尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：救援者损害  管控领域  自我答责  认知欠缺  意志欠缺

 救援者损害，是指对他人造成的危险状态实施救援行为时，救援者所遭受的损害。例如，在行为人失火导致火灾的场合，消防人员因参与火灾救援而致伤亡。救援行为导致的救援者损害，根据刑法中因果关系判断的“条件说”，通常可以肯定危险创设人与救援者损害之间具有因果关系。但是，基于“条件说”的因果关系认定，在客观层面无法控制归责范围，对过失犯和部分故意犯也不能通过主观要素限制归责范围，因此，在认定因果关系的基础上，仍应当在客观层面限制归责的范围。一般而言，救援者基于自由意志决定介入或参与他人设置的危险状态，就是对他人所创设危险的同意或接受。在缺乏危险创设人的意志压制或优势认知支配时，通常不应当否定救援者独立的自由意志决定，并应当承认救援行为和关联的救援者损害为救援者的“作品”。但是，救援者的救援动机具有道德上或法律上的正当性，在很多场合都体现出“善”与“正义”的意旨，相对于危险创设人的“恶”与“不正义”，让危险创设人承担救援者损害的责任，似乎更具有情理上的正当性。然而，情理上的正义感无法理性、体系地提供救援者损害的教义学归责规则。

 由于关于救援者损害的结果归属，既缺乏刑法实定法上的明确规定，也缺乏较为清晰的教义学规则，因此，在救援者损害出现时，既有支持救援者自我答责的主张，也有支持将救援者损害归属于危险创设者的观点。“至于人们选择哪种处理方式，大部分是依靠一个有些模糊的法感情。”正因为缺乏清晰、明确的救援者损害结果归属规则，我国司法机关对于救援者损害的结果归属问题采取了谨慎、消极的态度。除了极少数具有全国影响的案件之外，把救援者损害归属于危险创设人的刑事裁判并不多见，即使偶有裁判，在论证上也没有清楚阐明所依据的教义学规则。究其原因，是因为救援者损害介入了救援者的自主决定，而对自主决定的介入行为所致的自我损害究竟如何进行结果归属，在犯罪论体系中的定位并不清晰。即使将其作为客观归责理论的一部分，也未形成较为成熟的教义学规则。另外，针对具有法定义务的救援者与欠缺法定义务的自愿救援者，是否应当确立不同的归责原则？在欠缺义务的救援者损害情形中，是否应当考虑救援者与被救援者之间的亲属关系或其他身份关系，以建立不同的归责类型？针对这些问题并未形成具有重大影响的通说，在判例和学说中更是多有反复。可以说，我国学界和实务界对救援者损害的结果归属，在一般教义学规则的构建上处于刚刚起步的阶段。

 尽管救援者损害结果归属的教义学规则不甚清晰，司法机关却必须面对救援者损害的结果归属问题。如果根据个案中的“具体情况”或“特定情形”形成的“法感情”或“正义感”进行判断，那么既有悖于法律适用的普遍性原理，也有悖于“依法裁判”的充分说理要求。易言之，在特定个案中，即使“法感情”提示了救援者损害结果归属的大致方向，也需要通过实定法与教义学规则予以证成。如果基于实定法的教义学规则在逻辑上推演出的结论并不支持“法感情”的暗示或方向，那么就只能根据教义学规则独立确定结果归属。这也是根据罪刑法定原则得出的当然结论。与民法不同，刑法并不是以损害填补作为归责根据，而必须以违法和罪责原则为基础。针对特定的损害，刑法归责的范围必须根据法秩序确定的责任分担和归属模式进行确定，不能够仅仅追求既有损害的恢复和填补，而具有责任承担的规范和道义内涵。因此，有必要明确救援者损害在客观层面的归责必要性、归责范围、归责标准，形成救援者损害客观归责的教义学体系。

一、从事实归责转向客观归责

 救援者损害与危险创设人之间的关联，既是条件关系意义上受因果律支配的事实关系，也是客观归责意义上的规范关联关系。在救援者损害发生的场合，客观归责的路径通常借助规范性标准的介入来确定结果归属的范围。这些规范性标准，或者来源于规范角色，或者来源于管辖范围，或者来源于法益衡量。基于不同的归责标准和体系定位，形成了不同的救援者损害的客观归责范围和标准。

 德国学者罗克辛认为，救援者损害原则上不应当归属于危险创设人，而应当由救援者自我答责。只不过，救援者损害的后果归属可细分为两种情形：职业救援者损害与非职业救援者损害，两者自我答责的具体教义学规则略有不同。他把职业救援者损害纳入客观归责体系中的“行为构成的作用范围”，认为“行为构成的作用范围”包括3种具体归责规则，即故意自危时的共同作用、同意他人造成的危险、对他人责任范围的分配。其中，救援者损害的结果归属就属于对他人责任范围的分配规则。职业救援者损害之所以不应当归属于危险创设人，是因为“确定的职业承担者在自己的职权范围内，以一种局外人不应当干涉的方式，对消除和监督危险的渊源负责”。对于非职业救援者损害，罗克辛将其归入“故意自危时的共同作用”问题，认为其属于自愿造成危险的情形，应当自我答责。因为“一个没有法律上的义务使自己遭受一种风险的人，不应当因此使另一个人承担刑法上的后果，特别是因为这个人在大多数情况下并不能对自己的决定施加影响”。申言之，罗克辛在结论上均排除将职业救援者损害与非职业救援者损害归属于危险创设人的可能性，都依据客观归责理论的“行为构成的作用范围”子规则确定归属范围，只是在具体归责的教义学规则上不完全一致。

 德国的主流学说是，原则上可以将救援者损害归属于危险创设人。在司法实务中，判例以主流学说为基础，确定了将救援者损害归属于危险创设人的一般性规则：其一，危险创设人必须引起救援者实施自陷危险的救援行为；其二，救援者的救援行为并非自始就属于无意义或明显不合比例的冒险行为。易言之，在通常情况下应当将救援者损害归属于危险创设人，只有在救援者的救援行为有悖相当性与比例性的例外情形下才可以排除将救援者损害归属于危险创设人。罗克辛在其后期的文献中对主流学说也做了部分让步，认为在一定的条件下可将负有救援义务的救援者损害归属于危险创设人。

 从结论看，救援者损害或者归属于危险创设人，或者归属于救援者，或者根据救援义务的有无而归属于不同的人。但是，上述不同的结论缺乏教义学规则的支撑，只是借助客观归责理论的宏大框架，在此框架中引入非教义学的理据或要素，作为救援者损害结果归属的判定依据。我国有学者就借助“公平”“公正”等法感情作为救援者损害结果归属的判定理据，认为救援者自我答责就是对救援者的不公平对待。当后果导向或情感导向的理据取代了审慎的一般教义学规则时，即使能够形成情感上的共识，或者能够取得短期的社会功利效果，也不符合“依法裁判”的方法论要求。正如有的论者所指出的：“对所有效果都负责的态度是将责任变成了一种具有悲剧色彩的宿命论，甚至是一种恐怖主义的宣告：‘你要为所有的事情负责，并且对所有的一切而言都是有罪的’。”

 因此，是否应当将救援者损害归属于危险创设人，以及如何归属于危险创设人，不宜通过情感叙事的共情机制产生结论，也不应该引入后果主义权衡原理，而必须在刑法教义学层面获取一般性规则及具体规则的支持。根据刑法教义学的一般原理，救援者损害作为特定、具体的结果，具有事实上的客观性和现实性。无论是救援者的生命还是健康损害，乃至财产损害，都是可观察的经验事实。站在观察者的立场上思考，救援者损害可以根据自然法则和因果律推导出与其关联的其他行为或事实。如果在救援者损害发生前的其他事实可以合法则地提示救援者损害的出现，那么可以认为该事实与救援者损害之间具有合法则的条件关系。但是，即使救援者损害与特定事实之间具有合法则的条件关系，也只是对不同事实在时间上先后出现的客观描述，不涉及救援者损害与特定行为人之间的规范性关联。因为是否将救援者损害归属于特定的危险创设人，“因果关系的自然科学的范畴，只能提供外部的框架，而不能提供结论性答案”。易言之，救援者损害与危险创设行为之间虽然可能存在合自然法则的条件关系，但是不足以直接推导出特定危险事态的创设人与救援者损害之间具有规范性关联，进而肯定其结果归属。不同事实或事态之间的关联只表现为事实性的因果关联，而特定事实与特定行为人之间的关联则表现为以“意义表达”为内容的规范关联。

 要将救援者损害归属于特定行为人，不管该行为人是危险创设人，还是自赴风险的救援者，抑或其他人，都需要在合法则的条件关系基础上进行事实与主体之间的“意义表达”判断。这里的“意义表达”是相对于法秩序的意义表达。法秩序通常表现为法规范的体系化集合，是立法者通过法规范的制定和适用所期待实现的规范状态，其核心在于对个体责任范围的规范性分配。可以说，法秩序通过法规范对自然事实进行规范性切割，将自然事实区分为不同个体的责任范围，个体就在法秩序所厘定的责任范围内按照规范角色行事。因此，确定救援者与危险创设人的不同规范角色，就是确定它们对危险事态的不同管控领域，进而才能确定何种事实能够归属于救援者或危险创设人。如果特定事实属于救援者的管控领域之内，那么其规范角色就决定了其必须对该范围内的事实进行管控，自然有将特定结果归属于救援者的必要。反之，特定事实的出现尽管与救援者具有合法则的条件关系，如果不属于救援者基于其规范角色的管控领域，那么就不能够将该结果归属于救援者。因此，客观归责理论通过对规范角色和风险管控范围的建构和识别，为救援者损害在客观层面的归责提供了理性的思考工具，并有助于救援者损害归责原理和模式的体系化。

二、“管控领域”的确定

 在前行为人创设出危险后，该危险就处于有待救援的状态。对于危险创设人而言，其通过行为支配对于危险状态具有客观上的支配力。但是，这种客观上的支配力还需要实定法的规范评判，特别是在介入救援者的场合，对介入后的损害结果归属，就更需要引入客观归责标准。德国学者韦塞尔斯指出：“在结果是由某个不可估计的、不能控制的偶然性所造成的情况中，这里存在的对‘责任纠正措施’的依赖就将表现出它的不足。在所有的这类情况中，必须以客观的观察角度……将不幸与不法分别。”具体而言，对于救援者损害的结果，必须区分其是不幸还是不法所致的结果。如果根据法秩序，该损害在救援者的管控领域之中，那么就不可归责于危险创设人。只能说，相对于危险创设人，该损害是一种不幸，而非不法的结果。如果根据法秩序，该损害可归责于危险创设人，那么危险创设人要对该损害承担不法结果的评价。不幸与不法的区分，在根本上不取决于个体真实的行动，而取决于个体是否存在“应有”的行动。是否存在“应有”的行动，则需要根据法的规范性期待进行判断。

 管控领域的确定与法秩序的期待具有相关性。对特定主体具有规范性期待的领域，即为特定主体的管控领域。德国学者卢曼指出，法律作为社会系统的分支机构，依赖于规范行为期待的一致性和一般化。通过规范性期待的设置和管理，“法律逐渐担当了为法律决定和法律制裁创造特殊角色的重要功能”。规范性期待是一种反事实性期待，与法的效力有关，不取决于法的实效。易言之，规范性期待是站在法的立场上，对社会诸个体或机构进行角色厘定，根据不同的角色设置不同的行为期望。因此，管控领域实际上可理解为“角色责任”，每个角色都根据法的规范性期待形成不同的管控领域。在此领域内，个体或机构必须按照法所期待的角色实施排他性的管控。当然，该种排他性的管控，并非经验事实意义上的排他性，而是规范层面的“负责”。或者说，在根据角色设置的管控领域中，特定个体或机构必须对其角色行为“负责”。如果救援者在自己的管控领域中受到损害，那么该损害即使是前行为人危险的实现，也只能评价为救援者社会角色对风险的管控结果，不能再归属于危险创设人。

 救援者损害结果归属的核心在于确定管控范围，即划定谁可以对行为或事件“负责”。因为“犯罪主体不是那个可以引起或者阻止行为事件的人，而是可以对行为事件负责的人。”所谓“负责”“管控”“角色”，都是法秩序期待的现实化，表达着法秩序所确定的个体或机构的负责领域。现代社会的交往，是社会角色之间的交往。同样，法律系统中的交往，就是作为法律角色的人格体之间的交往。正如德国学者雅科布斯所言：“一般性地说，法律上所保障的期待不是一种特殊的而是一种客观的欠缺行动导致失望的，因为在此这种（像所有的）期待是指向人格体……的，即指向角色的承担者的，所以，失望的最低条件就是破坏角色。”具体而言，刑法中“管控领域”的确定，应当遵循法定性和规范性两个判断原则。

（一）法定性

 由于管控领域基于法秩序和法规范形成，根据罪刑法定原则的明确性要求，必须具有实定法的依据，因此，不能根据实定法之外的规范确立管控领域。根据我国相关法律的规定，管控领域的主体既包括机构，也包括特定义务个体。前者如《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）第37条规定：“国家综合性消防救援队、专职消防队按照国家规定承担重大灾害事故和其他以抢救人员生命为主的应急救援工作。”后者如《中华人民共和国人民警察法》第19条规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”另外，还存在管控领域同时归属于机构和个体的情形，如《中华人民共和国道路交通安全法》第72条规定：“公安机关交通管理部门接到交通事故报警后，应当立即派交通警察赶赴现场，先组织抢救受伤人员，并采取措施，尽快恢复交通”。因此，在上述机构或个体根据法律规定的程序和条件实施救援时，就建立了法秩序所确立的管控领域，危险创设人就不应对救援者负责的管控领域中的救援者损害承担责任。正如罗克辛所指出的：“根据客观归属理论，如果结果被归入他人的负责领域，则应否定客观归属。这里就是如此。警察已经接管了交通安全，随后的事情就进入了他的负责领域。”

 有德国学者认为，刑法之外的部门法所规定的特定机构或个体的义务，不能直接作为“管控领域”的认定标准。因为其他部门法未必是以法益保护作为基础目的，与刑法的法益保护目的可能存在体系上的偏离。但是，基于法秩序的统一性，当其他部门法对于危险状态规定了特定机构和个体的管控责任时，以此作为判定刑法中“管控领域”的前提并不违背罪刑法定原则。只不过，其他部门法规定的义务或责任，未必都必然能够建立特定个体或机构的“管控领域”，必须考察所规定义务的内容和范围。易言之，当其他部门法对特定机构或个体规定的责任和义务只是协助或非中心救援行为时，就不能由此认为单纯的协助或非中心救援义务足以确立“管控领域”。我国有论者指出，消防法规定公民个体的救援义务仅限于报警或辅助救援等狭小的范围之内，“在救助行为有较大可能导致自身生命或身体法益受到相当程度的损害时，普通公民则没有义务实施救助行为”。由此可知，实定法确立的形式上的救助义务，只是确定刑法中“管控领域”的必要条件，而非充分条件。如果该救助义务是非中心的辅助性救援义务，那么就意味着法秩序并未将“管控领域”赋予该机构或个体。

（二）规范性

 管控领域的判定是一种基于法秩序对个体责任范围的规范性判断。正是对角色的规范性设置，才使社会交往的参与者能够形成对他人角色责任的同一性期望，且该种期望可以在相同角色的个体中不断传递，从而漠视相同角色的不同个体各自具有的特殊人格、特殊认知、特殊能力等个别性要素，最终也才能使法秩序得以形成和维持。

 首先，机构的管控领域不取决于具体参与人员的行为。当法秩序分配了特定机构的管控领域时，就不应当单独评价该机构中具体参与人员的行为。只要该机构对特定情形具有法秩序所要求的管控责任，且该责任具有评价上的实现可能性，就可以认定特定情形属于该机构的管控领域。例如，在交通事故发生后，为了救援被困在车辆内的驾乘人员，交通管理部门在救援现场并未采取专业的救援措施，而是安排临时雇佣人员进行非专业的救援，结果导致参与救援的临时救援人员死伤的情形。在这种情形中，具体参与救援的非专业人员可能不具备救援能力，也不具有安全防护能力，在事实层面无法对交通事故的处置建立现实的管控。但基于管控领域具有的反事实性，不能考虑具体参与人员现实的管控能力，仍应确立交通管理机构对交通事故救援的“管控领域”，不能将救援人员的死伤归责于导致交通事故的前行为人。当然，救援人员的死伤是否可以归责于交通管理机构的管理者或指挥者，那是另外一个问题。

 其次，个体的管控领域不取决于个体的实际能力。对于特定个体，当立法者规定其在特定场合具有救援的义务，且该救援义务能达到规范意义的管控支配程度时，个体就应当根据管控领域的规范要求对管控领域中的风险发生承担责任。值得注意的是，在法秩序的评价下，个体不再是特殊的自然个体，而是社会性和交往性的人格体，只基于法定的角色承担责任。因此，在判断特定情形是否属于个体的管控领域时，只能通过法秩序的观察者视角进行，而不应当考虑个体的具体能力和具体认知。正如雅科布斯所指出的，在必须保证匿名性接触不至于受到损害的社会中，必须通过构建不同的角色而设置各种典型性能力标准，如医生、驾驶员等。因为“人格体从来不是由‘能够’来构造的，而是由‘当为’来构造的，换言之，某一特别的‘能够’无论如何不属于人格体，而只是一个纯粹个体性特征”。当然，在特定情形中，如果救援者不具备彻底控制风险发生的特别能力而未实施有效的救援，那么可以根据个体“他行为能力”的欠缺而阻却有责性，但仍不影响其管控领域的存在。另外，如果救援者救援能力有限导致其伤亡，那么也不能否定其具有规范意义上的管控领域，更不能将救援者的伤亡结果归责于危险创设人。至于民法上的侵权损害赔偿，则有向危险创设人请求的可能性。因为“民法和刑法的归责并不一定要走同一条路”。

 总之，在发生救援者损害的场合，只要标准救援过程属于法秩序认可的救援者之管控领域，就不能将该救援者损害归责于危险创设人。这正是社会功能分化在法秩序责任分配上的体现。因为透过国家组织的救援力量，在标准救援角色的范围内，就接管了危险创设人的危险管控责任，从而建立起救援者排他的规范管控领域，最终使前行为人创设的危险变成社会化风险或日常风险。上述结论从法感情上看似乎是对危险创设人的过度纵容。正如有的论者所指出的：“如果救助者为了减少或减轻损害，而采取了适当而必要的措施，那么，救助者也就是在履行本要由行为人来履行的义务。这样，行为人创设了一个风险领域，在该风险领域中活动的救助者是在为行为人而行事，因此，行为人也就需要为救助者遭受的伤害承担责任。”但是，符合情理的思考不能取代法秩序和法体系的推论，因为情理上的需要未必符合刑法的目的与刑法教义学规则。另外，应当区分国家的救援角色与国家的刑事追诉角色，把国家刑事追诉的角色停止在国家的救援角色确立之前。因为“因果链是无限的，而归责却不是无限的，一个社会想要和平的生活，就必须有序解决（社会）冲突”。国家根据法秩序设置的法定管控领域，就是国家作为救援角色的开始，也是国家根据标准救援角色对特定危险状态建立规范管控的开始，更是危险创设人对救援者管控领域内危险管控的结束。

三、“管控领域”之内的客观归责

 一般而言，在救援者损害的场合，危险创设人和救援者根据不同的管控领域划定归责范围。如果救援者损害属于救援者的管控领域，那么由救援者自我答责；如果救援者损害属于危险创设人的管控领域，那么就由危险创设人承担责任。需要注意的是，管控领域之内的客观归责，不应当考虑主观要素，而只应当以客观、规范的要素作为归责的依据 ，并在此范围内进行内部责任的划分。

（一）主观要素的排除

 德国联邦最高法院未采用管控领域的归责理论，却把消防人员救援等法定义务行为区分为“理性”救援与“非理性”救援。德国联邦最高法院的法官认为，如果消防员等法定救援主体采取的救援行为是“理性”的，那么就未建立排他的管控领域。因为其救援行为属于职业风险，且在危险创设人的主观预期之内，应当归属于危险创设人。如果法定救援主体的救援行为是“非理性”的救援，那么就属于救援者自我答责的管控领域。德国联邦最高法院并不是站在真正客观归责的立场上处理法定救援主体的归责问题，而是站在主观归责的立场上区分责任领域的分配，把前行为人所能预见的危险发生等主观要素作为归责于前行为人的依据。但是，上述论证并不妥当。

 首先，客观归责是对客观要素归责的规范性评价，行为人的预见或预见可能性不属于客观归责应予考虑的要素，而属于主观归责领域应考虑的要素。因此，前行为人是否对救援者的救援行为具有预见或预见可能性，就不应当作为客观归责的评价对象。申言之，客观归责是基于法秩序立场对客观要素是否具有客观危险的规范性评价，“行为人的预见可能性在客观归责上的决定作用，只是一个假象，它不是决定于人类意志的支配可能性……而是决定于行为人的行为是否制造了足以引起构成要件上法益侵害结果的法律上重要的风险”。

 其次，救援者的救援行为是否具有“理性”，与前行为人的“预见可能性”并无正向关联。德国联邦最高法院的法官认为，救援者的“理性”与前行为人的“预见可能性”具有双向关联，可以相互推导。但是，这种预设和判断不合逻辑。判断救援者的救援是否具有“理性”，应当以救援案件的全部事实情况作为素材，如救援的利益、危险程度、利益价值、救援可能性、救援者受损的范围和盖然性等要素。因此，对救援者“理性”救援的判断仍是基于客观要素进行的法规范判断，不可能从这种判断中推导出前行为人的“预见可能性”。从根本上讲，救援者的“理性”与前行为人的“预见可能性”属于不同领域的范畴。前者是客观、规范的范畴，而后者是主观、个体的范畴。

 最后，把救援者“理性”与否作为责任范围分配的前提并无依据。无论是管控领域还是责任领域，都是立法者根据法秩序的同一性和法律功能的分化，站在社会的立场上进行的规范性分配，其参考的分配标准和表现形式正是不同的社会角色，或者说，是根据角色分配责任。但是，救援者的“理性”判断则取决于个体人格的具体判断，无法成为基于法定义务的“法定救援者”角色确立的基础。因为角色的确立，恰恰只有忽略或漠视个体人格的特殊性，才能使角色承载法秩序所赋予的一般性行为模式，进而才能促进社会交往中规范性期待的实现。如果管控领域、责任领域的认定在客观层面要考虑个体人格或个体特殊能力，那么就不可能建立起符合社会交往需要的规范性期待。申言之，当前行为人已经创设危险，法定的救援者进入救援现场进行救援，如果前行为人对于自己无法管控的领域中所发生的损害是否承担责任取决于救援者是否实施“理性”的救援，那么就会使前行为人的命运处于一种无法预期的随意状态。

 因此，他者具有“理性”与否不能成为前行为人是否被归责的依据，更不能成为他者是否确立管控领域的依据。只要法秩序或法规范规定了救援者的法定救援职责，在其接管危险后，就代表国家和社会确立了机构或个体的管控领域，至于法定救援者在自己的管控领域中是否具有“理性”，不影响其在自己的管控领域中自负其责。

（二）管控领域内部的责任分配

 在救援者建立排他的管控领域之后，如果在救援过程中发生救援人员损害，那么虽不能归属于前行为人，但可能需要对其内部进行责任分配，特别是在机构建立管控领域的场合。因为机构对其管控领域的管控存在层级式、协作式的支配，对外是由机构在管控领域中自负其责。但是，在参与救援的机构内部，却存在组织者、管理者、协作者等诸个体责任分配的可能性。

 假定存在这样的情形：在火灾救援过程中，作为管理者的上级要求消防人员在未配备呼吸设备等防护设备的情况下进入火场，消防人员因缺乏防护设备而死伤。对于专业的消防人员而言，其有听从上级命令的法定义务，在上级的指挥下无防护进入火场就是符合社会角色的行为，不应当由其自我答责。但是，对于指挥者或管理者而言，其强令消防人员在无防护条件的情况下冒险救援，就不符合法秩序对管理者和指挥者的角色定位。因此，消防人员伤亡的结果，即使是不合理的救援行为所致，虽不能归责于前行为人，但有归责于指挥者的余地。根据1997年《中华人民共和国刑法》第134条第2款的规定，利用组织、指挥、管理职权，强制他人违章作业，造成重大伤亡事故的，构成强令组织他人违章冒险作业罪。因为指挥者对于具体救援人员具有制度性的支配权力，该支配权力来源于具体救援人员必须接受指挥的制度性义务。特别是作为国家救援力量的公共机构及其公职人员，其“责任并不源于要平衡自己风险行为的指导原则，而在于参与国家和公共服务这一核心任务”。因此，即使救援行为具有高度的危险性，特定的救援者也必须接受和服从指挥者的指挥。这是立法者对危险救援领域的制度性设置。

 易言之，在立法者看来，法定救援机构在接管了由前行为人创设的危险领域时，必须按照救援作业的安全管理规定进行，指挥者和具体救援者的责任范围也应当按照救援相关规则确定。如果指挥者违反救援相关规则，导致具体救援人员发生了损害，那么该损害就应当归责于指挥者；如果具体救援人员拒不接受指挥，违反救援规则，冒险救援而产生损害，那么由其自我答责。但是，无论如何，在法定救援者已按照标准救援角色建立管控领域的场合，就都不能够将救援者损害归责于危险创设人。

四、“管控领域”之外的客观归责

 在救援者损害的场合，当存在救援者法定的管控领域时，救援者在其管控领域中因救援行为导致的损害不可归责于危险创设人。但是，前行为人创设危险状态之后，救援者的救援行为处于救援者的管控领域之外时，是否要将救援者损害归责于危险创设人，尚需作进一步的讨论。

（一）救援者自我答责

 救援者管控领域之外的救援者损害，既包括无义务救援者损害，也包括有义务救援者损害。与管控领域之内的归责路径不同，即使救援者具有救援义务，但该义务尚未达到建立排他性管控领域时，就应当适用管控领域之外的归责原则。例如，普通公民在交通事故现场的救助义务，尽管源于法律的规定，但是该种协助救助的义务并不足以建立起对交通事故救援的管控领域。因此，普通公民超越协助救助义务而实施救援行为并导致自己受损，仍属于救援者管控领域之外的损害。

 罗克辛认为，对救援者管控领域之外的损害归责，应当适用自我答责原则。因为前行为人只是对救援者造成了一种自愿的自我危险。因此，即使通过救援者的救援行为实现了前行为人创设的危险，也要根据自我答责原理否定前行为人对救援者损害担责。正如有的论者所言：“根据‘自我答责’这一刑事答责的基本原理，只要已经发生的损害结果仍然体现着被害人的任意，处在被害人的行为所能支配的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。”德国联邦最高法院采用共犯理论肯定了自陷风险的自我答责。其理由是，根据德国刑法的规定，教唆、帮助他人自杀的行为不成立犯罪。那么，对有意识的、自我负责的自陷风险者的参与，就只是对不符合构成要件行为的参与。基于共犯的从属性，在主行为人的行为不符合构成要件时，不仅主行为人不具有可罚性，参与人也不具有可罚性。上述教义学的依据预设了一个“举重以明轻”的当然推论，即教唆、帮助他人自杀行为的法益侵害性大于教唆、帮助他人实施自危行为的法益侵害性，自然可以根据实定法上不惩罚教唆、帮助自杀行为的规定，将该不罚性推导至教唆、帮助他人实施自危行为上。

 自我答责在教义学上的依据在于：自陷风险的行为不具有构成要件符合性，属于法秩序容许的行为。因此，对法秩序容许的行为，由行为人自我答责，不可归责于参与人。因为刑法的目的在于维持和确认规范性的期待，这种期待只存在于社会交往中作为不同角色的人格体之间。“没有这种规范性的要素，只作为生物的——心理的过程，产生的仅仅是纯粹的自然，这种纯粹的自然在法律上是不重要的。”因此，进入刑法学视野的行为必须是人格体的规范性态度表达。毋庸置疑的是，指向他人的杀人或致人死亡，属于作为人格体的行为人在社会交往中的规范性态度，因为其侵入其他人格体的规范领域，并违背社会对其作为一般人格体的规范性期待。一般而言，“杀人”或“致人死亡”中的“人”只包括“他人”。那么，自陷风险并发生风险的行为，只是认知性世界中的不幸，并非规范性世界中的构成要件行为。从刑法的目的为保护法益的立场出发，受害人自陷风险并发生了该风险，就可以被认为缺乏保护的法益，进而否定构成要件符合性。这也表明，站在“法益侵害说”的立场上，“杀人”或“致人死亡”中的“人”也不包括自己，自己的生命对于本人而言是属于自由的领域。因此，“局外人所制造的结果发生风险，因为被害人的自我负责行为，算不上是一个杀人罪构成要件意义上的风险；它在相关构成要件的意义上不是一个构成要件所不允许的风险”。

 总之，既然刑法并不规制对自己损害的行为，那么重点就不在于该损害是实害还是危险，只要是行为人将该种危险自主接受并自赴风险，就属于法秩序和法规范容许的行为，并不违背在社会交往中其承载的规范角色定位。因此，在非管控领域中，救援者自主决定实施救援行为，即使其救援行为使前行为人创设的危险得以现实化，也不存在任何指向损害实现的构成要件行为，应当由救援者基于自主决定而自我答责。须注意的是，与管控领域的管控者不同，非管控领域的救援者只对自己因为救援导致的损害自我答责，而管控领域的管控者还具有救援过程的保证人地位，要对其他非管控者未经许可的救援参与行为承担阻止的义务，如果未履行阻止义务导致其他救援者损害，那么就有归责于管控者的可能性。相反，在非管控领域的场合，即使存在多个不同的救援者，各个救援者也只对自己的损害自我答责。

（二）救援者自我答责的例外

 一般而言，非管控领域的救援者对其自愿参与的救援行为所致的损害自我答责。但是，如果救援者的救援行为欠缺自主决定，那么否定其自我答责，从而可以将结果归属于危险创设人。当然，将结果归属于危险创设人只是构成要件符合性判断的一部分，危险创设人的行为最终是否构成犯罪还取决于罪责等要素。救援者自主决定的欠缺，包括认知上的欠缺与意志上的欠缺两种情形。

 1.认知欠缺

 救援者自主决定的前提在于其对前行为人所创设的危险状态具有认知。如果缺乏对危险状态的认知，那么就不能说救援者具有适格的自主决定。对危险状态的认知，既包括对危险关联事实的认识，也包括对危险性质的认识。例如，救援者未认识到火灾现场尚有危险化学品泄漏而实施救援行为，就意味着其欠缺对危险性质的认知，进而不能认为其自主决定实施救援行为。认知上的欠缺，一般表现为对自然现象和客观法则的无知，而“无知对构造世界的计划来说是一个不适当的基础，因此，无知所面临的总是自然的惩罚”。尽管认知属于客观的事实，但是对认知欠缺的判断仍具有规范性的一面，即判断对象的事实性和判断方法的规范性相结合。具体而言，认知的欠缺主要有以下两种情形。

 首先，救援者不具有一般性的认识能力。例如，未成年人、精神病人等无责任能力人参与救援的情形。未成年人、精神病人不具有理解环境和世界的一般性能力，其救援行为并非规范意义上的社会交往行为。对于危险创设人而言，其危险状态对参与救援的无责任能力人产生的损害结果，缺乏社会交往意义下的人格介入，因为无责任能力人不能被视为具有规范期待的主体。因此，无责任能力人的救援损害不能由救援者自我答责，可归责于危险创设人。

 其次，救援者不具有必要的危险认知。救援者虽然具备一般性的认识能力，但是在对危险性质缺乏现实认知时，也应视为否定自我答责的认知欠缺。因为对危险性质的认知，是救援者自主决定的前提，或者说是其后续意志决定的基础。因此，救援者只有具备与危险创设人相当的对危险状态和危险性质的认识程度，才具有支撑其自主决定的认知。当然，与前行为人相当或高于前行为人的认知程度，只限于对危险状态和危险性质的认知方面，不包括对前行为的每个具体事实的认知，也不需要对危险状态和性质具有精确性的认知。

 申言之，当救援者对危险性质的认知高于前行为人对危险性质的认知，由救援者自我答责。比如，在行为人点燃仓库的场合，其只认为烧毁的是普通货物，就表明其对仓库中存放的危险化学品缺乏认知。如果救援者具有危险化学品的认知而进行救援，那么由救援者自我答责。同样，若救援者与前行为人具有相当程度的认知，如都对燃烧物品为危险化学品缺乏认知，则仍由救援者自我答责。因为在救援者自我答责的判断上，只涉及救援者与前行为人之间的责任分配，自主决定能力所参考的认知素材就只应当在两者之间进行比较和权衡，而无需考虑事后的观察者视角。当然，在前行为人对于危险的认知高于救援者对于危险的认知时，就意味着前行为人对危险的认知更接近于客观危险，而救援者则处于相对于客观危险和前行为人认知危险较低的认知程度，不能被评价为具有支撑其自主决定的认知，从而不应当自我答责。

 2.意志欠缺

 意志与认知不同。认知指向个体之外的事实领域或经验对象；意志则与自由相关，是个体基于认知而指向其内的决定性态度。一般而言，救援者对于危险具有必要的认知时，其就为自主决定提供了可靠的决定基础。易言之，救援者可以根据对危险的认知形成符合理性人的意志决定。但是，意志决定并不完全依附于认知，而是独立的情感性和情绪性表达。正如有的论者所指出的：“因为人类独具意志与智思等能力，可以自由决定是否作为，以及决定该作为可能产生的效果。因此，以自由为基础的行为与单纯任由自然律决定的因果现象有别。”在相同认知的情况下，个体可以作出不同的意志决定，从而形成不同的行为支配或行为流程。如果救援者的意志决定缺乏自由，那么就不可能自由支配行为，也不应当对非自由的因果流程自我答责。

 问题在于，在何种情形下可以判定救援者的救援行为不再是其个体意志的自主决定？我国有学者认为，在两种情形下可以否定救援者的自主决定：一是类似紧急避险的情形。当被救援的利益大于救援者自身的损害时，如果符合紧急避险的其他成立条件，那么依据社会伦理上的正当性和纯粹的心理现象就可以认为救援者缺乏意志上的自主决定，从而否定自我答责。二是救援者为救援家庭成员的生命、重大的身体和人身自由法益的情形。在此种情形下，即使不符合紧急避险的要件，也可根据救援者巨大的心理压力否定其自主决定的存在。持上述观点者从自主决定有无的维度来限制自我答责的范围，证成路径符合自主决定和自我答责的一般原理。但是，在论证理据的使用上则有待商榷。

 第一，论者运用紧急避险的利益权衡思维，主张为了优越利益实施的救援行为欠缺自主决定，混淆了利益权衡与自主决定的不同体系定位。救援者对利益的权衡属于对个体之外事实领域的认知，至多能够为意志决定提供现象意义上的事实信息，并不能直接成为救援者意志层面是否自主决定的依据。从社会立场的角度看，即使存在有待救援的优越利益，对于与其管控领域无关的救援者而言，其是否救援的意志决定也是自由的，既没有法规范上的期待，也没有意志或情绪上的内在强制，不能认为优越利益的存在支配了救援者的意志决定。

 第二，论者为补强优越利益对意志决定的支配，引入了社会伦理和心理现象两个论据。但是，社会伦理与利益权衡属于不同的话语体系，前者属于伦理话语，后者则属于法益话语，难以说明在体系上或价值上的可通约性。并且，社会伦理与法秩序或法规范之间也无法相互证成，在法秩序的领域，规范性期待的确证与社会伦理期待并非相同的话语体系。同样，在纯粹的心理现象层面，优越利益的大小与救援的可能性大小，只是一种偶发的伴随现象，很难说具有统计学意义上的正相关性。

 第三，论者运用类似于期待可能性的思维和心理经验，支撑对近亲属重大利益实施救援行为时自主决定的欠缺，其结论具有一定的妥当性。但是，期待可能性的类比不足以否定救援者的自主决定。因为救援者如果还具有他行为的可能性，那么就不属于欠缺期待可能性的情形。另外，单纯的心理现象无法提供经验事实，以证成救援者自主决定的欠缺。换言之，对心理现象的部分归纳无法构建合法则的因果流程。

 因此，救援者意志上自主决定的欠缺，不能从社会伦理和心理现象中发现，也不能从紧急避险和期待可能性的类比中获取，只能从救援者意志支配方面予以证成。如果救援者参与救援行为欠缺自我意志支配，那么就意味着救援者从规范世界滑落至自然世界，失去了作为规范性期待的人格体身份，成为被自然或他人意志支配的对象。因此，救援者对其缺乏意志支配的行为流程和结果就缺乏自主决定，自然不应当自我答责。

 具体而言，应当把危险情境与救援者的身份关联性作为救援者自主决定的判断标准。当救援者家庭成员的生命、健康处于前行为人创设的紧迫危险之中时，基于救援者和待救援者身份上的特殊关联性，救援者就不具有自主决定能力。如同间接正犯中以强制形式实施的意志支配一样，客观存在的危险状态对救援者产生了强大的心理压力，这种压力既取代了救援者自主决定的可能性，也剥夺了救援者在规范意义上的人格主体性，从而沦为客观危险状态支配下的工具。与间接实行人的意志支配不同，在救援的场合，前行为人未必存在利用客观危险状态进行支配的故意，但并不影响前行为人创设的客观危险对救援者产生类似的心理压力。尽管未必有其他人格性的意志支配取代救援者的意志支配，但在客观归责的层面，这种基于客观危险状态的心理压力，也足以形成对救援者意志的客观支配，从而使救援者自我决定系统发生坍塌，最终成为被危险情境支配的工具，并转化为危险情境的一部分。因此，只要救援者不存在规范意义上的自我决定，就不能够自我答责。

 要否定救援者的自主意志决定，危险情境与救援者的身份关联性必须足以产生强大的心理压力，这种心理压力的强度虽然不能用数学语言来描述，但是必须达到一般人基于身份关联都会自陷风险实施救援的程度，即对救援者形成了基础性的控制作用。在危险情境的危险程度固定时，救援者与被救援者身份关联性越紧密，则救援者自主决定能力越弱。身份关联性的判断，必须限定在以家庭成员为主的组织形式之内，不应包含其他组织形式的身份关联。因为根据德国学者黑格尔对伦理世界的三分法，家庭与市民社会和国家不同，家庭“以爱为其规定”，而“爱是一种最不可思议的矛盾，决非理智所能解决的”。易言之，家庭成员之间的身份关系，未必以对世界的认知和对社会规范的接受为前提，而是以情绪性和情感性的支配为主导。因此，在家庭成员处于危险状态时，其他成员的心理压力并非理性上的经验事实，而是非理性的情感冲动。或者说，对家庭成员的紧急救援，救援者暂时脱离了规范社会的任何社会角色约束，回归到规范世界与自然世界的边缘之地——家庭，（它）“被建立在生活中的一个裂缝之上，它未能成为对联合之确认的充分基础，以及人格之完整性的充分基础”。很明显，其他组织形式，如民族、区域、职业共同体都属于社会的组织形式，处于规范世界的领域之中，社会角色和规范性期待具有主导性地位。因此，在救援者损害的场合，如果缺乏家庭成员的身份关联性，那么即使有急迫而重大的危险情境，也不能否定救援者具有自主决定性而自我答责，因为法规范并未赋予家庭成员之外的其他组织形式成员具有暂时脱离社会角色的地位。当然，即使存在家庭成员的身份关联，也还需要结合情境的危险性和紧迫性等要素进行综合评判，考量特定情境是否在实质上达到足以压制救援者意志自由支配的程度。

五、结  语

 救援者损害的客观归责，并非基于自然法则的事实确定，而是在法规范秩序中对管控领域的厘定。因为法规范所期待的是法秩序的形成，法秩序对个体的社会角色进行确定，赋予不同情境下的不同规范期待，该规范期待就表现为管控领域。在属于自己的管控领域之内时，个体就应当对该管控领域中的风险进行排他性支配，从而自我答责。这是个体通过社会行为参与规范世界的应有之义。只有个体在救援时缺乏自主决定所需要的认知或意志时，才可能会暂时脱离规范世界的边界，进入规范世界与自然世界的“裂隙”之中，从而将自身因为实施救援行为而致的损害转化为自然世界的一部分，进而作为危险创设人的危险发生，归责于危险创设人。

来源：《法商研究》2023年第4期

作者：高巍，云南大学法学院教授、博士生导师