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刑法学是一门古老而又常新的学科，作为法学的一个重要部门，它是以刑法作为其研究对象的法律学科，在世界各国的法律体系中，刑法作为一门实体法，始终都处于非常重要的法律地位。回眸中华五千年的法律文明史，几乎可以说就是一部刑法的发展史。从夏朝的禹刑到秦代的秦简，从汉初的九章律到清末的新刑律，在中华法苑浩浩荡荡的历史长河中，“诸法合体、一统于刑”的法律传统，曾使得刑法一路独领风骚，以横扫千军的雄姿傲居于法律的殿堂之上。刑法作为历代统治者爱不释手的掌上明珠，其驰魂夺魄的光彩曾辉映过古老华夏的万里河山。同昨日的辉煌相比，虽然当今其一统天下的局面已被打破，但是作为法律丛林中的一只猛虎，依然雄风犹存，特别是人们在正义与邪恶、天使与魔鬼的较量和搏斗中，更多的是寄希望于刑法的干预。这就是为什么历代的统治者予刑法以青睐的主要原因，也是当今众多的专家与学者予刑法以厚爱的真谛之所在。那么，何为刑法？刑法智慧树及其内部构造是什么？要想弄清这些问题，须臾都离不开对刑法基本含义、法律性质与基本范畴的解读。那么对刑法的概念究竟应当如何界定？其主要法律特征应该是什么？刑法学的基本范畴是如何组成的？对于这些问题，我们可以从图1的基本构造中找到其应有的答案。

一、刑法的基本含义：刑法智慧树内部构造的根基

刑法的概念是刑法智慧树的内部构造中一个最基本的概念，也是一个最核心的概念。要正确地理解和掌握刑法智慧树的内部构造，弄清刑法的概念是我们登堂入室的第一步。如果对刑法的概念没有弄清，那么要研究刑法学的其他问题也就无从谈起。刑法的概念在刑法智慧树的内部构造中相对于刑法的其他范畴而言，是最基本的范畴，也是对其他范畴具有统摄的作用的范畴。因此，刑法的概念看似简单，但是对其含义究竟应当如何理解，不同时代、不同国家的法学家对其认识却有所不同。纵观刑法概念的发展演变过程，就其含义而言，有以下三个方面的解说与诠释。

（一）词源解释说及其诠释

词源解释说是从词源学的角度对刑法的概念所作的解释。这种解释主要是通过对“刑”与“法”两字的本义进行阐释，然后从中得出刑法的含义。关于刑法的“刑”字，我国最古老的文字甲骨文将其写作“丼”，按照我国著名的刑法史学家蔡枢衡先生的解释，其意思是将敌人关在地窖内。后来，刑字演变为井字旁加立刀，关于这个刑字的含义，根据我国刑法学泰斗高铭暄教授的解释，其意思是在我国春秋战国时期国家实行井田制，井田中间有口水井，大家都去抢水吃，秩序很乱。井的主人为了防止有人再来争水，维护井旁的秩序，就派人拿着刀守在井边，谁再抢水，就把谁的脑袋砍下，这就叫刑。关于刑法的“法”字，古体字写作“灋”，据《说文解字》解释：“法，刑也，平之如水，从水。廌，所以触不直者去之，从去。”“平之如水，从水”，说明法有公平、公正的意思；廌，传说是一种独角神兽，性中直，辨是非，闻人论则咋不正，见人斗则咋不直。古时审判案件，以被廌触者为败诉。“触不直者去之，从去”显然有正直、正义的意思。将刑法二字连起来解释，刑法就是本着公平正直的原则，以维持社会秩序的法则。在我国古代，由于“刑”与“法”二者在基本含义上有相通之处，因此其含义从总体上来说，刑法是维护社会秩序和社会公平正义的法则。这一解释告诉我们，在我国古代就有了刑法含义的基本雏形，它对刑法追求的目的与刑法追求的目标的解读是十分形象的。也为我们当今对刑法的解读提供了不可多得的历史资料与历史的价值认知。但是，尽管如此，虽然对刑法从词源学的角度进行解释，使我们对刑法的含义有了一个初步的了解，但是这种意义上的刑法与现代意义上所说的刑法的含义相去甚远，没有从根本上揭示刑法的基本内容。因此，它虽然对我们今天研究刑法的渊源有一定的参考价值，但是由于历史的局限性其缺陷是十分明显的。因此，要研究刑法真实的含义，我们还必须从刑法的基本内涵入手，只有这样，我们才能正确地把握刑法的基本含义及其现实意义。

（二）内涵解释说及其诠释

内涵解释说是从刑法所规定的基本内容的角度对刑法的概念所作的解释。对刑法从其所规定的内容的角度进行定义，始于西方国家的刑法立法与刑法理论。但在这一问题的解释上，却有各种不同的主张。如我国台湾地区学者翁国梁教授认为：“刑法者，规定犯罪与刑罚之法律也。申言之，即国家制定法典，规定构成犯罪之条件及科刑之范围，以为适用刑罚，制裁犯罪之准据也。”我国台湾地区学者刘清波教授也认为：“刑法乃规定犯罪行为之法规。”周道鸾教授认为：“刑法就是规定犯罪与刑罚的法律。”杨春洗教授认为：“这种规定犯罪和刑罚的法律规范的总和，就是刑法。”赵秉志教授认为：“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。”苏惠渔教授认为：“刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。”何秉松教授认为：“刑法是规定犯罪及其法律后果（刑罚）的法律的总称。”陈兴良教授认为：“与其说刑法是规定犯罪与刑罚的法律，不如说刑法是规定犯罪与刑罚的关系的法律。”储槐植教授认为：“刑法就是规定什么行为构成犯罪和给予何种刑罚以保护社会免受侵害的法律。”高铭暄教授认为，刑法是“规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。犯罪和刑罚构成刑法的基本内容”。冯军、肖中华教授认为：“刑法是规定犯罪的成立要件及其刑事法律后果的法律规范的总和。”李晓明教授认为：“刑法是规定什么是犯罪、犯的什么罪，以及依据特定的罪刑关系确定行为人应承担何种刑事责任与处罚的法律规范的总和。”以上这些不同观点反映的是对刑法基本构造的不同认识，第一种观点认为“犯罪——刑罚”是刑法的基本构造，第二种观点认为“犯罪——刑事责任——刑罚”是刑法的基本构造，第三种观点认为“犯罪——刑事责任”是刑法的基本构造，第四种观点认为“犯罪——刑事责任——罪刑关系”是刑法的基本构造。第一种观点是我国传统的刑法理论观点，也可以说是我国刑法的旧通说，其认为我国刑法的研究内容是犯罪与刑罚这两个基本范畴。第二种观点是我国刑法理论的新通说，也是大多数刑法学者所持的观点，它认为刑法应当在犯罪与刑罚这两个基本范畴之间加上刑事责任这一中间桥梁与纽带，因此刑法的研究内容应当包括犯罪、刑事责任与刑罚这三个基本范畴。第三种观点也是我国刑法理论的新见解，认为刑法的研究内容应当是犯罪与刑事责任这两个基本范畴，在它们两者关系之中，前者是后者存在的前提和基础，后者是前者所应承担的法律后果。第四种观点在研究犯罪与刑事责任这两个基本范畴之外，还加上了罪刑关系这一刑法的研究内容，其见解也有自己的独树一帜之处。综上所述，第一种观点作为我国刑法的旧通说，虽然说明了刑法的研究内容是犯罪与刑罚这两个方面的内容，但这种观点显然已经落伍于刑法的最新研究进展，因而有其自身不可克服的缺陷。第二种观点虽然是我国刑法的新通说，但其将犯罪、刑事责任与刑罚并列的做法，在刑法逻辑上有其不足之处，这是因为刑事责任与刑罚作为犯罪的法律后果，二者之间在逻辑关系上，刑事责任是刑罚的上位概念，刑罚是刑事责任的下位概念，将其与犯罪这一前提相并列，显然不符合刑法的逻辑序列，因而有其本身不可克服的缺陷。第三种观点将刑法研究的内容限定于犯罪与刑事责任这两个范畴，较之传统的刑法理论有所进步，但是其将罪刑关系的研究置之刑法之外，显然不符合刑法所研究的全貌。因此，笔者认为，上述第四种观点是基本正确的，即刑法研究的内容应当包括犯罪、刑事责任与罪刑关系这三个方面的内容。其中犯罪是刑事责任的前提和基础，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的法律后果，刑事责任的本质是对犯罪行为的谴责与非难。但是就整个刑法的基本构造而言，除了犯罪与刑事责任这两个方面的研究内容之外，罪刑关系也应当是刑法研究的一个基本范畴，因为刑法中的定罪与量刑作为刑法中的罪的适用与刑的适用的两个方面的内容，它们之间的相互关系也直接牵涉到刑法的研究内容，如不对其加以研究，整个刑法的研究内容就是有所欠缺的。因此，在研究刑法的基本构造时，我们不能对其视而不见，而应当将其纳入刑法的基本构造，这才是我们应当坚持的科学、合理的结论。

（三）混合解释说及其诠释

混合解释说是从刑法的政治本质和基本内容相结合的角度对刑法的概念所作的解释。对刑法的概念从阶级本质上进行解释，这一解释的方法渊源于苏联的刑法理论。如苏俄1919年的《刑法指导原则》第1条即明文规定：“所谓刑法，是通过制裁方法（刑罚），制止侵害（犯罪），保护统治阶级的社会关系制度的法律规范，以及其他以法律处分为内容的规范。”由于受苏联刑法理论的深刻影响，在世界上有很多的社会主义国家在刑法概念上均沿用了苏联刑法立法所采取的观点。我国当然也不例外。如我国刑法学泰斗高铭暄教授认为：“刑法是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家名义颁布的关于什么行为是犯罪和如何惩罚犯罪的法律。”我国著名的刑法学家王作富教授认为：“刑法是掌握国家政权的统治阶级，为了维护其阶级利益和统治秩序而制定的，规定什么是犯罪以及对犯罪判处什么刑罚的法律。”我国著名的刑法学家邓又天教授认为：“刑法是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级的政治和经济统治，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪，并给予犯罪人何种刑罚处罚的法律。”我国著名的刑法学者张明楷教授认为：“刑法是掌握国家政权的阶级，为了维护其阶级利益，根据本阶级的意志，以国家的名义颁布的，规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。”我国刑法学泰斗高铭暄、马克昌教授认为：“刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体些说，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人何种刑罚处罚的法律。”  根据以上各种不同的观点，我们不难看出，混合解释说不管其在表述方式上有何不同，但如果将其归纳起来，可以概括为“刑法是指掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，根据自己的意志，以国家的名义颁布的，规定什么行为是犯罪以及怎样惩罚犯罪的法律。”关于刑法的这一概念，不仅深刻揭示了刑法的政治本质，同时也明确指出了刑法的法律内涵。因而长期以来这一观点在我国刑法学界占据着通说的地位。然而令人诟病的是，在日益强调刑法人民性的当今，这种过分渲染刑法政治色彩的观点，已显然落伍于我们这个时代的要求，这是因为，在我国当代，随着阶级的消灭，阶级斗争的终结，掌握国家政权的统治阶级与被统治阶级已无从划分，尤其是随着我国社会主义和谐社会的建设进一步深入发展，从前苏联引入的“斗争哲学”模式已不复存在，而尊重和保障人权的理念不仅早已“入宪”，而且也已经“进讼”，成为我们这个时代的主旋律与正能量。因此，进入中国特色社会主义的新时代，我们的刑法理念也应当与时俱进。对于长期以来，我们所奉行的刑法工具主义，即将刑法视为阶级斗争的“刀把子”的陈腐观念，我们必须给予毫不留情的鞭挞，应当及时树立刑法是保障人权的“大宪章”的新理念，即“刑法不仅是犯罪人的大宪章，也是善良公民的大宪章”。只有弄懂弄清刑法的这一本质属性，我们才能对刑法的基本概念有一个正确的解读。

通过对刑法的词源解释、内涵解释、混合解释的含义解读与诠释，对于刑法的基本概念应当如何进行定义，笔者基本赞同从刑法的基本构造的角度来对刑法的概念进行界定。从这一思路出发，笔者认为，刑法是研究什么是犯罪（即犯罪的一般概念）、犯罪成立的基本条件（即犯罪构成具备的基本要件和要素）与犯罪应当承担的法律后果（即刑事责任）以及罪刑关系辩证运动（即正确地处理定罪与量刑之间的辩证关系）的实体法律规范的总和。

二、刑法的法律性质：刑法智慧树内部构造的重心

刑法的法律性质是刑法智慧树的内部构造中的又一重要内容。刑法的法律性质是其政治性质在法律上的表现形式，如果说刑法的政治性质反映的是不同时代不同国家的刑法之间的根本差异，那么刑法的法律性质反映的则主要是在同一法律体系中不同的法律在其规定的内容、调整的社会关系范围、制裁方法以及与法律地位等方面存在的差异。关于刑法的法律性质究竟有哪些？在理论上有以下几种不同的见解，我国著名的刑法学家王作富教授认为：“作为法律体系的重要组成部分，刑法与其他部门法如民法、经济法、行政法等比较起来，呈现两个显著的不同点：其一，刑法调控范围的广泛性。其二，刑法强制手段的严厉性。”我国著名的刑法学家邓又天教授认为：“刑法的法律特征就是指刑法与其他法的区别，即指刑法的法律性质。我国刑法作为社会主义法律体系中的重要组成部分，它与其他部门法在法律性质上有以下不同的特征：第一，规定的内容不同。第二，调整社会关系的范围不同。第三，违法制裁的严厉程度不同。”我国著名的刑法学家赵秉志教授认为：“刑法作为法律体系的重要组成部分，其法律性质是指刑法区别于其他法律的特有属性。具体而言，刑法与其他部门法如民法、经济法等比较起来，有三个显著的特征：（1）刑法所规定内容的特定性。（2）刑法所保护社会关系范围的广泛性。（3）刑法强制方法的严厉性。”我国著名的刑法学家齐文远教授认为：“刑法的法律性质是指刑法区别于民法、经济法等其他法律的特有属性。刑法所特有的法律属性主要表现在以下几点：（1）内容上的特定性。（2）调整范围的广泛性。（3）制裁手段的严厉性。”我国著名的刑法学者李培泽教授认为：“刑法的法律特征，是指刑法区别于其他法律的特有属性。与其他部门实体法（如民法、行政法、婚姻法等）相比，它也存在以下三个不同特征：第一，基本内容不同。第二，调整社会关系的范围不同。第三，制裁手段不同。”我国著名的刑法学家陈忠林教授认为：“刑法作为独立法律部门的特殊性从调整对象、调整方式、调整手段等角度考察，刑法有以下区别于其他部门法的特性：（1）刑法调整对象的特殊性（2）刑法调整方式的特殊性。（3）刑法调整手段的特殊性。”我国著名的刑法学者刘明祥教授认为：“刑法具有不同于其他法律的如下特征：第一，规制的内容特殊。第二，保护的法益广泛。第三，制裁的手段严厉。第四，处于保障法的地位。”我国著名的刑法学者张明楷教授认为：“刑法具有区别于其他法律的特有属性，主要表现在以下几个方面：第一，规制内容的特定性。第二，制裁手段的严厉性。第三，法益保护的广泛性。第四，处罚范围的不完整性。第五，部门法律的补充性。第六，其他法律的保障性。”笔者认为，就刑法所规定的内容及其调整的社会关系的范围和手段来看，与其他法律相比，它具有以下几个方面的法律属性。

（一）调整内容的独特性

刑法的这一特征是就刑法规定的内容而言的。刑法之所以成为一个独立的法律部门，首先就在于其规定的内容与其他法律有着根本的区别。一般而言，刑法所规定的内容主要涉及的是犯罪与刑事责任以及罪刑关系等三个方面的内容。其中，犯罪是行为人实施的应负刑事责任的社会危害性且触犯刑事法律的行为，犯罪的本质是行为人对刑法所保护的法益已经造成或者可能造成侵害或者威胁。刑事责任是刑法规定的犯罪人因其犯罪行为应当对国家承担的，由代表国家的司法机关依法对其行为进行否定评价和对其本人进行谴责的法律后果。罪刑关系则是连接犯罪与刑事责任的桥梁与纽带，它在刑法基本结构中主要表现为定罪与量刑两个方面关系的有机融合。而其他的法律所规定的内容则大多是一般违法行为的法律要件及其所应担负的法律后果。例如，民事违法行为必须承担的法律后果是民事责任，行政违法行为必须承担的法律后果是行政责任，经济违法行为必须承担的法律后果是经济责任，等等，它们与刑法所规定的内容有着天壤之别。在这里，需要说明的是，尽管在有的行政法规与经济法规中，有时在其法律责任或其罚则中附带规定有犯罪与刑事责任的条款，但这一内容的存在，并不能说明这些法律性质上与刑法有任何相同之处，因为这些条款虽然规定于非刑事法律之中，但由于它在本质上属于刑法的内容，因此，在适用时只能由司法机关依照刑法的有关规定进行处理。刑法规定内容的独特性，不仅反映了刑法本身所独具的特色，同时也反映了刑法与其他法律之间的根本区别。

（二）调整范围的广泛性

刑法的这一特性是就刑法调整的范围而言的。众所周知，社会关系是人们在生产和共同生活中所形成的人与人之间的相互关系。这种关系是人类社会存在的必要条件，也是刑法所调整的范围之所在。刑法所保护的社会关系是所有受到犯罪行为所侵害的社会关系，这些社会关系涉及社会生活的各个方面，既涉及经济基础，也涉及上层建筑。也就是说，任何社会关系的任何方面只要受到犯罪行为的严重侵害，符合犯罪成立的基本条件，刑法都要去发挥它的调节作用。一般来讲，就所有的部门法而言，与刑法调整的社会关系的范围相比，它们所调整的社会关系的范围都是有限的。也即是说，它调整和保护的社会关系只是整个社会关系的一部分而已。如民法调整的只是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系；行政法调整的是行政法律关系，经济法调整的是经济法律关系，等等。而刑法所调整的社会关系却不同于以上各种部门法，其所涉及的社会性关系领域相当广泛，诸如政治的、经济的、财产的、人身的、婚姻家庭的、社会性秩序的等方面的社会关系都有可能进入刑法调控的领域。可以说，凡是其他部门法所调整的社会关系，刑法都要对其进行调整。也正是基于这一方面的理由，凡是其他部门法所保护的合法利益，刑法都要给予保护。刑法所调整的社会关系范围的广泛性，不仅说明刑法具有强大的包容性，同时也表明了刑法对于维护社会秩序与人权保障的极端重要性。

（三）制裁方法的严厉性

刑法的这一特征是就其强制性程度而言的。众所周知，任何法律都具有一个共同的特性，这就是它的强制性。它是法律规范与道德规范的重要分水岭。所谓法律的强制性，在这里是指任何法律规范都是依靠国家机关强制力实施的。一般而言，对于任何侵犯法律所保护的社会关系的行为人，都要承担相应的法律后果，受到国家强制力的干预。然而，就其强制性程度而言，刑法的强制性程度是其他任何法律都无与伦比的。这是因为，在一般部门法中，对违法行为的制裁，其强制性是比较弱的，其后果多是赔偿损失、警告、行政拘留等等，并且在很多情况下，当事人还可以自行和解，不需要国家机关采取强制措施。而刑法是国家法律体系中保护社会关系的最后一道防线，它是以追究刑事责任的方式来对付犯罪的。而刑事责任的主要方式是刑罚，刑罚是整个国家强制方法体系中最为严厉的一类。它不仅可以剥夺犯罪人的政治权利和财产权利，还可以剥夺犯罪人的人身自由，甚至对于情节特别严重的犯罪分子还可以剥夺其生命；不仅如此，在一般情况下，除了符合特定条件情况下的轻微刑事案件可以达成刑事和解之外，犯罪人与被害人之间一般不能自行和解，只要行为人的行为构成犯罪，就要由国家机关依法强行追究其刑事责任。

（四）保护手段的终极性

法国著名的启蒙思想家卢梭曾经说过：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”我国的刑法学者张明楷教授亦指出“故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”所有这些论述都向我们表明，刑法是用来保障其他法律得以实施的力量，是对破坏其法律的行为的最终制裁的规范。刑法作为统治阶级在社会防卫问题上设立的最后一道防线，它所起的作用是其他部门法不能比拟的。这是因为，其他部门法由于它所调整的社会关系的范围和方法的局限，只能在一定的领域内起作用，亦即只能在其所规定的域限内对社会起作用。而刑法由于其调整和保护的社会关系具有广泛性的特征，它已经超越了特定的部门法所规定的域限，因此，在其他部门法对某种违法行为不能依法予以处置时，刑法就成为它们的后盾。因此，高铭暄教授精辟地指出：“刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到贯彻实施”。此话一语中的。只不过值得注意的是，我们在强调刑法的终极性时，要注意避免两种不良的倾向。一是认为刑法是其他部门法的最后保障，且其强制程度的威慑力均为其他法律所不能比拟，因而在立法时可以无限地扩大刑法的调控范围，企图将其他法律不能担负的职能全部移交给刑法。这种倾向导致的最终结果是刑法对社会关系调控范围的无限膨胀，而其他部门法调整和保护的社会关系将出现不应有的萎缩。二是认为在司法实践中，有了刑法作后盾，对其他部门法的规定在执法过程中可以不必太严格，因为有刑法作最后的防线，即使出现什么问题也无多大关系。这种认识带来的消极后果便是一般执法部门间的不负责任，互相推诿，最终导致矛盾激化，将本来可以处理好的问题弄得难以收拾。因此，在对刑法终极性的认识上，我们一定要树立正确的观念，否则就会给立法和司法工作带来消极的影响。

三、刑法的基本范畴：刑法智慧树内部构造的全貌

刑法智慧树的内部构造主要由以下三大部分组成，即刑法论、犯罪论与刑事责任论。其中，刑法论部分包括犯罪与刑事责任两个方面的范畴；而犯罪论部分又包括犯罪概念和犯罪构成两大基本范畴；刑事责任论部分又包括刑事处罚与非刑事处罚措施两大基本范畴。由于研究刑法的最终目的都是为了定罪与量刑服务，因此定罪与量刑也分别属于刑法所要研究的基本范畴之列。在司法实践中，人民法院对行为人进行定罪与量刑，最终落脚点都体现在对犯罪人的刑罚执行上，因此，行刑也属于刑法所要研究的基本范畴。具体来说，整个刑法智慧树的内部构造是由以下十个方面的基本范畴构成的。

第一，刑法。刑法是研究什么是犯罪、犯罪成立的基本条件与犯罪应当承担的法律后果以及罪刑关系辩证运动的法律规范的总和。刑法作为规定犯罪与刑事责任以及罪刑关系的法律规范，虽然其主要内容研究的是犯罪与刑事责任以及罪刑关系，然而，不容忽视的是，刑法作为刑法学的研究对象，其本身亦存在许多需要研究的问题，这无论是从刑事立法的规定还是从刑法理论研究的情况来考察，都不难得出结论。可以这样说，如果在刑法学的基本范畴当中忽略了对刑法本体问题的研究，那么也就等于一部精彩的戏曲只看了一半，这是一件非常遗憾而又糟糕的事情。实际上，从刑事立法上看，不仅刑法的制定根据、目的、基本原则、任务和适用范围需要进行研究，从刑法理论的自身来看，刑法的概念、特征、性质、功能和价值等问题也同样值得研究。因此，研究刑法学不能离开刑法，也不能不认真地去研究刑法。

第二，犯罪。犯罪是行为人实施的应负刑事责任的社会危害性且触犯了刑法规范的行为。犯罪作为刑法学研究的基本范畴之一，它是引起刑事责任并由国家对行为人动用刑事处罚进行制裁的起因，在国外，有一句名言，即无犯罪就无刑事责任，这一名言将犯罪在刑法学范畴当中的基础地位描述得恰到好处。一般来讲，犯罪这一基本范畴包括犯罪概念和犯罪构成这两个下位概念，这两个下位概念不仅涵盖了犯罪的整个内容，而且通过对这两个基本概念的研究，可以帮助我们进一步准确地把握犯罪的内涵和外延，分清罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从而更好地加深对犯罪这一基本范畴的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是对犯罪这一特殊的社会现象本身所具有的特殊本质的揭示，也是刑法学区别于其他法律学科的重要征表。由于犯罪概念在刑法学当中是一个具有征表意义的基本概念，因此，是刑法学中的一个最重要的基本范畴。犯罪概念作为整个刑法学基本范畴的核心内容，是刑法学理论体系建立的重要基础，如果离开了犯罪的概念，那么，刑法学就失去了其赖以生存的土壤，由此不难看出，犯罪的概念在刑法学体系中是何等的重要。犯罪的概念不仅在刑法学体系中占有十分重要的基础地位，同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。一个人的行为是否犯罪，首先要考察其行为是否符合犯罪概念的基本特征，尤其是要看其行为有无应负刑事责任的社会危害性，只有对这些问题做出肯定结论的情况下，我们才能认定其行为是犯罪的行为，如若不然，就不能认定其行为已经构成了犯罪，因此，犯罪概念是划分罪与非罪的总标准，判断任何一种具体的行为是否有罪，首先都必须经过这第一道工序的检验。

第四，犯罪构成。犯罪构成是刑法所规定的、为某种行为成立犯罪所必须具备的一系列主客观要件的有机整合。犯罪构成作为认定某种行为是否成立犯罪的规格和标准，它在整个刑法学理论大厦中占据着非常重要的地位。可以毫不夸张地说，在刑法学理论当中，如果离开了犯罪构成，那么一切就无从谈起。这是因为，犯罪构成不仅是认定某种行为是否有罪以及构成何种犯罪的重要法律依据，而且是行为人对自己的行为承担刑事责任的重要依据。犯罪构成是一个重要的集合概念，不同的集合反映的行为性质也有所差异，这种差异的存在，对于判断某种行为是构成犯罪还是不构成犯罪有着十分重要的作用。当某种集合的元素所反映的内容不符合法定的构成时，我们即可以对其做出无罪的结论，相反地，我们即可以对其做出有罪的结论。与此同时，通过各种不同的集合元素之间的比较，我们还可以将某一犯罪与另一犯罪正确地区分开来。因此，犯罪构成不仅是划分罪与非罪的标准，也是划分此罪与彼罪的标准。

第五，刑事责任。刑事责任是行为人实施犯罪行为应当承担的法律后果。作为刑法学的基本范畴之一，它在整个刑法学理论研究体系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事责任的意义不仅在于它揭示了行为人对其所实施的犯罪行为所承担的法律后果的必然性，而且反映了行为人所实施的行为之所以成其为犯罪在刑法上的规定性。这是因为，法律责任就其表现形式而言，可分为民事责任、经济责任、行政责任和刑事责任等情况，在上述法律责任当中，能够说明行为人的行为达到刑法所规定的犯罪程度的标志，当然是行为人的行为依法应当负刑事责任，只有当行为人的行为在具有相当严重社会危害性的基础上又应当依法负刑事责任的，我们才能将其作为犯罪来加以惩治，否则，就失去了认定行为人的行为构成犯罪的法律基础。刑事责任作为刑法学的基本范畴，在我国以往的刑法学理论研究中，曾一度忽视这一重要的范畴。例如，在我国二十世纪九十年代以前所编写的各种教科书中，几乎找不到刑事责任的专章或专节，对刑事责任的研究基本上处于空白状态。直到1994年高等政法院校规划教材《刑法学》一书的出版，才第一次将刑事责任单列一章，作为一个专门性的问题来加以研究。这一刑法理论研究体系的突破，标志着我国刑法学界对刑事责任问题的研究已引起高度重视并将刑法学对刑事责任问题的研究提高到一个新阶段。

第六，刑事处罚。刑事处罚，在刑法中一般习惯地将其简称为刑罚，亦有称其为刑事罚。作为刑事责任的一个重要的下位概念，刑事处罚是刑法学中的一个重要的范畴，也是刑罚学中的一个重要的范畴。刑事处罚作为惩治犯罪的强制方法，是行为人对自己的犯罪行为承担法律责任的主要方式，也是刑事责任实现的最主要的方式。从世界各国的刑事立法规定来看，刑事处罚主要有主刑与附加刑两种。其中主刑是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。一般来讲，主刑只能独立适用，不能附加适用，对于一个罪只能适用一个主刑，不能同时适用两个或者两个以上的主刑。从我国刑事立法的规定来看，主刑共设有五种，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑又称之为从刑，是指补充主刑适用的刑罚方法。一般来讲，附加刑既可以独立适用，亦可以附加适用，在附加适用时，对于一个罪可以同时适用两个附加刑。根据我国刑事立法的规定来看，附加刑的种类有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。

第七，非刑事处罚措施。非刑事处罚措施是指人民法院采用非刑事处罚的方式对犯罪行为予以制裁的方法。在我国现有的刑事立法和刑法理论中，非刑事处罚措施通常被称之为“非刑罚处理方法”，在本文中，为了使这一概念与刑事处罚的概念相对应，将非刑罚处理方法改称为“非刑事处罚措施”。根据我国现行刑事立法的规定，非刑事处罚措施包括以下3种情况：（1）刑事财产罚，即人民法院根据犯罪行为给被害人造成经济损失的情况，判决或者责令被告人给予被害人一定经济赔偿的处理方法。具体包括判处赔偿经济损失和责令赔偿损失两种情况。（2）刑事申诫罚，即人民法院对于情节轻微、不需要判处刑罚的犯罪分子在免予刑事处罚的情况下所采用的几种教育方法。具体包括训诫、责令具结悔过及赔礼道歉三种情况。（3）刑事行政罚，即人民法院根据案情向被告人所在单位提出行政处分的建议，由主管部门给予被告人以一定的行政处罚与行政处分。

第八，定罪。定罪是人民法院认定某种行为是否有罪以及构成何种犯罪的刑事审判活动。定罪作为人民法院审判活动的一个重要环节，是在对犯罪嫌疑人与被告人所犯的行为事实进行定性的结论，即判定行为人的行为是否构成犯罪，如构成犯罪应定为何种犯罪。在刑法学理论体系中，犯罪概念与犯罪构成是整个犯罪论体系的基础，研究犯罪概念与犯罪构成，其最终的目的都旨在为定罪服务。关于定罪的内容，除了定罪的本体问题之外，有关认识错误与定罪问题以及罪数与定罪问题，都是定罪这一范畴所必须解决的主要内容。因此，定罪不仅是刑法理论上的一个重要的基本范畴，而且在整个的刑法体系中占有非常重要的地位。

第九，量刑。量刑是国家审判机关依据刑法的有关规定对犯罪的行为进行裁量的活动。定罪与量刑作为人民法院审判活动的两大中心环节，是人民法院整个刑事审判活动不可或缺的重要组成部分。一般而言，刑罚的裁量是人民法院在认定行为人的行为构成何罪的基础上，依据刑法规定的法定刑的刑种与刑度，决定对犯罪人判处何种刑罚的活动。从刑法理论研究的角度来考察，无论是研究刑罚的概念、目的与功能，还是研究刑罚的体系与种类以及刑罚的量刑原则与量刑情节，其最终目的都是为了解决量刑的问题。因此，在刑法学的基本范畴中，量刑是刑法理论上的一个非常重要且不可缺少的核心内容。

第十，行刑。刑罚的执行，又简称行刑，它是指刑罚执行机关将人民法院对犯罪人做出的已经发生法律效力的判决所确定的刑罚内容予以实施的各种活动。在通常情况下，人民法院对犯罪人所判决的刑罚，都必须实际执行。但是，为了鼓励犯罪人积极改过自新，我国刑法规定了在刑罚执行过程中根据犯罪人改造情况及人身危险性的消减，对原判决的刑罚实际执行变更的减刑制度和有条件的假释制度。自由刑的刑罚执行场所和方式分为监狱监禁执行和社会社区矫正。社区矫正作为刑罚执行方式之一，有利于犯罪人教育改造和减少司法成本，合理分配司法资源，让监狱更好地集中力量执行刑罚和开展矫正工作。

综上所述，作为刑法的基本范畴，从以上所列举的各种情形来看，主要包括以上十个方面的内容。从这些方面的内容来看，它们不仅自身各自独立，自成体系，而且又与其他范畴之间相互胶着，联为一体，共同构成了我国刑法智慧树内部构造的全貌。

四、犯罪论体系：刑法智慧树内部构造的体系展开

无行为即无犯罪，无行为人即无犯罪，这是当今世界各国刑法的一条铁的法则。对于什么是犯罪的概念，犯罪构成的系统是怎样组成的？关于这一问题，在刑法学界也是一个有所争议的问题。犯罪概念和犯罪构成是刑法理论中的两个重要的基石范畴，如果说犯罪概念是刑法的核心，那么犯罪构成就是刑法的核心的核心。在刑法理论和司法实务中，要做到正确地定罪和量刑，弄清犯罪概念的基本含义和犯罪构成的结构体系是我们的必经路径。

（一）犯罪概念：刑法智慧树内部构造的体系展开之基

犯罪概念是对犯罪这一特殊的社会现象本身所具有的特殊本质的揭示，也是刑法学区别于其他法律学科的重要表征。由于犯罪概念在刑法智慧树内部构造中是一个具有征表意义的基本概念，因此，是刑法智慧树内部构造中的一个最重要的基本范畴。犯罪概念作为整个刑法智慧树内部构造的核心内容，是刑法学理论体系建立的重要基础，如果离开了犯罪的概念，那么，刑法学就失去了其赖以生存的土壤，由此不难看出，犯罪的概念在刑法智慧树内部构造中是何等的重要。犯罪的概念不仅在刑法智慧树内部构造中占有十分重要的基础地位，同时也是判断某种行为是否构成犯罪的总体标准。一个人的行为是否犯罪，首先要考察其行为是否符合犯罪概念的基本特征，尤其是要看其行为有无严重程度的社会危害性，只有在对这些问题做出肯定结论的情况下，我们才能认定其行为是犯罪的行为，如若不然，就不能认定其行为已经构成了犯罪，因此，犯罪概念是划分罪与非罪的总标准，是判断和检验任何一种具体的行为是否有罪的第一道工序。正由于犯罪概念具有如此重要的功能，故正确地构建科学的犯罪概念就成为我们首先面临的重大课题。

犯罪概念主要是解决“什么是犯罪”的问题，关于这一问题在近代欧洲思想启蒙运动所导致的刑法改革运动之前，世界各国对于犯罪的一般概念都没有系统的研究。对于犯罪确定概念始于18世纪的欧洲思想启蒙运动。在这次声势浩大的刑法改革大潮中，资产阶级启蒙思想家们一反几千年以来罪刑擅断的封建刑法传统，高举罪刑法定主义的伟大旗帜，率先在刑事立法中明确了“什么是犯罪”的问题，自此之后，犯罪概念才成为世界各国刑事立法和刑法理论中面临的重大问题。

自从资产阶级启蒙思想家们将犯罪的概念由观念上升为刑事立法以后，世界各国的学者和刑事立法对于犯罪概念作过多种多样的表述，若将其归纳起来，大致可分为犯罪的形式概念、犯罪的实质概念和犯罪的混合概念三大类型。所谓犯罪的形式概念，是指从犯罪的法律特征上对犯罪进行的界定。这种类型的犯罪概念通常将犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。例如1810年的《法国刑法典》、西班牙现行刑法典以及意大利刑法典等均采用的是这种犯罪概念。所谓实质的犯罪概念，是指从犯罪现象的本质属性出发对犯罪进行的概括。这种类型的犯罪概念并不强调犯罪的法律特征，而只揭示了法律为何要将某种行为规定为犯罪的根据和理由。例如英国法学家史蒂芬、德国著名哲学家康德、意大利刑法学家加罗伐洛等人所提出的犯罪概念均属这一类型。除了刑法理论上的概括之外，1919年的《苏俄刑法指导原则》、1922年以及1926年的《苏俄刑法典》也在立法上采用了犯罪的实质概念。例如，1922年的《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”所谓犯罪的混合概念，是指将犯罪的形式概念和实质概念合而为一所形成的综合性概念，在这一类型的犯罪概念中既指出了犯罪的法律特征，又指出了犯罪的本质特征。这种混合概念首先出现于20世纪30年代末全苏法律科学研究所集体编写的、供法律高等院校使用的《刑法总则》教科书中。另外，1958年颁布的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》也充分体现了犯罪的混合概念。根据该《纲要》第7条规定：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。”由于受苏联刑法理论和刑事立法的影响，世界上包括中国在内的其他社会主义国家在刑事立法和刑法理论研究的过程中，都基本上采纳了苏联的混合概念。

对于以上三种类型的犯罪概念，究竟孰是孰非，我国著名刑法学家贾宇教授作了这样的分析，他认为：“犯罪的形式概念说明犯罪是被刑法规定为应受刑罚处罚的行为，这对刑事司法而言是明确的、可遵循的。但对刑事立法者来说，它就远远不能解决问题了。”因为刑事立法者制定刑法不能不考虑将某种行为规定为犯罪的根据和理由。他同时还指出：“犯罪的实质概念是人类对犯罪认识的进步，对于刑事立法有着重要的指导意义。但不能以犯罪的实质概念否定犯罪的形式概念，否则极易导致法律虚无主义。”除了对犯罪的形式概念和实质概念作了精辟的分析之外，他对犯罪的混合概念也提出了自己的看法。他认为：“犯罪混合概念的逻辑缺陷，正在于它弄混了两个不同层次上的问题，使得本已清楚的实质概念和形式概念反而模糊起来。换言之，它无论对于立法者或者司法者来说，都不再是一个科学而明确的概念。”基于以上认识，他认为，犯罪的形式概念和实质概念都具有十分重要的价值，它们应当分别在刑事立法和刑事司法领域中发挥指导性功能；将形式概念和实质概念统为一体的混合概念存在逻辑上的缺陷，欠缺明确性和可操作性；故主张在刑事立法和刑法理论中均采纳并立的形式概念和实质概念。具体表述方法如下：犯罪有实质与形式两层含义：在立法政策的意义上，犯罪是指应受刑罚惩罚的危害社会的行为；在司法准则的意义上，犯罪是指刑法规定为应受刑罚惩罚的行为。

在采用并立的犯罪概念的基础上，我国有的学者从罪刑法定的角度指出了传统双重结构的犯罪概念与中国刑事法治发展新阶段不相适应的同时，提出了构建新的具有双重结构的由“立法概念”和“司法概念”组成的犯罪概念。他以犯罪的结构和功能为标准，将犯罪概念分为立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念 。其中，立法上的犯罪概念，指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念，指符合刑法规定的构成要件、应当适用刑罚予以处罚的行为。在此基础上，有学者在基本赞同该观点的同时，认为若将犯罪概念区分为“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”就更为明了，并指出此二者应分别成为刑事立法学和刑法规范解释学的研究对象。

鉴于上述研究的内容具有一定的概括性，我国刑法学者狄世深博士按时间先后顺序为标准，将犯罪概念划分为三个阶段（或称三个层次）。其具体内容为：第一个阶段为立法上的犯罪概念，可定义为：犯罪是指严重危害社会、应当由刑法规定为犯罪的行为。第二个阶段为司法上的犯罪概念，可定义为：犯罪是指刑法所禁止的，应当受刑事责任追究的行为。第三个阶段为执行上的犯罪概念，可表述为：犯罪是指经过必要的刑事诉讼程序、由依法生效判决确认的、受刑事责任追究的行为。

笔者认为，犯罪概念是一个具有多向性的问题，只有在对犯罪概念进行多向分析的基础上，然后对其进行综合比较，才能得出较为科学的结论。根据犯罪概念所涉及的领域不同，笔者将犯罪概念分为神学意义上的犯罪概念、政治学意义上的犯罪概念、伦理学意义上的犯罪概念、社会学意义上的犯罪概念、刑法学意义上的犯罪概念和犯罪学意义上的犯罪概念六个不同方面。通过对以上六个方面的犯罪概念的考察，我们不难发现，犯罪的概念在不同的时代，不同阶级的学者眼中，并非是完全相同的。但是，透过这些不同的犯罪概念，我们又可以看到，每一种犯罪概念都有其自身的特点。第一，就神学意义上的犯罪概念而言，虽然从今天的观点来看未免显得有点荒诞，但是，从神学意义上的犯罪概念中，我们却可以找到犯罪概念的起源，知晓最早的犯罪观念是来自于人类对神意的违背。第二，就政治学意义上的犯罪概念而言，这一概念第一次打破了犯罪的法律表象，从而将隐藏于犯罪背后的统治阶级意志从幕后推到台前，实现了对犯罪概念研究的历史性突破。因此，其意义是非凡的。第三，就伦理学意义上的犯罪概念而言，虽然从法律规范的角度来考察，它无法对某种行为是否构成犯罪作具体而明确的评判，但是从其对犯罪概念所作的解释中，却给我们在对某种犯罪行为进行谴责与非难时找到了其道德基础。第四，就社会学意义上的犯罪概念而言，这一方面的概念虽然从社会本质上找到了犯罪行为之所以成为犯罪行为的理由，但是，任何犯罪概念一旦脱离了政治本质，对其社会本质的揭示就会显得苍白无力。因为，任何被认为是对社会秩序、社会安宁和公共规范有所破坏的行为，都不能不包含着统治阶级的国家意志的评判。因此，离开了犯罪的政治本质，我们对犯罪的社会危害性就无从评判。第五，就刑法学意义上的犯罪概念而言，这一方面的概念从罪刑法定主义的原则出发，通过揭示犯罪的法律特征，从而建立起真正规范意义上的犯罪概念。但是，与前所述，仅仅从法律表现形式上来界定犯罪的概念，尚缺乏应有的科学性。这是因为，脱离了犯罪的政治本质，任何形式上的犯罪概念都是残缺不全的。第六，就犯罪学意义上的犯罪概念而言，这一方面的概念通过对各种犯罪现象的研究，为刑法学意义上的犯罪概念的确立打下了坚实的基础，但是，由于犯罪学意义上的犯罪概念在犯罪概念的外延上毕竟有别于刑法学意义上的犯罪概念，因此，它们二者之间既不能相互等同，也不能互相取代。一般来讲，通过对犯罪学意义上的犯罪概念的研究，可以为刑事立法提供可资参考的基础。

通过以上分析，我们认为，作为刑法智慧树内部构造之一的犯罪概念，当然不应当采纳神学意义上的犯罪概念，至于其他几种意义上的犯罪概念，则可以根据其所揭示的内容择而用之。一般来说，作为刑法学中的犯罪概念，应当以政治学意义上的犯罪概念为轴心，以刑法学意义上的犯罪概念为基础，同时兼采其他几种意义上的犯罪概念的合理成份来构建。这是因为，政治学意义上的犯罪概念揭示了犯罪的政治本质，指明了犯罪的实质之所在，它为犯罪概念的确立提供了明确的方向，是科学化的犯罪概念的建立必不可少的内容。而刑法学意义上的犯罪概念则揭示了犯罪的形式特征，指明了犯罪的法律属性，是罪刑法定主义原则在犯罪概念中的具体表现，也是犯罪概念的建立不可或缺的内容。至于犯罪学意义上的犯罪概念，虽然它所研究的犯罪概念的外延远远大于刑法学意义上的犯罪概念的外延，但是它们两者之间所具有的共同性却超过其差异性，因此，犯罪学意义上的犯罪概念可以为刑法学中的犯罪概念的建立提供可资参考的基础。而至于社会学意义上的犯罪概念与伦理学意义上的犯罪概念似乎与刑法学中的犯罪概念相去较远，但是我们不能忽视的是，刑法学中的犯罪概念实际上也隐含着社会性与伦理性的要求，虽然在刑法学中的犯罪概念中没有写明这两方面的内容，但是他们实际上已为犯罪的社会危害性所涵盖，从而成为刑法学中的犯罪概念建立的社会基础与伦理基础。如自然犯罪在很大程度上就包含着对行为人所实施的行为的伦理评价。因此，当我们对某种行为依法将其确定为犯罪并依法追究其刑事责任时，这里面实际上就已经包含了对这种行为的社会否定评价与道义谴责。综上所述，笔者认为，如果要给犯罪的概念下定义的话，一般应当将政治学意义上的犯罪概念与刑法学意义上的犯罪概念融为一体，将犯罪的社会政治本质与犯罪的法律形式特征紧密地结合起来，才能得出正确的结论。

（二）犯罪构成：刑法智慧树内部构造的体系展开之翼

犯罪构成与犯罪概念一样，是犯罪论体系乃至整个刑法学体系的灵魂和基石，是其他犯罪论理论得以展开的核心和基础。世界各国的刑法文化传统和法律规定上的差别，决定了犯罪论体系上的不同。大陆法系犯罪论体系、英美法系的犯罪论体系和苏联的犯罪构成体系，是三大具有代表性的犯罪成立理论体系。以德、日为代表的犯罪论体系，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而我们称为“递进式”的犯罪构成体系。其中，构成要件该当性，是指行为具有与刑法分则所规定的具体特征相符合的性质。违法性，是指行为对刑法所保护的合法权益的实质侵害。有责性，是指能够对行为人的犯罪行为进行非难与谴责。以英、美为代表的犯罪构成体系，具有双层次性的特点。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图，它是犯罪的本体要件。要成立犯罪，除应具有犯罪本体要件外，还必须具有合法抗辩事由，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次。由于这种犯罪论体系具有双层次的逻辑结构，因而我们称其为“双层次”的犯罪构成体系。以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。上述四个构成要件之间是一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是齐备犯罪构成的要件。由于这种构成要件之间具有封闭式、自我完结式逻辑结构，因而我们称之为“闭合式”的犯罪构成体系。由于我国的犯罪构成理论通说是四要件的理论体系，因此在本文中探讨的犯罪论体系主要是我国的“耦合式”的犯罪构成理论体系。

在我国犯罪构成理论中，四要件理论体系是我国刑法的通说。但是在具体表述上又各有千秋。以高铭暄泰斗为代表的专家学者认为，任何犯罪的成立，都必须具备以下四个方面的要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这一观点后来成为我国一般教科书的写作范例，很多专家学者在对我国的犯罪构成理论体系进行表述时，都采纳了这一观点。另外，有的学者在坚持四要件理论的同时，对四要件的表述作了一定的修改，他们认为，犯罪构成的四要件应当分别是：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。还有的专家学者认为，犯罪构成的共同要件应当分别是：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件或者分别是：犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。此外，有的专家学者认为，通过对各个具体犯罪构成要件的抽象和概括，可以发现各个犯罪都必须具备的共同要件，具体为以下四个方面的要件：犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪主观方面要件。与此相类似的观点也认为，犯罪构成的共同内容或者基本内容有以下四个方面：犯罪客体、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件、犯罪主观方面要件。最后，还有的专家学者认为，犯罪构成要件的体系按四个方面划分，可归纳为以下四个方面，即犯罪主体方面的构成要件、犯罪主观方面的构成要件、犯罪客观方面的构成要件、犯罪客体方面的构成要件。在教材正文之中，将其表述为犯罪客体方面、犯罪客观方面、犯罪主体方面、犯罪主观方面等四个方面的内容。在四要件理论体系的基础上，有些专家学者突破传统的四要件排列顺序，对其进行了重新排列组合。其主要排序方式有以下几种观点。第一种观点认为，犯罪构成应当按犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面和犯罪客体的顺序进行排列。其理由是，在这四个要件中，犯罪主体排列在首位，因为犯罪是人的一种行为，离开了人就谈不上犯罪行为，也就谈不上被行为所侵犯的客体，更谈不上人的主观罪过。因此，犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件以后，还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的一定罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的罪过心理的外化，因而在犯罪主观方面下面是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体，因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。第二种观点认为，犯罪构成的排列顺序是犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面。这种排列顺序的理由是在犯罪构成的最高级层次结构中，犯罪主体是整个犯罪活动过程的发动者、驾驭者的控制者。犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个系统结构的两极，客体的性质和特点决定了满足主体需求和欲望的范围和程度；而主体与客体是通过联结它们的中介即犯罪活动的主观方面和客观方面的相互联系相互作用完成的。第三种观点认为，为发挥犯罪构成理论和实践的双重功能，我国刑法中的构成要件应当按照犯罪的客观要件、犯罪客体、犯罪的主观要件、犯罪主体要件的顺序排列。第四种观点认为，以认定与处理犯罪的过程为标准，犯罪构成的排列顺序应为犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客体要件；以行为自身形成过程与发展规律为依据，犯罪构成要件的排列顺序应为犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件。这两种排列顺序基于不同标准，从不同方面揭示了犯罪构成诸要件之间的逻辑关系，不能彼此替代。以上是对我国犯罪构成理论的结构体系与犯罪构成要件的排列顺序的学术之争的内容概览，下文拟就这两个方面的问题提出自己的一管之见。

1．关于犯罪构成理论的结构体系

关于犯罪构成理论的结构体系，从以上所介绍的各种观点来看，主要是弄混了犯罪构成方面、犯罪构成要件与犯罪构成要素三者之间的关系。正因为如此，四要件理论体系变成了一个可以任人打扮的小姑娘，各种专著教材对其表述五花八门，杂音齐至。那么，建立在犯罪概念基础之上的犯罪构成理论体系，究竟应当是个什么结构体系，笔者通过多年的研究发现，在犯罪构成这一整体框架下，应当分清犯罪构成方面、犯罪构成要件与犯罪构成要件的要素三者之间的关系，这也正如刑法智慧树图二对犯罪构成理论体系的结构与层次的展开，它可以使我们对我国的犯罪构成理论体系有一个全面而完整的认识。下文拟根据刑法智慧树图二对我国犯罪构成体系的结构与层次作逐一说明与论证。

根据刑法学界的通说，我国刑法中的犯罪构成是指刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。从我国刑法学界对犯罪构成概念的界定来看，将犯罪构成的整体进行划分，可以将其分为客观面与主观面两个方面。将其与犯罪结合起来，可以分为犯罪客观方面与犯罪主观方面两个大的方面。其中犯罪客观方面反映的是行为人构成犯罪的外在特征，犯罪主观方面反映的是行为人构成犯罪的内部特征。在犯罪构成这两个方面的寓所之下，是犯罪构成的两大要件，其中一个是客观上的要件，一个是主观上的要件。而在犯罪构成的两大要件之下，是犯罪构成的四个基本单元，即犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件。由于犯罪构成的四个基本单元反映了整个犯罪构成理论体系的全貌，因此它在犯罪构成体系中的地位是显而易见的。在犯罪构成的四个基本单元之下，其所辖的内容是犯罪构成的各个要素，例如犯罪构成的客观要素包括犯罪客体要件与犯罪客观要件下辖的各种因素，犯罪构成的主观要素包括犯罪主体要件与犯罪主观要件下辖的各种因素。这样，一张完整的犯罪构成结构与层次图像就清晰地呈现在我们每一个人的面前。由于犯罪构成的各种要素千变万化，因此也就决定了刑事立法与司法实践中各种不同的犯罪性质的存在，从而使犯罪构成成为认定各种犯罪行为的规格和标准，也成为行为人对其犯罪行为负刑事责任的唯一根据。

以上是根据刑法智慧树图2对整个犯罪构成理论体系全貌的解读。为了进一步理解这张图的各个主要环节，下文拟对犯罪构成方面、犯罪构成要件与犯罪构成要件的要素三个关键问题进行进一步的分析和探讨。

（1）犯罪构成方面

犯罪构成方面是相对于犯罪构成整体而言的。任何一个犯罪构成，都离不开客观面和主观面两大组成部分。将这两个方面与犯罪相结合，当然就离不开犯罪客观方面与犯罪主观方面。这两大犯罪构成方面相互依存、紧密结合，不可偏废。这是因为，任何犯罪都是犯罪主观方面与犯罪客观方面的有机统一体。如果缺少主观和客观中的任何一个方面，犯罪就不能成立，就不能令犯罪嫌疑人、被告人对其犯罪行为承担刑事责任。西方有些刑法学者在犯罪构成问题上，曾有“客观主义”和“主观主义”之争，前者注重行为给社会造成的实际损害，后者强调行为人的犯罪意识和人身危险性，均把主观和客观人为地割裂开来。我国刑法否定这种极端主义的刑法理论，主张只有同时具备主观要件和客观要件，才能构成犯罪，从而避免了主观归罪和客观归罪的错误。犯罪构成方面作为犯罪构成的最高层次，其上位概念是犯罪构成，下位概念是犯罪的四个构成要件，其本身体现着主客观相统一的原则，因而成为认定犯罪的基本依据。

（2）犯罪构成要件

犯罪构成要件是对犯罪客观方面与犯罪主观方面的进一步划分，特指揭示犯罪的社会危害性及其严重程度的犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。这四个构成要件是有机联系的，每个要件的社会危害性及其严重程度，还需由若干构成要素来加以表明。国内外刑法学者对犯罪主体要件或犯罪客体要件是否纳入犯罪构成要件，存在着“否定说”和“肯定说’两种观点。笔者坚持后者，因为某一行为要构成犯罪，其行为人必须符合刑法规定的犯罪主体要件，不侵犯一定直接客体的行为，就根本谈不上任何社会危害性的存在，自然也就谈不上构成刑法意义上的任何犯罪。所以犯罪构成的四个要件体现着各种具体犯罪构成的共同性，缺少其中的任何一个要件，犯罪就不能成立。犯罪构成四个要件的上位概念是犯罪客观方面和犯罪主观方面两大构成部分，下位概念则是说明各个犯罪构成要件的各种构成要素。

（3）犯罪构成要件的要素

犯罪构成要件的要素是指说明犯罪构成四个要件的社会危害性及其严重程度的，对于某一行为成立某种具体犯罪具有决定性意义的主客观因素。在我国刑法学界，有不少专家学者往往把犯罪构成方面、犯罪构成要件与犯罪构成要件的要素三者相互混在一起，从而引起犯罪构成结构与层次的严重混乱，以致在刑法理论上出现了“犯罪构成方面的要件”与“犯罪构成要件的要件”等不确切的说法。关于这一问题，笔者认为是需要认真加以区分的。因为任何一个犯罪构成要件的要素都包括若干具体的事实特征，例如，说明犯罪客观要件的事实特征，根据我国刑法的规定，从总体上来看有危害行为、行为对象、危害结果、因果关系、犯罪的时间、地点与方法、特定的犯罪前提等8个之多，但是，法律并不要求每一个犯罪构成在客观要件全都具备这些事实情况。如果任何具体犯罪都由相同的四个要件构成，这就抹煞了此罪与彼罪之间的基本界限，从而使犯罪构成丧失其提供具体犯罪的规格和标准的功能。但是，在我国刑法理论上很多专家学者却有意或者无意地弄混了犯罪构成要件与犯罪构成要件的要素这两个不同层次概念。例如，有的学者指出：“犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，从我国刑事立法来看，可以把它们分为必要要件与选择要件两大类。”还有的学者指出：“在刑法理论中，以犯罪客观要件中的各种事实情况是否为构成任何犯罪所必需为标准，将其划分为必要要件与选择要件。”以上各种观点将犯罪构成要件的客观要素表述为“犯罪客观方面的要件”与“犯罪客观要件的要件”等，显然混淆了上述不同层次的概念。笔者认为，从刑法理论上来讲，每个犯罪构成要件都有自己特定的构成要素。所谓犯罪构成要件的要素，是指成立某一构成要件必须具备的因素，它表明该要件的特有属性，是本要件同其它要件或事物相互区别的标志。缺少其中任何一个构成要素，就不能成立该种要件，进而影响某一行为符合犯罪构成。例如，一般主体就由刑事责任年齡，刑事责任能力和自然人三个要素构成，这就同特殊主体和犯罪法人区别开来了。每个构成要件除了具有特定的若干要素之外，还有各不相同的具体内容和表现形式，例如故意的内容，行为的形式等等，它们对于区别此罪与彼罪的界限，都具有十分重要的意义。

2．关于犯罪构成要件的排列顺序

关于犯罪构成要件的排列顺序，在我国刑法学界也是争议较大的问题，各种观点如前所述。笔者认为，犯罪构成要件的排列不只是一个形式与逻辑顺序问题，而是一个关系到人权保障、刑法学研究方向与犯罪构成理论深化的问题，从刑法学研究的科学性与合理性出发，我国刑法对犯罪构成要件的传统排序方式具有妥当性，因此以犯罪主体打头的新的排列顺序是值得商榷的。

首先，坚持从客观到主观这一认定犯罪的顺序是保障公民权利免受侵害的迫切需要。有一著名的刑法格言是“无行为则无犯罪”，因此，行为作为犯罪构成的逻辑起点，在任何犯罪构成中都占据着十分重要的地位。自从“犯罪是行为”这一命题产生后，刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪，因为“客观”指人的活动及结果，“主观”指人的主观心理；前者容易认定，后者不易认定；没有前者就不应“认定”后者，这便可以杜绝“先抓人，后找事实”的做法。正因为如此，由客观到主观的排列顺序有利于保障公民自由权利，它能够使每一个公民在强大的国家公权力面前能够使自己的权力不受国家的非法追究。而由主观到客观的排列顺序则不利于保障公民自由权利。因为这种观点认为“犯罪构成其他三方面要件都是以犯罪主体要件为基础的”，而社会上绝大多数人都具备犯罪主体“要件”，在“客观”之前查“主观”也是没有根据的，这便隐含着侵犯公民自由权利的危险。

其次，犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的传统顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列的，即首先是合法权益受到侵犯；然后查什么行为侵犯了合法权益，造成了何种具体结果；再查什么人实施了行为；最后查行为人在什么心理支配下实施了行为。犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件的顺序则是按犯罪发生的过程排列的。但是，刑法学不是犯罪学与犯罪心理学，它主要是从法律规范的角度来研究行为人的行为应当如何认定为犯罪，而犯罪学与犯罪心理学则主要是从犯罪事实的角度研究犯罪是怎样形成的。在司法实践中，司法机关不应当从具体研究犯罪发生的过程来认定行为人的行为是否构成犯罪，而应当按犯罪发生结果的逆溯过程去认定犯罪。因此，由主观到客观的排列顺序有使刑法学偏离其应有的研究方向的隐患。

最后，如果采取“四要件说”，将客体要件放在前面就有利于其他构成要件的确定，有利于犯罪构成理论的深化。刑法规定任何犯罪构成都是为了保护合法权益，首先明确刑法规定某犯罪构成的具体目的，然后才能确定犯罪构成的具体内容。对此具体目的的理解不同，所确定的犯罪构成的具体内容便不同。换言之，对客体的内容理解不同，对其他构成要件的解释就有所差异。例如，如果认为刑法规定非法侵入住宅罪是为了保护住宅权（客体），则凡是违反住宅权人的意志而进入的均属侵入住宅；如果认为刑法规定本罪是为了保护住宅人的安宁（客体），则只有以危险方式或怀有恶意而进入的才是侵入住宅。正因为客体内容左右其他构成要件内容，故国外刑法理论总是在犯罪概念之后讨论保护法益是什么，然后探讨构成要件。既然我们采取“四要件说”，就理应先确定犯罪客体要件，再据此确定其他要件内容，这也有利于犯罪构成理论深化。

总之，如果采取“四要件说”，犯罪构成共同要件的顺序与表述就应当是：犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。

五、犯罪的法律后果：刑法智慧树内部构造的实质展开

犯罪的法律后果是指行为人因其犯罪行为而应承担的、遭受国家定罪处刑的负担或后果。犯罪人实施犯罪行为导致的法律后果是犯罪人应承担的刑事责任。刑事责任是行为人因其犯罪行为所应承受的、由国家对犯罪人及其行为予以否定性评价或谴责的责任。国家追究犯罪人刑事责任的根据在于行为人的主观能动性和社会性，以及行为人的行为对社会造成的危害。有犯罪存在，就应当追究刑事责任，但在法定事由下，刑事责任也会归于消灭。刑事责任的实现需要一定的过程，其实现的方式也是多元的。其中，最主要的实现方式就是刑罚。“无犯罪即无刑罚”，刑事处罚是犯罪人应承担的法律后果之一，非刑事处罚措施也是犯罪人应承担的法律后果之一。从刑法智慧树的内部构造图3中，我们可以清楚地看到，犯罪的法律后果是行为人应该承担的刑事责任。作为刑事责任实现方式之一的刑事处罚，根据我国刑法的规定，主要有主刑与附加刑两个种刑罚方法。其中主刑，又称基本刑，是指只能独立适用的刑罚方法。主刑有两个特点：一是主刑只能独立适用，不能附加适用；二是对一个犯罪只能适用一个主刑，而不能适用两个以上的主刑。根据《刑法》第33条的规定，主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。附加刑，又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法。其特点是，既可以附加适用，也可以独立适用（没收财产除外）。在附加适用时，对于一个犯罪还可以同时适用两个以上的附加刑。根据我国《刑法》第34条、第35条的规定，附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境四种。除了刑事处罚之外，作为刑事责任实现方式之一的非刑事处罚措施，也是犯罪的法律后果之一。根据《刑法》第36条、第37条的规定，它主要包括刑事财产罚、刑事申诫罚与刑事行政罚三种不同的处罚措施。其中刑事财产罚包括《刑法》第36条规定的判处赔偿经济损失和《刑法》第37条规定的责令赔偿损失两种。刑事申诫罚包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉三种。刑事行政罚，包括由主管部门给予行政处罚和行政处分两种。以上内容从刑法智慧树的内部构造图像中，可以一览无余，勿需赘言。下文拟从犯罪的法律后果溯源而上，对犯罪的本质特征进行一番考察。

（一）关于犯罪本质特征的理论聚讼

众所周知，刑事责任是犯罪的法律后果，而决定行为人是否应当承担刑事责任的前提是行为人所实施的行为是否构成犯罪，而行为人的行为是否构成犯罪是由犯罪的本质特征所决定的。那么犯罪的本质特征何在，关于这个问题在刑法理论界是一个有所争议的问题，概括起来，主要有以下几种不同观点的理论聚讼。

第一，社会危害性说。该说认为行为人的行为必须具有社会危害性才能构成犯罪，这是犯罪行为的前提条件，也是犯罪的本质特征。意大利刑法学家贝卡里亚曾明确地提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”贝卡里亚的社会危害性理论，不仅对苏联的刑法理论具有重要的影响，对于我国的刑法理论的影响也非同小可。社会危害性作为犯罪的本质特征，已是我国刑法的通说。如我国著名刑法学家李光灿教授认为：“犯罪行为，首先必须是危害无产阶级专政的国家和社会制度，破坏社会秩序和公民的各项权利等对社会有危害的行为；行为触犯刑事法律，它是犯罪的社会危害性这一本质特征在法律上的集中体现。”另外，高铭暄教授认为，犯罪的本质特征是：“犯罪必须是对于社会有危害性的行为。”此外他还认为，犯罪的本质特征，即“犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性，或者说具有相当严重程度的社会危害性。” 马克昌教授认为：“犯罪有两个基本特征：一是犯罪的本质特征——行为的严重社会危害性；二是犯罪的法律特征－—行为的刑事违法性。” 由此可见，行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征。其理由是：行为的严重社会危害性不仅是立法者用以指导刑事立法为何将某种行为规定为犯罪的立法缘由，也是司法者用以指导刑事司法如何认定某种行为是否构成犯罪以及罪行大小的司法依据。

第二，刑事违法性说。该说认为刑事违法性是犯罪的本质特征。这是因为：其一，这里的刑法是广义的刑法。其二，这里的刑事违法是主观和客观的统一，即客观上实施了刑法所禁止的行为，主观上又具有过错。也就是说，刑事违法性概括了犯罪构成的全部内容。据此，任何危害社会的行为，如果客观上没有达到法律所要求的程度，以及正当防卫、紧急避险等正当行为，都不具有刑事违法性。其三，这也是罪刑法定原则的要求。刑事违法性已经包容或承认了行为的社会危害性，又易于为人们所理解和掌握，刑事违法性就成为区分犯罪与一般违法的标志。因此，刑事违法性是犯罪的本质特征。另外，我国著名的刑法学家陈兴良教授亦认为，在犯罪的概念中，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。从注释刑法学的角度上说，犯罪只是一种法律规定的行为。离了法律规定就没有犯罪可言。在这种情况下，必须始终把握犯罪的刑事违法性。社会危害性只有从刑法规定的构成条件中去寻找；人身危险性只有从刑法规定的犯罪情节中去认定。

第三，应受刑罚惩罚性说。该说认为应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征。这是我国著名刑法学家陈忠林教授所提出的观点。其主要理由是：（1）应受刑罚惩罚性体现了犯罪和其他危害行为之间的内部联系。刑罚是组成国家的统治阶级所使用的最严厉的惩罚手段。统治阶级所认为应受最严厉惩罚方法惩罚的行为，不可能不是危害维护统治阶级利益的社会关系。由于统治阶级的利益总是通过一定的社会关系内容体现出来，所以，应受惩罚的行为必然在一定程度上危害符合统治关系的社会关系。因此，犯罪的应受刑罚惩罚性体现了犯罪是危害统治阶级社会关系的行为这一本质。（2）应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。国家认为某种行为应用刑罚方法来调整，这本身就表明了该行为的社会危害性已达到高于其他危害行为的程度。达到犯罪程度的社会危害性在这里就直接由应受刑罚惩罚性表现出来了。（3）应受刑罚惩罚性不仅直接地、全面地反映了犯罪的本质，能为人们的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。因此，它是犯罪的本质特征。

第四，可罚的社会危害性说。该说认为可罚的社会危害性才是犯罪的本质特征。这是我国著名的刑法学家何秉松教授提出的观点。其主要理由是：其一，它揭示了犯罪的政治本质。统治阶级认为某种行为应动用刑罚来调整，这表明该行为的社会危害性达到了高于其他危害行为的程度，或者说达到了极端的程度。把可罚的社会危害性作为犯罪的本质特征完全符合马克思、恩格斯关于犯罪本质的论断。其二，它能作为划分罪与非罪的标准。只有当行为的社会危害性达到一定的量，超过一定的度，才能构成犯罪。这里的度就是刑罚的可罚性，于是，罪与非罪的标准问题就得到了解决。其三，它简明扼要地概括了犯罪的三个基本特征。从“可罚的社会危害性”这一提法的字面上就体现了社会危害性与应受惩罚性这两个基本特征。同时，如果立法者认为对某种危害社会的行为应当动用刑罚加以处罚就会对该行为在刑事法律上作禁止性的规定，从而赋予该行为以刑事违法性的特征。这里所讲的“可罚性”，是指行为的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度，至于该行为是否受到实际的刑罚惩罚，那还要看行为人是否具备免除处罚的情节。

第五，应受刑罚处罚的社会危害性说。该说认为应受刑罚处罚的社会危害性才是犯罪的本质特征。这是我国著名的刑法学家张明楷教授提出的观点。其主要理由是：首先，刑法实行罪刑法定原则，司法机关不能直接根据行为的社会危害性认定犯罪。从法律上说，只有当某种行为被法律规定为犯罪，该行为才是犯罪。换言之，刑法并不禁止一切法益侵害行为，只禁止其以犯罪构成要件类型化的法益侵害行为。其次，危害社会的行为不是情节显著轻微危害不大的行为，换言之，根据《刑法》第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，依法不受刑罚处罚。最后，国家有许多法律，并非被法律禁止的行为都是犯罪，只有当法律对某种行为规定了刑罚后果时，该行为才是犯罪。即根据刑法的规定，并不是任何危害社会的行为都是犯罪，只有“依照法律应当受刑罚处罚的”行为才是犯罪。据此，依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为，就是犯罪。

第六，法益侵害说。该说认为犯罪的本质在于法益侵害。这是我国著名的刑法学家张明楷教授所持的最新主张。他认为，在犯罪本质问题上，1997年《刑法》从许多方面认同了法益侵害说，因此值得称赞。其所持法益侵害说的主要理由是：（1）以法益侵害说为根据确定刑法的处罚范围与界限，可以使处罚范围适当、使处罚界限明确。（2）采取法益侵害说有利于同时发挥刑法的法益保护机能与自由保障机能。（3）采取法益侵害说有利于合理区分刑法与道德。（4）采取法益侵害说有利于正确评价行为的社会危害性。（5）坚持法益侵害说有利于正确理解和适用刑法规范。

从以上所介绍的各种不同观点来看，关于犯罪的本质特征，可以说是仁者见仁，智者见智。尽管不同的专家学者对犯罪的本质特征的认识互不一致，但是他们都有其各自所持的理由。因此，对于这些观点的是非与优劣，笔者将在下文进行逐一评论。根据笔者的观点，既然犯罪的概念应当是政治学意义上的犯罪概念与刑法学意义上的犯罪概念的有机统一，那么它同时也就表明犯罪的基本特征有两个方面：一是犯罪的本质特征――应负刑事责任的社会危害性；二是犯罪的法律特征――刑事违法性。任何犯罪都是这两个方面的特征的统一，若缺少其中之一，则不能对某种行为是否成立犯罪作出正确的评判。由上可知，笔者对于犯罪的本质特征倾向于犯罪的社会属性，即社会危害性说。但为了进一步科学地揭示犯罪的本质特征，笔者认为，应将其界定为应负刑事责任的社会危害性。

（二）关于犯罪本质特征的自我解析

在我国刑法学中，特征与属性是同一概念。任何事物都具有一定属性，犯罪也总有其特征。从哲学高度来考察，任何事物的特征或属性都有本质与非本质之分。特定的事物有其特定的本质，否定一事物的本质，也就否定了该事物的存在。犯罪作为一种社会现象也必然有其本质，犯罪本质不应当也不可能被任何一门研究犯罪现象的学科所抹杀。犯罪本质的既定存在，决定了包括刑法解释学在内的研究犯罪现象的各门学科都不能无视犯罪本质，更不可能将犯罪本质从各该门学科中“逐出”或加以“消解”。

从一般意义上来讲，本质特征是表明某一事物区别于其他事物的根本标志。从本质特征的这一含义出发，我们不难看出，所谓犯罪的本质特征就是指犯罪这一特殊的法律现象有别于其他法律现象的根本标志。既然要将犯罪这一特殊的法律现象要与其他法律现象区别开来，那么就必须找到犯罪现象区别于其他法律现象的根本标志。那么，区别犯罪与一般违法行为的标志究竟是什么呢？关于这一问题目前在刑法理论界还是一个尚未达成共识的问题。在以往的刑法理论中，有很多专家学者将行为的社会危害性作为犯罪的本质特征，这一观点很快遭到了刑法学界其他专家学者的批评，提出异议的观点主要认为，行为的社会危害性不仅在犯罪的行为中存在，在一般的违法行为与不道德行为中也同样存在，因此行为的社会危害性实际上是一般违法行为、不道德行为与犯罪行为共有的特征，它并不能直接将一般违法行为、不道德行为与犯罪行为区别开来，因而这种观点有失科学性。

由于行为的社会危害性这一观点遭否定后，为了寻求犯罪与一般违法行为相区别的根本标志，有的学者在社会危害性之前加上了“一定的”“严重的”“相当严重的”字样。即犯罪的本质特征是“行为具有一定的社会危害性”“行为具有严重的社会危害性”或者是“行为具有相当严重的社会危害性”。那么在社会危害性之前加上这些限定词之后是否就可以将犯罪与一般违法行为之间的界限划清了呢？笔者认为，后几种表述相对于前一表述而言有一定的进步，然而由于“一定的”“严重的”与“相当严重的”这几个词语的本身具有相当的模糊性，因此，在犯罪行为与一般违法行为的划分上，究竟应当如何来确定行为人的所实施的行为有无达到“一定的”“严重的”“相当严重的”社会危害性，则不好严格加以划分。因为，在司法实践中，有些看似具有严重的社会危害性的违法行为，但在刑事立法当中却并未将其规定为犯罪，而有些在刑事立法中被确定为犯罪的行为，实际上却不一定比某些违法行为的社会危害性要大，关于这一方面的例证在1979年《刑法》适用期间可以找到很多。因此，用“行为具有一定的社会危害性”和“行为具有严重的社会危害性”以及“行为具有相当严重的社会危害性”作为区分犯罪与一般违法行为的根本标志，仍似有不妥之处。

鉴于以上几个方面的表述仍有不科学之处，有的学者在社会危害性之前加上了“应受刑罚惩罚”这样的限定词。主张用“应受刑罚处罚程度的社会危害性”来作为犯罪的本质特征。用“应受刑罚处罚程度的社会危害性”来代替“严重程度的社会危害性”“相当严重程度的社会危害性”，虽然就其程度而言，也并未达到几何般的精确度，但是相比较而言，“应受刑罚处罚的程度”较之“严重的程度”“相当严重程度”要更明确一些。正如提出这一主张的学者指出的那样：“所谓‘严重’的相对性要更大一些，而‘应受刑罚处罚’的确定性要更大一些。严重的并不一定就达到了应受刑罚处罚的程度，而应受刑罚处罚的则一定已达到严重的程度。刑罚是最严厉的法律制裁手段，当一种行为的社会危害性严重到立法者认为非动用刑罚不可的程度，那么该种行为的社会危害程度应当说已经昭然若揭了。”笔者认为，用“应受刑罚处罚程度的社会危害性”作为犯罪的实质特征，较之“严重程度的社会危害性” “相当严重程度的社会危害性”，的确有相当大的进步。因为应受刑罚处罚既是犯罪的法律后果，也是犯罪行为区别于其他行为的一个重要标志，在行为的社会危害性之前冠以“应受刑罚处罚的程度”确实比使用“严重的程度”“相当严重的程度”更为明确。但是，这一观点的不足之处在于，刑罚处罚只是犯罪的法律后果中的一种，是刑事责任实现的方式之一，仅仅以应受刑罚惩罚作为某种具有社会危害性的行为成立犯罪的标志，还显得有的美中不足。因此，以应受刑罚处罚的社会危害性作为犯罪的实质特征，仍不尽人意。

鉴于此，笔者认为，作为犯罪的本质特征，应当以“应负刑事责任的社会危害性”来表述则显得更为科学。其理由是：（1）根据哲学原理，事物的本质一方面反映的是其与他事物的之间共同性，另一方面也反映了其与他事物之间的特殊性。从这一原理出发，我们不难看出，犯罪与一般违法行为的共同之处在于其都具有“社会危害性”，它反映了犯罪本质的一个侧面；而犯罪与一般违法行为的不同之处在于其具有“应负刑事责任”这一特质，它反映了犯罪本质的另一侧面。如果我们将二者紧密地结合在一起，“应负刑事责任的社会危害性”作为犯罪的本质就是理所当然的。（2）依据我国刑法之规定，刑事责任是犯罪的法律后果，而刑事责任的实现方式包括刑罚处罚和非刑罚处理方法两种情况。对某种犯罪行为科处刑罚是刑事责任的实现方式，而对某种行为处以非刑罚处理方法，也同样是刑事责任的实现方式。因此，作为犯罪的法律后果的刑事责任，不仅包括刑罚处罚这一种情况，而且还包括非刑罚处罚这一种情况。因此，仅用“应受刑罚处罚”这一种法律后果作为犯罪本质特征的社会危害性的根本标志，并没有完全涵盖犯罪的法律后果的全部内容。而将其称之为“应负刑事责任”则显得更加完备。（3）一般来说，刑事责任只是法律责任的实现方式之一，而在法律责任中，除了刑事责任外，还包括民事责任、行政责任和经济责任等，与这些法律责任相对应的违法行为分别为民事违法行为、行政违法行为和经济违法行为等。而在以上这些违法行为中，也同样存在着社会危害性，而这些违法行为的实质特征，如若依照犯罪的本质特征来表达，可以这样来表述：民事违法行为是应负民事责任的社会危害性行为；行政违法行为是应负行政责任的社会危害性的行为；而经济违法行为则是指应负经济责任的社会危害性的行为。根据以上这些表述方式，我们不难看出，将“应负刑事责任的社会危害性”作为犯罪的本质特征，是可以将犯罪行为与其他违法行为相互区别开来的，因此“应负刑事责任的社会危害性”就成为识别犯罪行为与其他违法行为的重要标志。

综上所述，关于应负刑事责任的社会危害性，为何能够作为犯罪的本质特征，本文已对其进行了详细的解读，就此打住。至于本文提到的其他各种观点，笔者在此一一进行回应。

首先，针对刑事违法性说，笔者认为，将行为的社会危害性作为犯罪概念的本质特征，为晚近刑法学界所诟病，主要在于有些专家学者担心社会危害性这一概念本身具有一定的模糊性，且不符合罪刑法定主义的立场，所以有些专家学者主张采取刑事违法性说。但是，否定社会危害性的观点或多或少地存在孤立地看待社会危害性标准，以致将其视为独立判断行为是否构成犯罪的标准的偏见。而实际上，肯定社会危害性标准的学界通说并不认为社会危害性标准可以用来独立判断行为是否构成犯罪，而是一再强调必须与刑事违法性结合起来。所以有学者认为，否定论者在一定程度上是在攻击一个并不存在的目标。笔者认为，有些专家学者对社会危害性存在的偏见关键在于其对于这一本质特征存在着一些错误认识。主要考虑的是社会危害性只具有入罪的功能，而没有考虑社会危害性也具有出罪的功能，因为社会危害性的有无与大小，不仅是入罪的标准，同时也是出罪的标准。尤其是将犯罪的本质特征作“应负刑事责任的社会危害性”理解之后，所有的疑问将会烟消云散，不复存在。

其次，关于应受刑罚惩罚性说，笔者也对此持反对态度。主要理由如下：第一，从犯罪与刑事责任的关系来看，犯罪是行为人应受刑罚处罚的前提，应受刑罚处罚性只是犯罪的法律后果，而不是犯罪的本质特征。这是因为，应受刑罚处罚，是确定行为构成犯罪之后才发生的问题，而不是犯罪行为本身的问题，所以它不可能成为犯罪的本质特征。第二，从刑法理论上来加以分析，只要行为人的行为具有应负刑事责任的社会危害性和刑事违法性，即表明行为人所实施的行为已构成犯罪，因而没有必要再将应受刑罚处罚性列为犯罪的基本特征。第三，不是应受刑罚处罚性制约犯罪，而是应负刑事责任的社会危害性决定行为是否构成犯罪，从而决定行为人是否应受刑罚处罚。因此，对于这一问题从存在论的角度来分析，应负刑事责任的社会危害性是决定行为人的行为是否构成犯罪的关键，只要抓住这个“牛鼻子”，一切犯罪问题将迎刃而解。

最后，关于法益侵害性说，笔者也对此持反对态度。这是因为，在国外，刑法理论对法益侵害说存在诸多争议，我国专家学者对法益是什么也并没有形成共识。在没有深刻认识的情况下引入法益侵害说，并非明智之举。法益侵害是社会危害性表现的一种描述。“如同每一种不法行为一样，犯罪也是反社会的行为，即使犯罪行为直接针对某个特定的人，它也是对社会本身的侵犯。”“在法益侵害中存在对共同关系的损害，此等损害表明将犯罪行为表述为‘危害社会的行为’是正确的。”“法益必须理解为受法律保护的社会秩序的抽象价值，维护该价值符合社会的共同利益，而无论该价值的主体是个人，还是社会。”根据上述论述，我们所主张的社会危害性说与法益侵害说其实在本质上并没有显著的差异，只不过需要说明的是，将社会危害性作为犯罪的本质特征，它是一个总括性概念，它本身涵盖的内容与范畴较之法益侵害说更为广泛。因为它不仅包括刑法对犯罪行为的客观评价，同时还包括刑法对犯罪行为的主观评价。而法益侵害说是一个具体性概念，其内容与范围较窄，它所能反映和能够反映的只是刑法对犯罪行为的客观评价。故这一理论观点亦不足取。

来源：《刑法论丛》2021年第4卷（总第68卷）

作者：李永升，西南政法大学法学院教授、博士生导师