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关键词：反腐败  受贿行贿一起查  行贿罪  受贿罪  监察调查

长期以来，贿赂犯罪的查处存在“重受贿，轻行贿”的思维定势。行贿没有付出应有的代价，以至于在一些行业（如医疗系统）、一些领域（如工程建设、招投标领域）成为腐败问题久治难愈的“重灾区”、反腐败斗争难啃的“硬骨头”。习近平总书记在十九大报告中提出反腐败要“坚持受贿行贿一起查”。2021年，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《意见》）。2022年4月和2023年3月，国家监委、最高人民检察院围绕《意见》中查办行贿犯罪的重点任务，联合发布两批10起行贿犯罪典型案例。2022年12月，最高人民检察院印发了《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》（以下简称《指导意见》）。与此反差的是，尽管理论界对行贿罪的研究成果颇丰，但就如何实现“受贿行贿一起查”的规范化法治化研究和论证相对滞后，这也就成为本文的写作初衷。

一、“受贿行贿一起查”的实践障碍

 本来，“受贿与行贿一体两面，是一根藤上的两个‘毒瓜’，行贿作为贿赂犯罪发生的主要源头，行贿不查，受贿不止，姑息行贿就是在放任腐败”。但是，“对受贿者的查处力度高于行贿者的局面长期未有改观”。行贿罪不但查得少，而且处理轻。一段时间以来，“除了少数地区能够查到追究行贿者刑事责任的案例，想要找到追究行贿者实刑的案例并不容易，不少行贿者要么被免予刑事处罚，要么被判处缓刑”。而行贿行为如果没有被追究刑事责任，行贿应承担的其他责任（如违规违纪责任、行政责任、民事责任等）也基本上会落空。造成这种现象的原因是多方面的，归纳起来主要包括以下几个方面。

 一是“重受贿，轻行贿”的传统理念根深蒂固。长期以来，对贿赂案件的查处，一直存在这样的观念：受贿是重罪，行贿较受贿轻；受贿是主案，行贿是从案。由此，一些办案机关把工作重点放在惩治受贿犯罪上，而相对忽视对行贿案件的追究，刑法规定的惩治行贿犯罪的手段没有用足。同一贿赂案件中受贿人和行贿人最后的结果可能是“生死两重天”：受贿人“牢底坐穿”，而行贿人逍遥法外。受贿和行贿不同的查处力度，给人的直接观感就是受贿有罪，行贿罪轻甚至无罪。这种“重受贿，轻行贿”的根源可以追溯到1979年刑法对受贿罪和行贿罪法定刑的规定。当时的立法对受贿罪与行贿罪分别设定了轻重悬殊的法定刑。尽管晚近以来的立法逐渐加大了对行贿罪的处罚力度，但长期形成的社会氛围和执法理念仍难以扭转。就社会氛围而言，“‘送礼办事’已经成为约定俗成的潜规则，民众对行贿行为的容忍度较高，给反腐败工作增加了难度”。从现行立法来看，指导思想总体上还是重受贿的惩治，为行贿设置了特别的减免通道。例如，尽管实务界早有观点提出，“《刑法》对行贿罪设置了不合理的特别出罪条款和从宽处罚条款，使大多数行贿人免除了被追究刑事责任的风险”，但是，立法机关出于“分化瓦解贿赂犯罪分子，严厉惩治受贿犯罪”的考虑，在历次刑法修正时基本维持了对行贿罪的特别从宽处罚制度。在司法中，也存在相同的政策导向。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》（高检会〔1999〕1号）一方面提出要严肃查处行贿，另一方面又指出“要把查处受贿大案要案同查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件有机地结合起来，通过打击行贿、介绍贿赂犯罪，促进受贿犯罪大案要案的查处工作”。也就是说，查处行贿的目的是服务于受贿犯罪的查处。理论界也有部分学者强调，“重受贿，轻行贿”的传统政策应继续坚持。或者说，“受贿行贿一起查”应立足于“重受贿轻行贿”模式，坚守行贿受贿非对称罪状结构，部分放弃对行贿人的刑罚权，从而实现对受贿人的无形压力，有效预防受贿犯罪。简言之，因为受贿是主动的，行贿是被动的，行贿的主观恶性小，所以对行贿行为应轻处或不处。

 二是对行贿案件宽严相济刑事政策的贯彻存在偏颇。贿赂犯罪中的受贿人和行贿人各有所图，是利益共同体，常常形成“攻守同盟”。同时，受贿行贿通常是“一对一”的犯罪，少有痕迹，客观性证据少，固定证据、形成完整的指控证据链不易。对贿赂案件的侦破，仍然依赖行受贿双方当事人的口供，缺少其中任何一方的言词证据，贿赂犯罪的事实大概率就无法认定。因此，在查处受贿案件时，行贿人的言词证据起着关键的作用。贿赂犯罪之“攻守同盟”的瓦解，都特别需要口供等证据的支持。为了突破行受贿双方的“攻守同盟”，在查办贿赂案件的过程中，办案机关对行贿人允诺基本不追究刑事责任以换取行贿人对行贿事实的供述。这种激励政策放大并兑现后的效果，就是行贿人身份由犯罪嫌疑人转换为证人，最后基本上不负刑事责任，这导致行贿案件的处理整体上失之于宽。实践中，常常看到有这样的案例，受贿人收受数千万元的案件，行贿人可能有十几个人，真正进入到司法程序的，可能就是那些所谓“不积极配合”或者“翻证”的行贿人，凡是积极配合的行贿人，大都没有受到追究。

 三是不同的政策相互抵牾导致对行贿犯罪查处的放纵。作为一项反腐败政策，“受贿行贿一起查”强调，调查部门对查办案件中涉及的行贿人依法加大查处力度，该立案的坚决立案，该处理的坚决处理。然而，一段时间以来，“惩治行贿犯罪的刑事政策亦模糊不清，甚至相互矛盾”。例如，目前“很多行贿人都是民营企业的经营者，在当地有一定影响力，对当地的经济指标和就业率贡献大，办案过程中既要查清民营企业相关涉案人的问题，又要尽可能避免对民营企业的生产经营产生负面影响，在实践中容易出现‘两难’局面”。检察机关近年来也一直强调，“对于有关部门移送的刑事案件，涉及民营企业行贿人、民营企业家的，要依法审慎采取强制措施，充分考虑保护企业发展需要……对符合从宽处理的案件依法坚决从宽”。打击行贿与保护民营企业需要平衡是共识，但如何做到“既要”“还要”，缺乏操作性的指引，“对打击行贿与保护民营企业发展的平衡点难以精准把握，存在不愿处置、不能处置甚至不敢处置的问题，在社会上形成‘负面激励’效应”。或者说，“很多行贿人都是当地支柱企业，为了防止经济下滑、保障就业、稳定股市，很多行贿犯罪人没有被追究刑事责任”。由此，在实务中对“受贿行贿一起查”往往停留在一起调查阶段，到处置阶段便分而治之，进而形成了对行贿行为的“重调查，轻处置”现象。

 四是“受贿行贿一起查”缺乏具体的操作性规范。无论是查处受贿，还是查处行贿，都是调查机关、司法机关的执纪执法活动，需要在党纪国法的框架内进行。在“受贿行贿一起查”的政策性要求出台之前，有关部门也曾提出“惩办行贿与惩办受贿并重”，但“并重”也好，“一起查”也罢，都需要具体的操作性规范予以落实。缺乏具体的操作性规范，最终政策性的要求也只会流于一种“宣示”，并有可能被选择性执法所利用。毋庸讳言，现阶段相关的操作性规范阙如。例如，调查机关在启动调查时就要同时立案、同时调查并在调查终结的同时提出处置意见。但在实务中由于缺乏明确的规范要求，往往并不同步，甚至没有将行贿人列为调查对象，仅仅作为证人配合调查。即使作为调查对象，处理时常将其列为“另案处理”，最后是“不管不理”。“实践中，重大职务犯罪的行贿人有十几人、几十人分别在不同的省份进行审理，行贿数额相差巨大，有的竟然达到上千万元，还有很多行贿人没有被起诉，也没有说明理由。”同时，“纪检监察机关与司法机关、行政机关配合不够紧密，对行贿人的相关信息不能实现共同共享，没有形成惩治行贿的合力”。

 五是行贿罪立法存在的偏颇影响了“受贿行贿一起查”的效果。现行刑法对行贿罪设置的构成要件过于复杂，“不正当利益”等构成要件要素不易把握，加之特殊的减免处罚情节裁量余地过大，导致实践中对行贿犯罪处置的随意性增加。其中，最突出的问题是减免处罚情节的滥用。将“自首”“坦白”等法定从宽量刑情节与“认罪认罚从宽”“认罪态度好”等酌定从宽量刑情节一并适用，其中不乏重复评价的内容，夸大了相关从宽量刑情节的作用，导致行贿犯罪分子堂而皇之地利用制度性漏洞而“越狱”。

二、“受贿行贿一起查”的内涵解析

 “受贿行贿一起查”是反腐败的重要战略调整。《意见》提出了“受贿行贿一起查”的总体要求，明确“多措并举提高打击行贿的精确性、有效性、推动实现腐败问题的标本兼治”的目标。这些要求总体上是指导性和原则性的。践行“受贿行贿一起查”，需要对其内涵有正确的理解，并获得理论上的支撑，进而指导“受贿行贿一起查”实现规范化法治化。本文认为，“受贿行贿一起查”主要有以下内在要求。

（一）对行贿行为彻底的否定性评价

 “受贿行贿一起查”的基本含义就是要求在查办受贿时，不轻易放过行贿人。对于受贿行为危害性的认识，人们基本一致。但对于行贿行为危害性的认识，则存在不少似是而非的观点。如有观点曾认为，“企业以行贿获取市场准入、节约等待成本，是一种高效率的投资”，是改革发展得以顺利进行的润滑剂，在这方面的花费，实际上是走向市场经济的“买路钱”。这种认识很容易在社会上获得共鸣从而营造容忍行贿行为的氛围。但是，无论行贿是出于何种原因，只要是“为了谋取利益，给予国家工作人员财物的行为”，就属于钱权交易行为，便会损害国家工作人员应有的廉洁性，毒化社会风气，破坏市场公平竞争秩序，损害营商环境。因此，那种为行贿行为张目的理论都是片面的、错误的。实际上，正是对行贿行为危害性的错误认识，实务中对于行贿犯罪惩治束手束脚，“腐蚀国家工作人员的行贿犯罪分子没有得到应有处罚的还大有人在，很多行贿犯罪分子多次行贿、跨省行贿，数额巨大、范围广，获取巨额利益并获得很多荣誉没有被追究，有的还异常活跃，招摇过市”。而“行贿受贿一起查”本身就表明了国家对此种行为性质的彻底否定，不存在没有危害性的行贿行为。

（二）对行贿行为的零容忍

 理念的变迁是改革与实践的源泉。如前所述，理论上对行贿在腐败中的作用有不同的认识。有许多学者将行贿视为腐败的源头，认为行贿是促成受贿犯罪的直接根源，它在诱使党员干部违纪违法的同时，还破坏政治生态、污染行业风气、侵害公众利益，是当前腐败增量仍有发生的重要原因。因此，行贿不查，受贿不止。或者说，“行贿和受贿是一种对合关系，前者是后者的先行行为，没有行贿，就没有受贿；行贿是‘因’，受贿是‘果’。从源头治理腐败，必须坚决打击行贿犯罪”。由此，为了有效地遏制腐败，必须将行贿作为腐败的源头来治理。但也有相反的观点认为，视行贿为腐败的源头是缺乏根据的。正是因为不少国家工作人员索取、收受贿赂，才催生了越来越多的行贿者，受贿才是贿赂犯罪的源头。遏制了国家工作人员收受贿赂的动机，行贿自然也就失去了对象。

 本文认为，作为对合行为的受贿行为与行贿行为，哪一个是腐败源头，站在不同的角度，很难形成共识。实际上，受贿、行贿的腐败源头之争并不重要，重要的是受贿行贿本质上都是腐败行为。理想信念的缺失是国家工作人员走上腐败之路的内因，而外部各种利益的诱惑、行贿人不择手段的“围猎”和“绑架”是国家工作人员腐败行为的外因，两者具有互动作用，利益相连。换言之，“行贿与受贿一体两面，行贿诱导受贿，受贿刺激行贿”，所以不能用传统的单向性的因果链诠释受贿行贿的主从关系。

《意见》强调了受贿行贿这种相互作用的关系，指出“要清醒认识行贿人不择手段‘围猎’党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因，深刻把握行贿问题的政治危害”。尤其是近年来，随着惩治腐败力度的加大，腐败分子为了规避风险，行贿和受贿的手段更加隐蔽，行贿者与受贿者之间形成了小圈子、小团体，相互交织成为腐败的利益集团，总体上已经抬升了行贿的危害性，也对传统的贿赂犯罪惩治方案形成了挑战。对腐败行为的“零容忍”，逻辑上当然包括对行贿行为的“零容忍”。“受贿行贿一起查”所传导的信号是对既往“重受贿，轻行贿”的实践需要进行纠偏，彰显“零容忍”反腐败政策的要求。

（三）将行贿、受贿的调查、起诉与审判置于同等重要的地位

 党的十八大以来，通过加大对受贿等腐败犯罪的查处，起到了全覆盖、强震慑作用。但由于行贿的查处力度仍在原地踏步，通过查处行贿人，从而对行贿行为产生的震慑作用未能充分展现。“受贿行贿一起查”需要调查机关和司法机关密切配合，将行贿与受贿的调查、起诉和审判置于同等重要的地位，防止行贿行为在不同的处理环节中“跑冒滴漏”。首先，受贿与行贿虽然紧密联系在一起，但在法律上却是两种性质不同的独立行为，不存在谁主谁从的问题。“受贿行贿一起查”要求受贿行贿同时立案、同时调查，并在调查结束的同时提出处理意见，不应该存在惩治受贿行贿一手硬一手软的情况，也不应该在受贿行贿的查办处理上形成时间差。其次，在行贿行为构成犯罪的情况下，检察机关对行贿案件的审查起诉、法院对行贿案件的审判都应与受贿案件置于同等重要的地位。正如学者所指出的，“在通常情况下，行贿方与受贿方的行为均成立犯罪。因此，司法机关不能仅处罚其中一方。不能因为受贿行为的法益侵害程度严重，就不认定行贿罪；也不能因为行贿方配合司法机关追查受贿行为而如实交待了行贿事实，就将行贿行为认定为无罪”。易言之，在涉及到罪与非罪的界限上，除非依据特别的犯罪阻却事由，不能在肯定受贿罪的同时而轻易否定行贿罪的成立。

（四）“一起查”并不等于同等罚

 多年来，理论界和社会上主张受贿行贿同罪同罚的呼声颇高。例如，有论者提出，“应当大力倡导‘惩办行贿与惩办受贿并重’原则，修正行贿犯罪的刑法规范”。具体而言，“调整我国对行贿罪的立法模式，变行贿罪与受贿罪分离设置为对合设置；改造行贿罪的罪状，变结果犯为行为犯；提高行贿罪的刑度，达到与受贿罪相同”。或者说，“应当强化对行贿罪的刑法规制，使行贿罪与受贿罪真正做到同罪同罚”。也曾有全国人大代表在《关于结合〈联合国反腐败公约〉完善我国贿赂犯罪立法的议案》中建议在立法上“行贿受贿应同案同罚”。

 本文认为，受贿与行贿具有对合犯的性质。在对合犯的情况下，双方的行为固然具有共生互动作用，行贿行为也是贿赂犯罪发生的重要源头，但对合行为各自所反映的社会危害程度可能是不同的。正如我国学者所指出的，对合犯的概念只是意味着一个行为成立犯罪以相对方实施对应行为为前提，而并不意味着必须同时处罚对向犯的双方，更不表明双方的不法与责任相同。将“受贿行贿一起查”理解为受贿行贿同等处罚，是一种浅尝辄止的误读。“受贿行贿一起查”强调的是“一起查”，并没有要求“一起罚”或者“同等罚”，说明该政策总体上并没有否定现行刑法对行贿犯罪的规制力度。实际上，作为对合犯，受贿罪与行贿罪在性质、目标和结果上具有一致性，但在主体、方式和影响上不同，因此在加以惩治的法律法规依据、策略方法上也相应有所区别。或者说，受贿人所具有的国家工作人员特殊身份，决定了其在对合犯中具有责任加重身份，而行贿人缺乏这种身份，因此，“行贿罪的不法与责任轻于受贿罪”。如果绝对地要求对两者设置轻重相同的法定刑或者处以轻重相等的刑罚，则与罪刑相适应的刑法原则相悖。更何况，“从民众的心理评价而言，对受贿者的反感、谴责、痛恨程度，远胜于对于行贿者。所以，实行受贿行贿同罚，既掩盖了两罪不同的社会危害程度，也不符合社会相当性的判断标准”。

 因此，“受贿行贿一起查”的规范化法治化应防止两种倾向。一是将“受贿行贿一起查”等同于“受贿行贿同等处罚”。无论是实然的立法，还是应然的法理，在我国都缺乏受贿行贿同等处罚的基础，“受贿行贿一起查”不能与“受贿行贿同等处罚”划等号。二是将“受贿行贿一起查”仅仅理解为程序上的要求。实际上，“受贿行贿一起查”同样具有实体上从严惩治行贿之意，包括严格行贿犯罪从宽情节的认定和缓刑的适用，加大财产刑运用和执行力度等。

三、“受贿行贿一起查”的规范化法治化路径

 “受贿行贿一起查”的实现，规范化法治化是关键。尽管我国反腐败斗争压倒性态势已经形成并全面巩固发展，“但对行贿人而言，却没有解决好行贿人的不敢贿、不能贿、不想贿的问题，没有改良好腐败滋生的土壤问题”。如果将“受贿行贿一起查”仅仅停留在理念倡导或者政策导向的层面，不但缺乏可操作性，而且无法保障“受贿行贿一起查”在法治的轨道上行稳致远。《意见》一方面强调了“受贿行贿一起查”的政治决心，另一方面提出了健全和完善惩治行贿行为的制度规范，推进受贿行贿一起查规范化法治化。规范化法治化的要求无疑抓住了贯彻“受贿行贿一起查”的关键，极具针对性。将“受贿行贿一起查”纳入规范化法治化的轨道，实际上就是要将“一起查”融入到相关的办案规范和法律制度中，这需要从健全制度规范、严格司法、完善立法等具体路径寻求完善之策。

（一）健全“受贿行贿一起查”的制度规范

 实现“受贿行贿一起查”的规范化，就是根据“受贿行贿一起查”的基本要求，通过制定统一的工作流程，形成相对稳定的管理制度。具体包括对行贿案件的程序控制和对行贿人联合惩戒的协调机制等制度规范的建立。

 1.建立对行贿人查处工作的内部制约监督机制。监察体制改革以后，纪检监察机关是落实“受贿行贿一起查”的第一责任单位。《监察法实施条例》第46条规定：“监察机关调查公职人员涉嫌职务犯罪案件，可以依法对涉嫌行贿犯罪、介绍贿赂犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员中的非公职人员一并管辖”。此处“可以”似乎不是“必须”，留下了“一起查”的漏洞。因为现阶段监察机关如果不对行贿案件立案调查，公安机关也鲜见对其立案，如此，行贿案件也就难以进入到下一道的司法程序中。落实《意见》的要求，需要对行贿案件依法加大查处力度，监察机关对受贿和行贿问题应同步受理、同步调查、同步处置。有行贿通常有受贿，有受贿必有行贿。无论是先获得受贿信息还是先获得行贿线索，都必须同时查清相对方行贿或者受贿的事实。所以，监察机关对行贿案件不应该是“可以”立案，而是发现行贿案件，应当立案，必须立案，并与受贿案件同步受理、同步调查。实践中，有地方要求对贿赂案件实行“一案双查”，这并不确切。在观念上，应树立受贿行贿是两个案件的思维，即作为两个案件同时立案、同时调查，而不是附属于一案的“双查”。

 与同步受理、同步调查相比，目前太多的问题出在同步处置环节上，突出表现为“重调查，轻处置”的现象。一些调查机关在对贿赂案件查处后，先对受贿案件提出审理处置的意见，并移交检察机关或者相关部门处理，而将行贿人搁置一边，名曰“另案处理”，实则拖着不处理，等法院对受贿人的裁判生效后，再作处理。如果行贿人没有翻供，并积极配合检察机关、审判机关对受贿人的起诉和审判，则往往对其不作处理；如果翻供，则再移送检察机关审查起诉乃至判刑。此种做法不符合一起查的要求。因为一起查的重要抓手就是在对受贿人调查终结时，还需要对受贿人连同行贿人一并提出处理意见，是否移送起诉，不移送起诉必须说明理由，从而防止处置的随意性。因此，需要通过制度建构，对行贿人的“另案处理”予以规范化，通过监督跟踪机制，防止“另案处理”成为“另案不理”。此外，在检察机关审查起诉阶段，同样可能出现对行贿罪处理“跑冒滴漏”的情况。对此，《指导意见》强调，要严格执行行贿案件不起诉报上一级检察院批准的规定,并层报最高人民检察院备案,上级检察院要做好个案指导和综合分析研判。这些要求体现了检察机关对行贿人严格处理的程序控制机制，值得肯定和坚持。

 2.加强监察机关监督执法调查工作规范化建设。“由于工作性质和条件的影响，纪检监察机关的调查方法基本上保持着‘专案调查+群众路线’的方式，而调查的主要手段是‘谈话+外调’，这与现代犯罪侦查所要求的方法相比，还有一定差距。”客观上，行贿犯罪处置不力，很大程度上与贿赂犯罪的查处依赖于行贿人的“口供”有关。对行贿人“口供”的依赖决定了要对配合提供“口供”的行贿者兑现宽免“政策”。但将贿赂犯罪的查处建立在行贿人的“口供”基础上，并非长久之策。贿赂犯罪的查处，固然要获取被调查人的口供，但一旦过于依赖于口供，就难免出现抓一头放一头的现象。因此，“办案机关应逐步提高侦破能力，以改变目前侦破受贿犯罪主要依靠行贿人揭发的侦破模式”；“提高对受贿案件的查处效率，不再依赖对行贿者‘给政策’来办理案件，进而消除行贿者的侥幸心理”。与之相对应的，在调查机制上应该有所调整。

 具言之，贿赂犯罪的调查需要重视客观性证据的收集，加强监察调查的专业化、规范化。监察调查的专业化，需要培养专业化的调查人才，掌握基础性的职务犯罪法律知识，具有相应的调查技能，如此才能把握调查的重点。根据《监察法》第28条的规定，“监察机关调查涉嫌重大贪污贿赂等职务犯罪，根据需要，经过严格的批准手续，可以采取技术调查措施，按照规定交有关机关执行”。这一规定一定程度上弥补了调查重大贿赂案件手段不足的问题。监察机关调查贿赂案件，需要注重新技术的运用，在严格程序的基础上，利用大数据等手段强化日常监控，固定相关证据，实现监察调查的现代化、规范化。

 3.完善监察、检察、审判机关“受贿行贿一起查”的协调机制。监察机关对构成行贿犯罪的案件，应当及时移送检察机关审查起诉；而对于不移送起诉的行贿案件，也应在移送受贿案件时予以说明，并接受必要的外部监督。检察机关在提前介入受贿案件，或者办理监察机关或者公安机关移送起诉的案件时，如果发现行贿犯罪人线索，应当向监察机关提出意见建议，建议公安机关将线索移送监察机关调查或者建议监察机关对行贿人进行立案调查后移送检察机关审查起诉。现阶段，职务犯罪的管辖也存在衔接不畅的弊端。有些重大职务犯罪的行贿人有十几个、几十个，分别在不同的省份进行审理，起诉时各地掌握行贿定罪的数额相差巨大，影响了执法的统一。因此，无论是重大贪腐犯罪案件，还是一般的贪腐犯罪案件，行贿和受贿犯罪应尽可能商请人民法院在一个市或者一个省份进行审理，以保证国家法律的公平统一。

 此外，检察机关和审判机关要严格行贿犯罪从宽情节的认定和刑罚适用，加大财产刑的运用和执行力度。对于行贿所得的不正当财产性利益，依法予以没收、追缴或者责令退赔，从而通过行贿不正当利益的追缴，向社会传递出行贿确实不划算的信号。

 4.建立“受贿行贿一起查”的联合惩戒机制。行贿的目的是获得相关利益，相当一部分是不正当的经济利益。但近年来行贿所谋取的利益越来越呈多元化的趋势，包括政治利益和其他非财产性利益。在以往的实践中，相关部门比较重视对行贿所获得的不正当财产性利益的追缴，而通过行贿获得相关的政治待遇（如人大代表、政协委员）、职务晋升（买官卖官）、资格资质、荣誉奖励、学历学位等非财产性利益的剥夺，并没有落实到位，一些地方的行贿人照样成为人大代表、政协委员。《意见》之所以有中组部、统战部等单位联合参与，就是因为对行贿所得的不正当非财产性利益的剥夺，要通过相关职能部门协作才能实现。所以，需要建立相应的协调衔接机制，通过政策协同，多部门形成合力，有利于督促相关单位及时依照规定，通过取消、撤销、变更非财产性利益等措施予以纠正。同时，根据《监察法实施条例》第207条的规定，对有行贿行为的涉案单位和人员，按规定记入相关信息记录，可以作为信用评价的依据。通过建立“黑名单”制度，消除部门间的“信息壁垒”，在市场准入、资质资格、融资渠道等方面形成限制措施，从而压缩行贿的生存空间，发挥对行贿者综合性的联合惩戒功能。此外，“要完善对不移送司法机关追究刑事责任的行贿人的处理方式，对属于党员、公职人员的，及时给予党纪政纪处分；对不属于党员、公职人员的，进行批评教育，采用行政处罚手段，向市场监管部门及时通风报信”。

（二）落实“受贿行贿一起查”的司法政策调整

 行贿罪的惩治不力，与司法不当从宽密切相关。所以，《意见》要求纪检监察机关、审判机关和检察机关根据职能、职责严肃惩治行贿行为。应该说，多年来司法机关对从严惩治行贿行为也做了不少努力。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）确定了与受贿罪相同的行贿罪立案的数额标准，在一定程度上加大了对行贿犯罪的惩处力度。2022年，最高人民法院、最高人民检察院在向全国人大的报告中都提到了落实“受贿行贿一起查”的情况，充分体现司法部门推进“受贿行贿一起查”的决心与力度。为避免司法不当从宽而导致的对行贿罪惩治不力，落实“受贿行贿一起查”的司法政策宜注重以下几点。

 1.严格执法仍然是重中之重。对于行贿罪的查处，严格执法是当下的关键。一是严格依法认定行贿案件的罪与非罪。认定和处理行贿行为应严格执行《监察法》《刑事诉讼法》《刑法》的相关规定，尤其是需要严格把握现行刑法关于行贿行为的罪与非罪的界限，堵住不当出罪的通道。当然，也不能因为注重行贿的查处而任意突破相关法律的规定。例如，对行贿“谋取不正当利益”的认定，需要严格把握界限，既不能将行为人采取了行贿手段所获得的利益，都不加区分一概认定为不正当利益（这实际上就虚置乃至否定了刑法关于不正当利益的规定），也不能降低标准，将本来的不正当利益认定为正当利益而放纵对行贿行为的刑事追究。二是严格行贿罪从宽减免情节的适用。有观点认为，对《刑法》第390条第2款规定的适用，应采取宽和态度、进行扩大解释。例如，“被追诉前”应理解为“起诉前”，没有必要将“被追诉前”限定为“立案前”；“主动交待行贿行为”不得作出与自首相同的理解，只要行贿人面对侦查、检察机关的讯问作了如实回答，就应当认定为“主动交待行贿行为”；“重大案件”应理解为责任刑应当或者可能在10年以上有期徒刑的案件。这种扩大解释的观点可能导致行贿罪宽免情节适用缺乏边界，实践中容易被滥用而对行贿行为的处理无原则宽纵。三是规范对不追究刑事责任的行贿行为的后续惩戒。现实中，不少行贿人员没有被追究刑事责任。在没有被追究刑事责任的情况下，后续的处理没有及时跟上，导致没有被追究刑事责任即意味着什么责任都没有，这显然是不正常的。实际上，没有被追究刑事责任的原因是多方面的，但是，无论行贿行为是基于何种原因没有被追究刑事责任，都不能否定该行为的腐败性质。所以，需要通过统筹运用纪律、法律、行政、经济等手段，分类施策、综合施策，让行贿者承担一定的责任，付出应有的代价，这是腐败“零容忍”受贿行贿一起查的应有之义。

 2.行贿并不依附于受贿存在，不具有从属性。受“重受贿，轻行贿”的影响，将行贿罪的查处依附于受贿罪，当受贿罪不构成犯罪时，行贿行为很少单独成罪。实际上，既然刑法上受贿罪与行贿罪是相互独立的犯罪，那么，受贿犯罪不成立，不等于行贿犯罪不成立。以下几种情况，即使受贿犯罪不成立，也不影响行贿罪的成立。（1）行贿人实施了行贿行为，给予国家工作人员财物，遭国家工作人员拒绝。此种情况下，国家工作人员虽然不构成受贿罪，但由于行贿行为已经实施，故不影响行贿罪的成立。（2）行贿人交付财物后，国家工作人员及时退还或者上交。（3）国家工作人员的特定关系人接受财物后，国家工作人员知晓后予以退还或者上交。（4）行贿人向多人行贿，单个受贿人虽不构成受贿罪，但行为人的行为已经构成行贿罪。例如，行贿人向多人分别行贿1万元，单个的受贿人不构成受贿罪，但是行贿人向三人以上行贿，应构成行贿罪。

 3.行贿罪的司法解释需要进一步完善。关于行贿罪的司法适用，最高人民法院、最高人民检察院已经出台多个司法解释。尽管如此，已有的司法解释仍存在着语焉不详、逻辑混乱的问题，容易导致司法人员认识上的分歧，也会引发控辩审三方对同一法律事实的争议，从而无法形成对行贿犯罪的打击合力。因此，关于行贿罪的定罪处罚，仍有通过司法解释进一步释明的必要。例如，有必要通过司法解释扩大行贿罪的行为方式。现行刑法中，行贿罪的行为方式是“给予”国家工作人员以财物。何谓“给予”，理解上包括了“许诺给予”“提议给予”和“实际给予”。现阶段一般将“给予”局限于“实际给予”，而《联合国反腐败》规定的行贿方式涵括了“给予”的三种方式。通过司法解释将“给予”的含义明确为“许诺给予”“提议给予”和“实际给予”三种情况，具有紧迫性和现实可能性。这既是履行《联合国反腐败公约》义务的要求，也体现了贯彻“受贿行贿一起查”的现实需要。又如，行贿犯罪减免处罚条件中，“对什么是关键作用、哪些属于重大案件，司法机关应严格掌握，可以在总结实践经验的基础上，通过司法解释明确，防止放纵行贿人，造成新的对行贿犯罪惩治不力的情况”。

 4.正确把握单位行贿罪与个人行贿罪（行贿罪）的界限。现行刑法中，个人行贿罪（行贿罪）与单位行贿罪的刑罚力度存在巨大的差异。行贿罪的最高法定刑为无期徒刑，而单位行贿罪的最高法定刑为5年有期徒刑。“随着经济社会发展，单位行贿犯罪问题逐渐凸显。”由于个人行贿与单位行贿的界限不清，个人行贿有时会被认定为单位行贿，从而削弱了对行贿犯罪的打击力度。《指导意见》强调，“要依法准确认定行贿犯罪，准确区分个人行贿与单位行贿。对以单位名义实施行贿、获得的不正当利益归个人所有的，应当认定为个人行贿”。中央纪委国家监委和最高人民检察院2023年3月联合印发的第二批行贿典型案例中的“郭某某行贿案”，针对案件中涉及到的个人行贿还是单位行贿的争议，提出从行贿的主观故意是单位意见还是个人意志、行贿的资金是单位款项还是个人资金以及行贿所得的利益是归属于个人还是单位等方面作实质分析，其认定的思路具有重要的指导意义。

 5.不正当利益的追缴和纠正。《意见》和《指导意见》都要求，要加大力度追缴和纠正行贿所获不正当利益，对行贿所获得的不正当财产性利益，依法予以没收、追缴或者责令退赔；对于行贿所获得的不正当非财产性利益，如职务职称、政治荣誉、经营资格资质、学历学位等，督促相关单位依照规定通过取消、撤销、变更等措施予以纠正。没收、追缴行贿非法所得的难点是行贿所间接获得的不正当财产性利益如何处理。对此，理论和实践中一直存在着争议。根据《监察法实施条例》第207条的规定，“对于涉案单位和人员通过行贿等手段取得的财物及孳息，应当依法予以没收、追缴或者责令退赔”。其中，“孳息”的范围不易确定。例如,行为人在工程项目的招投标过程中行贿而获得了项目承建的机会,通过承建该工程项目而获得的利益是否属于应当予以没收的“非法所得”？一种观点认为，根据“任何人不因不法行为获利”原则，对通过行贿行为而中标获得建筑工程项目后获得的获利，在扣除直接用于该项目建设的合理支出及该支出的同期银行存款利息后，应作为非法所得没收。相反的观点认为，“认定违法所得应有所节制和限定，不宜过度扩张……除非是不用投入成本、明显稳赚不赔的特殊项目，一般不宜将项目投资所获得的利润直接视为违法所得予以没收”。本文认为，从贯彻从严惩处行贿的政策出发，对行贿间接所获得的不正当财产性利益，应体现“应追尽追”的精神。如果能够核算确定的，应当对扣除了合理开支后的盈利作为非法所得予以没收。如果难以确定具体数额，可以通过加大罚金刑的力度予以调节，真正让行贿人的行贿得不偿失。

 6.对行贿案件的调查和处理应注意政策的协调。《意见》强调，纪检监察机关、审判机关和检察机关在履行职责过程中，既要严肃惩治行贿，还要充分保障涉案人员和企业合法的人身和财产权益，保障企业合法经营。如前所述，目前查处的行贿案件，行贿主体很多都是民营企业或者民营企业负责人。民营企业的重要特点是企业与负责人紧紧联系在一起，相关的负责人一旦涉案被留置、拘留、逮捕乃至被判刑，大概率企业也因此倒闭。因此，如何既要严格查处行贿，又要尽可能地维持企业的正常生产经营，减少对企业生产经营的负面影响，如何把握好其中的“度”，这确实是一个难题。需要明确的是，就整体的办案效果而言，查办行贿，有助于净化政治生态、优化营商环境，实现腐败问题的标本兼治。但就个案而言，为了实现个案的法律效果与社会效果统一，对行贿案件的查办，应突出重点，区别对待。一个可行的方法，对单位行贿案件，可以在认罪认罚的基础上，对符合合规整改条件的企业，通过合规整改，对涉案的企业或者负责人予以不起诉，或者建议判处缓刑。

（三）“受贿行贿一起查”法治化与行贿罪的立法完善

 多年来，社会各界围绕行贿罪的立法完善进行了不少探讨。《刑法修正案（九）》通过增设罚金刑、严格从宽处罚情节的适用条件等，加大对行贿罪的处罚力度。《监察法》也规定，对涉嫌行贿犯罪的涉案人员，监察机关可以依照规定采取留置措施。这成为现阶段从严惩治行贿的重要法律依据。不过，全面实现“受贿行贿一起查”，仍有必要进一步审视行贿罪的立法，适时完善行贿罪的立法。

 1.关于“为谋取不正当利益”存废问题。对此，历来存在着“取消说”和“肯定说”两种对立观点。取消说认为，我国《刑法》规定成立行贿罪需以‘谋取不正当利益’为条件，而《联合国反腐败公约》并无此限；行贿罪“为谋取不正当利益”要素的设定，明显是对当前存在的“不出钱不办事”的社会现象的妥协，放纵了社会上送礼办事的风气，极其不利于法治反腐败和风清气正的社会风气的养成。因此，立法应当废除行贿罪为谋取不正当利益的要件。肯定说则认为，“考虑到‘不给钱不办事’的社会不良风气在一定范围内存在，这一特殊的社会背景要求不能简单地将所有行贿行为均纳入刑法规制，保留‘不正当利益’是合理打击行贿犯罪的一种现实需要”。还有学者建议将行贿罪“为谋取不正当利益”修改为“为谋取利益”，适度扩张行贿罪的犯罪圈。

 本文主张取消说。但取消“为谋取不正当利益”的要件，并不等于行贿罪的成立就不需要主观要素，可以将“为谋取不正当利益”置换成“为收买国家工作人员违背职责行为”。具体包括两种情况：一是行贿人以贿赂收买国家工作人员职务行为，为其提供非法利益。国家工作人员为行贿人谋取非法利益，属于典型的违背职责行为；二是行贿人以贿赂收买国家工作人员职务行为，为其提供不确定的利益。行贿人意图获取的利益本身是合法的，但利益作为稀缺资源，是否最终获得尚处于或然状态，行贿人通过行贿，要求国家工作人员违背职责使其获得这样的利益，也属于“收买国家工作人员违背职责行为”。“为收买国家工作人员违背职责行为”，不但体现了贿赂犯罪交易性的本质，从交易对象是否属于违背职责的角度认定罪与非罪，摆脱了何为“不正当利益”的困扰，而且限制了行贿罪的成立范围。如果行为人不是为了收买国家工作人员违背职责的职务行为，而仅仅是为了促使受贿人正常履行职责的行为，则不构成行贿罪。因为行为人本应获得其应得的利益，却因为额外付出了贿赂，增加了利益获得的成本，因此也是受贿行为的受害者而不是获益者，其行为也不能建立起通常意义上的贿赂与受贿方具体的职务作为或不作为之间的因果关系，不符合权钱交易的贿赂犯罪本质，故而不构成行贿罪。

 2.关于设立“感情投资型”的行贿问题。立法机关已经注意到，“实践中不断出现新的行贿方式，如没有明确请托事项的送礼、长期的‘感情投资’等，因无法查证行贿人是否‘为谋取不正当利益’而无法定罪处罚，影响了对行贿罪定性和追究”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）规定了“感情投资”型的受贿，即国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。但是，与此相应的行贿行为如何认定司法解释尚未涉及。有学者提出，应当规定“向具有上下级关系的上级或者具有行政管理关系的管理人员给予财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为谋取利益”，作为行贿罪认定。

 本文认为，现行刑法中，“为谋取不正当利益”虽然是行为人主观目的，但需要有相应的客观事实印证。纯粹的“感情投资型”行贿，既没有表征“为了谋取不正当利益”的目的，也没有反映行为人谋取了不正当利益，故行为人不应构成行贿罪。因此，没有必要设立所谓“感情投资型”的行贿。但应当注意的是，行贿罪的成立，“并不要求给付财物的行为和请托事项、谋取的不正当利益在时间和空间上一一对应，而是要结合行贿前后情况进行全面分析、综合判断”。换言之，虽然前期的所谓“感情投资”并没有提出“谋取不正当利益”的请求，但后来提出了“谋取不正当利益”的请求，则前面的所谓“感情投资”能够与后来的“为谋取不正当利益”相关联的，其涉案数额应前后一并认定。同时，从立法完善的角度，即使立法取消“为了谋取不正当利益”这一要素，按照本文的观点，行贿罪的成立还必须建立在“为收买国家工作人员违背职责行为”这一新的要素的基础上。如果行送财物不能与“为收买国家工作人员违背职责行为”相联系，同样不能认定为行贿。

 3.关于行贿罪的减免条款存废。学界关于取消行贿罪特别自首制度的呼声很高。有学者指出，特别自首制度本身就是“重受贿，轻行贿”思想的产物。在分化、瓦解行贿、受贿利益共同体方面的作用有限，而且存在被滥用的风险，并且可能产生鼓励行贿的消极效果。“针对行贿罪所设定的特别出罪条款，已经导致行贿罪的追惩率严重低于受贿犯罪。这一结果的负面示范效应，直接影响了贿赂犯罪的整体治理。”因此，“针对实践中行贿人基于特别自首制度的存在而肆意行贿的情况，应取消行贿罪的特别自首制度”。但也有学者认为，行贿罪特别自首制度符合刑法“从严治吏”的旨趣。《刑法修正案（九）》出台前后，围绕行贿罪减免条款的修订，有学者担心，“如果对行贿人在被追诉前主动交待行为的，不能免除处罚，只能从轻或者减轻处罚，那么，在‘博弈’过程中，可能彻底使‘污点证人’不开口，行贿人咬紧牙关的结局更不利于反腐败”。有学者甚至认为，《刑法修正案（九）》对行贿罪减免处罚的修改是刑事政策上的重大失误。为了有利于发现和预防贿赂犯罪，刑法应规定行贿人“在被追诉前主动交待行贿事实的，不追究刑事责任”。

 本文不主张废除行贿罪的减免条款。鉴于受贿行贿案的特殊性，适当运用“囚徒困境”的理论，对积极配合调查的行贿人从宽幅度大一些，以鼓励行贿人的揭发，该刑事政策有合理之处。实际上，《刑法修正案（九）》之前《刑法》第390条“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，确实导致了行贿行为的“免除处罚”的范围过宽。但在《刑法修正案（九）》对原行贿罪减免条款修改后，只有对侦破重大案件起关键作用等情形下，追诉前主动交代行贿行为才能免除处罚，一般情况下被追诉前主动交待行为不再“免除处罚”。这实际上已经大大限缩了“免除处罚”的范围以及司法的裁量空间，并使得行贿罪特别自首的从宽幅度与普通自首的从宽幅度大体接近，因此也就没有必要废除了。

 4.关于行贿罪的处罚力度。理论界关于受贿行贿同罪同罚的呼声颇高。但也有学者认为，“行贿本身并不是一种权力滥用行为，其造成的社会危害是通过受贿行为间接实现的，特别是在索贿的情况下，行贿具有被‘塑造’的性质；从受贿与行贿的应受刑罚惩罚性进行判断，两者是有实质差别的，一般情况下后者的刑事可罚性要小一些”；尽管行贿与受贿之间存在“对向关系”，但是基于行为性质、行为人身份等实质差异，不宜完全使行贿罪的处罚向受贿罪看齐。

 本文认为，虽然“围猎”与被“围猎”关系中，行贿人有占据主动的情况，但从根本上说，受贿毕竟是由掌握权力的人员实施的。他们对抵御腐败、廉洁自律的要求有着首要的责任，享受着比普通人更高的社会地位和物质待遇，社会对他们理应有更高的期待。所以，受贿的责任应适当重于行贿，以体现罪责刑相适应的原则。当然，这也不意味着现行刑法对腐败的惩罚力度就没有提升的空间。考虑到行贿的目的大都是为了获取不正当利益，根据腐败的成本收益理论，行贿人大都对犯罪成本和犯罪收益进行衡量，在成本小于收益之时，行贿就成为一种“生意”上的选择。因此，提高财产刑的处罚力度是震慑行贿的一种有效选择。

四、结 语

 有学者指出，行贿是一个复杂的社会问题，其“惩”“治”“防”也是一项艰巨、长期的系统性工作。还有论者进一步指出，“受贿行贿一起查”，“体现出鲜明的惩治行贿犯罪的态度和明确的导向，但在具体落实上仍需要一个漫长的过程”。这些观点将行贿问题的控制看得复杂一点，解决问题的困难考虑得多一些，当然没有错，但也不必过于消极。实际上，“受贿行贿一起查”作为解决行贿治理难的重要政治部署，是系统治理行贿工作中的重要环节。这其中最重要的，可能并不在于出台多少政策或者制发多少典型案例，而是在于规范化法治化的具体建构。只有刚性的规范化法治化的“受贿行贿一起查”，才能提高惩治行贿的精确性、有效性，堵塞各种“跑冒滴漏”，从而形成对行贿的强震慑，进而实现腐败问题的标本兼治、源头治理。

来源：《中国刑事法杂志》2023年第4期

作者：孙国祥，南京大学法学院教授