较低，法律责任配置上刚性不强；最后，各省的科研部门也没有出台相应的配套管理措施，规制的可操作性及专业性较弱。因此，行政法体系的规制虽然能起到一定作用，但在实践过程中，还需要各方力量的全方位保障。

为了给基因编辑技术科学研究提供明确的指引，行政领域的立法和规范性文件应至少让从事相关工作的科研人员清楚知道哪些行为可能构成犯罪。然而，根据目前的规定，尚无法提供有效的指导，这也使得基因编辑的刑事立法与行政立法相背离，各自在其轨道上独立运行。例如，对于“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”中的“非法”一词，我们很难确定违反了哪条法律，行政立法中很难找到可作为依据的法律条文。

针对这个问题，可以对行政立法进行适当微调，以满足形式上的要求。例如，在可援引的法律中添加一个简单的兜底规定，如“构成犯罪的行为将依照刑法定罪量刑”。这样的规定可以建立行政立法与刑事立法之间更明确的联系。通过这样的微调，行政立法能够提供明确的法律指引，使得从事基因编辑技术科学研究人员能够明确哪些行为可能构成犯罪，并为相关犯罪行为的追究提供法律依据。

“基因编辑婴儿事件”的处罚使得相关科研活动暂时陷入低谷，这对于我国新兴生物技术的研究和应用难免造成一定的创伤。行政规范体系应在科技伦理全面统筹部署的基础上，制定相应的具体落实文件，使得各地方在参照文件实施的过程中形成明确的程序性指引，正确引导科研活动，同时也可预防类似事件的再次出现。

2．即兴式刑事立法趋势凸显

2018年“基因编辑婴儿事件”产生，社会舆论与学界均是一边倒的批评。在此背景下，舆论不可避免地希望刑法以最严厉的措施处罚当事人。刑法在有限的能力范围内给出了“非法行医罪”的答复，但招致了“刑事法网不严”的批评。因此，新增犯罪、严密法网成为了当然的选择。2020年，《刑法修正案（十一）》对此做出新增“非法植入基因编辑、克隆胚胎罪”的回应。通过将“植入型”基因编辑、克隆胚胎定义为犯罪行为，明确了相关科学研究的涉及范围。这有助于避免潜在的伦理和道德问题，并防止未经适当审查和监管的人类胚胎研究。

然而，即兴式刑事立法以社会现象为导向，将目光放在刑法分则部分，难免会忽视总则的规定和理论对分则条文的统摄和推演功能。如果立法者只将目光盯在具体的社会现象上，就不得不对每个问题进行具体规定，这势必造成“法条的膨胀”。长此以往，刑法典就会变成一个松散的法条的集合体，处于不稳定的状态中。我们应警惕这种即兴式立法现象，谦抑性原则决定了刑法只能作为最后的手段，不应成为解决问题的首选措施。

（三）基因编辑技术立法缺陷

根据《刑法修正案（十一）》，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪是指将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的行为。如前所述，非法基因编辑行为的仓促入罪使得本罪在立法上存在一些缺陷。

首先，从刑法结构来看，该罪位于刑法分则第6章第5节危害公共卫生罪之下，因此可以推论出，立法者认为本罪侵害的是公共卫生管理秩序。然而，公共卫生管理秩序属于行政法规规定的范畴。进一步来看，立法者在该罪罪状的设置上采用的是引证规范的立法模式，认为只要是违反国家规定将基因编辑的胚胎植入人类或者动物体内的行为，都是严重的侵犯法益的行为，因而具有刑事可罚性。因此，本罪本质上是行政违法行为的刑事化，保护的法益是公共卫生管理秩序，对于生命伦理安全法益的考量有所欠缺。

按照非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的法条文意，是指将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的才进行处罚。那么将基因编辑、克隆的人类胚胎进行体外培养能够进行处罚吗？或者将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人造子宫培养能够进行处罚吗？随着科技的进步，人类胚胎在人体外孕育已经不是难事，本罪的规定显然没有考虑到技术孕育人类胚胎的情况。

其次，“情节严重”是一个具有中国特色的刑法表达语言，在刑法的具体条文中随处可见。然而问题是，本罪的认定需要结合生命科学技术，具有相当的专业性；且生命科技蓬勃发展，日新月异，变动性极大，这导致司法实践过程中对这一罪名“情节严重”的认定非常困难。

最后，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的主体界定也存在问题。实施基因编辑、克隆胚胎行为通常不是个人单独完成的，往往由科技公司、科研院所或者医院等工作团队或者项目团队共同参与。由于科研或者技术转化的需要，研究成果可能会被付诸实际行动，这就涉及到单位的参与，使得刑事责任难以归属个人。然而，根据单位犯罪的规定，只有在刑法明确规定的情况下，单位才涉及刑事责任的问题。对于能够进行基因编辑、克隆胚胎的研究团队来说，单位不仅是其主要的违法犯罪主体，更应该是刑事责任承担的主体。然而，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪并未将单位纳入犯罪主体的范畴。

四、刑事立法思考：如何规制人类基因编辑行为

当刑事立法理念受到风险社会观念影响而导致法条不断膨胀时，我们需要停下来思考风险刑法和被允许的风险这两者的界限；当刑事立法不以法益保护为导向而以行政违法刑事化为出发点时，我们不得不谨慎区分刑事责任与行政责任；当新兴技术出现带来惶恐不安时，我们不得不冷静下来防止刑法的预防功能过度膨胀，克制超前刑法。

（一）规制人类基因编辑行为应谨慎对待风险刑法和被允许的风险

随着科技进步和工业化进程的加速，人们对不确定性增加越来越担忧，风险社会刑法观开始受到重视，立法者倾向于采用更多的刑事法律规范来预防危险事件的发生。然而，与此同时，“被允许的风险”理论也在同样的社会背景下产生。风险刑法理论和被允许的风险理论可以说是刑法的两个互补面。被允许的风险理论是指，随着科学技术的发展，社会生活中存在一些无法避免的危险行为。如果为了防止实害结果的发生而过度采取预防措施，现代生活将变得难以为继。目前，刑法对于风险的回应主要以“社会相当性”为标准。人类基因编辑行为显然是科技进步的结果。在这一问题上，刑法应当谨慎对待风险刑法理论带来的处罚范围的扩大以及被允许的风险理论带来的为行为人开脱罪责。

在前文中提到，基因编辑行为应该进行分类处理，包括治疗目的的体细胞基因编辑、人类胚胎基因编辑和其他目的的基因编辑。不同类型的行为面临的风险也不同，其中基因编辑疗法和生殖细胞编辑是具有较大争议的风险集中点。当需要进行基因编辑疗法来治疗癌症、维持患者生命时，即使面临治疗失败可能导致死亡的高风险，也必须采取这种措施。因此，相对于其他治疗方式，基因编辑疗法被认为是一种被允许的风险行为并被合理化的可能更大一些。对于这种由必要治疗引发的死亡风险，是否应以“社会相当性”作为判断标准呢？本文认为没有必要。对于任何治疗行为，都应该具有安全性、必要性与有效性，为了挽救患者的生命而不得不采用的治疗行为符合紧急避险成立的条件，如果治疗成功则不需要考虑是否属于被允许的风险行为，如果治疗不成功应当考虑是否属于紧急避险过当，需要判断医生是否构成过失的条件。如果医生履行了客观的注意义务，就不符合过失犯的客观构成要件；否则，便需要进一步判断医生是否存在过失。一般来说，如果治疗之前就意识到了危险性，或者在治疗过程中发生了超出预期的危险事件，则应当否认医生的过失。因此，可以看出，即使是被认为是新兴科技的基因编辑疗法，也可以在现有的刑法体系中找到罪责均衡的规制方法。因此，对于新兴科技所带来的风险，大可不必寄予法条的膨胀来缓解。

（二）刑法规制人类基因编辑行为应前置行政法律规范

刑法具有保障法的性质，作为最后手段使用，谦抑性是其本质属性；行政法律规范的目的在于维护公共利益和社会秩序，防止行政权力的滥用，因此具有涉及领域广泛性和较强的变动性。以行政处罚代替刑罚，或以刑罚代替行政处罚，是刑事责任与行政责任关系处理中需要警惕的现象。在基因编辑问题上，应当先完善行政法律规范体系的规制方法，其次做好行政法与刑法衔接的问题。

从刑事处罚与行政处罚的衔接来看，应在犯罪中设置行政前置性要件。从立法上看，这种立法属于一种二元化犯罪模式，即先进行行政性处理，只有行为人不执行行政性处理条款时，才涉及犯罪化，是一种以犯罪化保障非犯罪化的立法模式。这样的考虑是为了最大限度给予新兴生物技术领域科研自由的环境，让新的技术理论研究在宽松的环境中发展，也能为治疗癌症、遗传性疾病等提供方法和希望。

总体而言，我国在基因编辑问题上缺乏完善的行政法律体系规范，导致刑法过早的立于其他规范之前，不利于基因编辑技术的整体发展。此外，部门规章及规范性文件相较于法律、法规具有较强的灵活性，其制定和修改程序较为简便，用以规制正处于快速变化发展的基因编辑技术十分契合。

（三）刑法规制人类基因编辑行为应有所克制

如前所述，刑法并不是保护合法价值和利益目的的唯一正当手段，实际上刑法是最后一个手段，只有在其他方法都失败时才能够使用。风险刑法观的大行其道，很大程度上与既有规范面对风险应对不足或治理失败有关。基因编辑技术在刑事法规范体系内受到广泛关注便是与行政法律规范体系的应对不足有很大关系。现代社会所面临的风险是多种多样的，应对社会风险的规范体系也应当是多元化的，不应当只在刑事法体系内寻求治理之道，民事法律体系、行政法律体系以及道德规范体系在其中都能起到很大的规范作用。刑法作为规范社会生活最严厉的手段，应当秉持谦抑性原则，审慎对待当今社会中的各种风险，尤其是处在快速变化的基因编辑技术领域。

对于社会发展和科技进步所带来的问题，如果非刑法规范能够很好地解决，刑法参与社会治理的必要性就会弱化；反之，如果非刑法规范的治理效果不好或者失效，国民的不安感就会上升，社会对刑法的需求就会提高，刑法在社会治理体系中的重要性就会凸显。在现代社会中，法律作为国家为实现社会良好治理而做出的制度投资，刑法只是其中的一个分支。当其他制度规范的整体性供给不足时，刑法的功能就会被倚重，刑法就会扩张、膨胀。显然，对于基因编辑行为可能造成各种风险的担忧，不能够将解决的方式倚重在刑法条文的膨胀上，刑法对于基因编辑行为的规制应当有所克制。

结语

基因编辑技术迅速发展的现状及技术本身存在的各类潜在问题，使得刑事立法不得不对此做出仓促回应。国际社会早已建立了对基因编辑技术规制的先例，并设立了专门的管理机构，严格区分基因编辑技术的基础理论研究领域和临床应用领域，鼓励基础领域的研究，同时对技术的使用进行严格管制。而我国的基因编辑技术立法规制具有鲜明的时代特点。在规制基因编辑犯罪行为时，刑法应以风险刑法理念作为基本出发点，将社会整体性伦理安全作为法益进行考量，以保护公众利益和社会稳定。在认定具体犯罪时，需充分考虑不同的行为类型。对于不具有遗传性能的体外编辑治疗行为，我们应审慎将其纳入刑法规制的范畴。毕竟，这类行为的主要目的是为了治疗和改善人类健康，而非涉及遗传改变。无论是作为规制新兴生物技术的行政立法还是刑事立法，都面临着难以克服的问题。因此，在司法实践过程中，需要依靠司法人员的专业价值判断和对司法解释的全面解读，以准确确认处于快速变化中的基因编辑犯罪行为。

文章来源：《法律适用》2023年第7期

首页律所概况新闻中心专业领域尚权律师论著出版尚权论坛蒙冤者援助计划

地址：【总部】北京市东城区环球贸易中心B座1703室

邮箱：shangquan@sqxb.com

电话：010-58256011

邮码：100029

关注“尚权刑辩”公众号

关注“尚权刑辩学苑”公众号

电话咨询

010-58256011
微信咨询
微信扫描马上咨询
公众号
关注我们