尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：腐败犯罪；刑事治理；立法完善；治理现代化

一、我国腐败犯罪刑法立法完善的动因和方略

（一）我国腐败犯罪刑法立法完善的现实动因

1.贯彻落实党的十九届四中全会精神的要求

党的十九届四中全会聚焦“坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化”，对“推进反腐败国家立法”等作出重要部署，这对新形势下腐败犯罪的刑事治理提出了新的更高要求，即要重视从国家制度完善、国家治理现代化的高度来谋划和推进腐败犯罪刑事治理工作，尤其是要把制度建设这一治本之策摆在更加重要位置，重点是实现腐败犯罪刑法立法体系提质增效，这也是推进腐败犯罪刑法立法完善的主要目标。腐败犯罪治理是国家治理的重要方面，推动腐败犯罪刑法立法完善、促进腐败犯罪刑事治理体系整体优化、助力实现腐败犯罪刑事治理的现代化，乃是完善国家制度、推进国家治理体系和治理能力现代化的题中应有之义，无疑是贯彻落实党的十九届四中全会精神的具体体现。

2.腐败犯罪刑事治理实践的直接推动

近年来，中国腐败犯罪刑事治理积累了较为丰富的经验，亟须从立法层面对腐败犯罪刑事治理的实践成果进行总结和凝练，将实践中具有广泛共识、行之有效的腐败犯罪刑事治理经验上升为法律规范，从而推动腐败犯罪刑法立法体系不断完善。此外，腐败犯罪日益呈现出复杂化、隐蔽化、国际化趋势，腐败犯罪刑事治理实践亦在发展变化，不时涌现出一些新情况、新问题，需要在立法层面明确界限或者作出回应。在国家监察体制改革带来反腐败领导体制机制发生重塑性变革以及反腐败国家立法加快出台的新形势下，腐败犯罪刑法立法存在的局限性和滞后性进一步加剧，无论是立法质量还是立法内容，无论是立法的前瞻性还是立法的回应性，都显得不尽如人意，与腐败犯罪刑事治理实践要求仍存在不少差距，需要加快腐败犯罪刑法立法完善步伐。

3．弥补腐败犯罪刑法立法缺陷的需要

我国腐败犯罪刑法立法的缺陷大致包括以下三个方面:一是法网不严，部分腐败犯罪构成要件设置不甚科学。如刑法规定的贿赂犯罪对象仍然限定为财物，使得贿赂犯罪的刑事规制范围狭窄，明显落后于司法实践的发展。“由于反腐败的法网不严，实践中‘选择性司法’现象日趋严重。”二是刑罚失衡，部分腐败犯罪刑罚配置缺失。如贪污罪与受贿罪采取同一定罪量刑标准，忽视了两罪在社会危害性、规范评价基点、犯罪暗数等方面的不同，不利于对受贿罪的刑事责任进行准确规范评价。三是接轨失位，腐败犯罪刑法立法与《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)等国际公约衔接不够。正如有论者指出，对比《公约》的规定，在查处腐败犯罪和国际司法合作方面还存在一些不完善之处，特别是对犯罪行为本质的揭示和必要构成要件的规定应提高科学性、合理性。尽管晚近出台的几次刑法修正案都对腐败犯罪刑法立法作了一定的修改与完善，但由于未触及腐败犯罪立法积弊之根本，故未能彻底解决目前腐败犯罪刑法立法规制方向失准、能力不足的问题，推动我国腐败犯罪刑法立法进一步完善的需求依然迫切。

（二）我国腐败犯罪刑法立法完善的基本思路

1．坚持以问题为导向

腐败犯罪刑法立法完善应坚持以问题为导向，凸显问题意识，以解决腐败犯罪刑法立法中的突出问题为着力点。“刑法立法修正的重点不在于再简单地增加罪名的数量或大面积地提升刑罚厉度，而是在于对目前腐败治理刑事法体系中的薄弱环节进行精准性打击。”换言之，腐败犯罪刑法立法完善要紧扣相关腐败犯罪构成要件不够完备、腐败犯罪刑罚配置存在疏漏、腐败犯罪刑事法网不甚严密等腐败犯罪刑法立法体系存在的突出问题，着力补齐腐败犯罪刑法立法领域的短板弱项，及时回应腐败犯罪刑事实践需求，为腐败犯罪刑事治理现代化夯实制度基础。

2．合理借鉴域外经验

腐败犯罪刑事治理的域外法治经验，如加强国内法与《公约》的衔接、搭建严密的腐败犯罪刑事法网、重视以财产刑和资格刑制裁腐败犯罪等，可以为我国腐败犯罪刑法立法完善提供有益的启示，应当合理借鉴以使我国腐败犯罪刑法立法更加契合腐败犯罪刑事治理实践，助力于实现腐败犯罪刑事治理现代化。当然，腐败犯罪刑法立法完善合理借鉴域外法治经验需要注意“因地制宜”，不能脱离本国国情和反腐败斗争的现实情况。正所谓不同的历史文化背景、经济社会发展水平和法律制度等，都决定了简单照搬域外国家的制度设置是不能够解决中国问题的。唯有置身中国特定的社会背景、治理结构和法治场域，才能准确把握我国腐败犯罪刑法立法完善的规律特点，进而为构建有力有效的腐败犯罪刑法立法体系提供正向推力。

3．以立法现代化为旨归

腐败犯罪刑法立法现代化意味着腐败犯罪刑法立法体系内部和谐统一、腐败犯罪刑法立法实施中的风险挑战能有效应对、腐败犯罪刑法立法领域的短板弱项得到妥善弥补、腐败犯罪刑法立法治理能力显著提高。积极破解腐败犯罪刑法立法困境，提高立法质量，提升腐败犯罪刑事治理综合效能，必然有助于推动腐败犯罪刑法立法的现代化转型。可以预见，腐败犯罪刑法立法体系作为腐败犯罪刑事治理体系最主要的载体，一旦完成现代化转型，必将有力夯实腐败犯罪刑事治理的制度基础，从而为有效遏制腐败犯罪、形成腐败犯罪刑事治理长效机制筑牢屏障。正如学者指出，积极推进治理结构变革、优化反腐败的宏观制度结构，以善治为目标推进治理改革与创新、完善具体的制度安排，将会对腐败犯罪的滋生蔓延起到“釜底抽薪”的作用。

二、我国腐败犯罪构成要件立法完善

（一）关于贿赂犯罪对象的拓展

从刑法关于贿赂犯罪的规定看，贿赂犯罪对象被限定为财物。党的十八届四中全会决定提出要“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。”但之后通过的《刑法修正案（九）》《刑法修正案(十)》均未涉及对贿赂犯罪对象的修正。不过，值得注意的是，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)对此做出了回应，将贿赂犯罪对象的“财物”释明为“货币、物品和财产性利益”。不难看出，《解释》对“财物”进行了明显的扩张解释。应当说，财物，顾名思义就是指财产和物品，货币当然属于财产。而财产性利益的本质是利益，与财物或者财产本身不能直接划等号，将财产性利益解释为财物超出了财物的固有含义，有损国民的预测可能性，实际上是一种超出刑法规范文义射程的类推解释。况且，党的十九届四中全会决定在提到完善贿赂犯罪对象规定时是把财物与财产性利益并列的，并未把财产性利益当作财物的内容，故《解释》直接把财产性利益作为财物之一种，在解释的合理性、妥当性上值得商榷。从长远看，笔者建议立法机关对刑法有关贿赂犯罪的法条进行相应修改，使修改后的贿赂犯罪对象能实质性地涵括财物、财产性利益。

关于性贿赂等非财产性利益可否作为贿赂犯罪对象，也是涉及贿赂犯罪对象拓展的重要问题。首先，性贿赂等非财产性利益严重损害国家工作人员职务的廉洁性，符合以权谋私的腐败本质特征，且在实践中具有相当的普遍性，给反腐倡廉建设带来了严峻挑战，将性贿赂等非财产性利益纳入贿赂犯罪对象，既有扎实的法理依据，也有域外法治经验可资借鉴，符合反腐败斗争向纵深发展的现实需要。其次，在《刑法修正案(九)》颁布之前，将贿赂犯罪对象扩展到涵括性贿赂等非财产性利益在内，确实存在非财产性利益难以量化、规范评价面临技术障碍等难题。因为受贿罪与贪污罪采取相同的定罪量刑标准，实行刚性数额标准，即以贪污(受贿)数额大小作为决定罪与非罪以及所适用刑罚档次的唯一依据。此时，性贿赂等非财产性利益因无法按照财产价值进行量化，即使纳入贿赂犯罪对象之中，司法机关也难以有效地适用和衡量。而要解决这一难题的前提是“彻底改变我国现行刑事立法和司法实践中在对受贿罪主要‘以赃论罪’这样一种扭曲受贿犯罪本质的不合理的规定和做法。

鉴于《刑法修正案(九)》对贪污受贿犯罪定罪量刑标准的修正为性贿赂等非财产性利益贿赂的规范评价提供了制度空间，而性贿赂等非财产性利益贿赂又具有相当严重的社会危害性，当前将贿赂犯罪的对象扩展到包括财物、财产性利益和非财产性利益在内的所有“贿赂”是现实可行的。详言之，笔者建议将《刑法》中贿赂犯罪的对象(财物)直接修正表述为“贿赂”，贿赂既可以是财物或者财产性利益，也可以是非财产性利益。作上述修改，理由还在于:一则这是对贿赂犯罪对象表述上的“拨乱反正”;二则顺应反腐败刑事法治发展国际潮流，使得贿赂犯罪对象界定更加准确、周延;三则有利于堵塞贿赂犯罪刑事规制的漏洞，显著加大了对贿赂犯罪的惩处力度，也符合从严治腐的刑事政策。

（二）关于商业贿赂犯罪的体系定位

第一，商业贿赂犯罪应当定位为特殊的贿赂犯罪。商业贿赂犯罪既然规定在《刑法》第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”之中，就表明公司、企业的管理秩序应是其侵犯的直接客体之一。除此之外，无论是普通贿赂犯罪还是商业贿赂犯罪，都具有以权谋私的腐败本质，因而必然会侵犯公司、企业人员职务的廉洁性。由上可见，商业贿赂犯罪侵犯的客体实际上是复杂客体，即“公司、企业的管理秩序”和“公司、企业人员职务的廉洁性和纯洁性”。就此而言，在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第八章“贪污贿赂罪”中规定商业贿赂犯罪均无不可。不过，若从犯罪本质属性上分析，商业贿赂犯罪系贿赂犯罪特殊类型之一，是发生在市场经济活动领域的贿赂犯罪，妨害对公司、企业的管理秩序只是商业贿赂行为导致的结果，不能因为其发生在市场经济活动领域就认为应将其规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中。贿赂犯罪活动既可以发生在市场经济活动领域，也可以发生在其他社会、行业领域之中。正如不能因为在社会管理领域也会发生贿赂犯罪活动就主张在《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”之中增设相应的贿赂犯罪罪名一样。概言之，以发生的领域来决定商业贿赂犯罪在《刑法》中的体系定位是不科学的。

第二，将商业贿赂犯罪调整到《刑法》第八章“贪污贿赂罪”之中，有助于提升贿赂犯罪刑法立法体系的综合效能。首先，便于形成逻辑严谨、内部协调的腐败犯罪刑法规范体系。既然《刑法》分则根据犯罪所侵犯的同类客体设置了十章，包括专章规定“贪污贿赂罪”，这就表明贪污贿赂罪是具有代表性的犯罪类型之一，立法者是有意将其集中规定在一起的。正因如此，除在《刑法》分则第八章集中规定贪污贿赂罪之外，再在其他章节规定少数几个商业贿赂犯罪，无异于是对贿赂犯罪刑法规范体系应有的整体性、协调性、逻辑性的破坏，不利于形成科学、合理、严密的贿赂犯罪刑法规范体系，反而掣肘贿赂犯罪刑法规范体系治理效能的发挥。其次，能够实现商业贿赂犯罪与普通贿赂犯罪的有机衔接，有助于司法机关准确把握贿赂犯罪之间的内在有机联系，形成整体性的思维路径，从而更加准确地适用法律和追诉贿赂犯罪。而且将相关贿赂犯罪统一起来，也便于群众查找、学习和掌握何种行为属于刑法所禁止和处罚的贿赂犯罪，使刑法规范所具有的对行为人的指引、评价、预测功能得到有效发挥。

（三）关于行贿罪构成要件的立法完善

第一，关于“给予国家工作人员以财物”规定的完善。根据《刑法》第389条第1款的规定，“给予国家工作人员以财物”是构成行贿罪的必备构成要件要素，对此有观点认为，“给予国家工作人员以财物”的规定会放纵感情投资型行贿行为，限制了司法机关查处范围，瑏瑣建议删除这一规定。笔者对此持保留意见，主要理由是:首先，不宜简单删除“给予国家工作人员以财物”的构成要件要素。须知，此构成要件要素是印证行贿犯罪具有权钱交易、损害职务廉洁性本质的重要支撑，也是行贿犯罪之罪体的表现形式。行贿罪中的“行”本就是动词，系给予之意，给予的对象只能是财物等利益，给予的主体也只能是国家工作人员。如果没有设置“给予国家工作人员以财物”这要素，那么行贿罪中的“为他人谋取不正当利益”也就无所依凭，亦难以成立行贿犯罪。其次，对“给予国家工作人员以财物”的规定应进行必要的修改。为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为系行贿，对此没有疑义。但是，为谋取不正当利益而允诺给予或者提议给予国家工作人员以财物，同样具有权钱交易的本质，无论是实际给予财物还是允诺给予财物或者提议给予财物，一旦与国家工作人员的职务行使形成对应，就都会损害国家工作人员职务的廉洁性，都有给予刑事制裁的必要。否则，若仅规定(实际)“给予国家工作人员以财物”这一种情形，则势必留下刑事规制的漏洞，给大量形形色色、花样翻新的行贿行为开“后门”。基于上述考虑，笔者建议将《刑法》第389条第1款中的“给予国家工作人员以财物”修改为“提供、提议、允诺国家工作人员以贿赂。”相应地，《刑法》第389条第2款中的“给予国家工作人员以财物”也作同样的修订，以使行贿罪的刑事法网更趋严密。

第二，关于感情投资型行贿的刑法规制。最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对感情投资型贿赂犯罪与违纪行为的界限进行了明确，规定“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”虽然上述司法解释的规定为区分感情投资型贿赂犯罪与一般违纪行为提供了规范依据，但亦存在以下值得商榷的问题:一是感情投资型行贿与普通行贿有较大区别，感情投资型行贿人先期给予国家工作人员财物的主要意图是笼络交情，“谋取不正当利益”的心理表现并不明显，在行贿罪构成要件符合性上还存在疑问。二是感情投资型行贿应否入罪，涉及行贿犯罪圈的合理划定和法律漏洞的填补，属于法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的情形，而非审判、检察工作中具体应用法律问题存在疑问，理应由刑法规定或者立法解释进行明确，由司法解释进行限定似有司法权僭越立法权之嫌。三是上述司法解释主要是在认定受贿意义方面来把握感情投资型贿赂的，即认为特定情形下的感情投资可以视为承诺为他人谋取利益，为妥善解决感情投资型行贿行为的规制问题，笔者建议在《刑法》第389条增设一款作为第3款(原第3款顺延为第4款)，规定“向具有上下级关系的上级或者具有行政管理关系的管理人员给予财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为谋取利益。”作上述拟制规定，既能解决司法解释越权问题，又适当加大了对感情投资型贿赂犯罪的惩治力度，可谓一举多得的务实选择。

第三，关于被勒索给予国家工作人员以财物之出罪条件的完善。《刑法》第389条第1款对行贿罪的正向定型化描述与该条第3款的反向排除性规定相互结合，共同框定了行贿罪的犯罪圈。但实际上，《刑法》第389条第1款对行贿罪构成要件的描述与该条第3款对非行贿行为的排除规定存在矛盾，直接影响对行贿行为的准确规范评价。具体来说:一是《刑法》第389条第1款规定的“为谋取不正当利益”系主观性构成要件要素，“为”字即表明了行为人意图谋取不正当利益的主观动机和心理态度。而根据该条第3款的规定，行为人被索贿的情况下必须“没有获得不正当利益”，才不认定为行贿。须知，“没有获得不正当利益”是一个客观结果，属于客观构成要件要素的范围，这与作为主观性构成要件要素的“为谋取不当利益”不能划等号。既然行为人是因被勒索给予国家工作人员财物，就不可能是“为谋取不正当利益”，被勒索贿赂的被迫心理与“为谋取不正当利益”的主动心态是矛盾的，两种心理难以相容。二是规定“没有获得不正当利益”作为被索贿情形下行贿行为非犯罪化的必备条件，实系刑法规范评价基点错位所致。在被勒索给予财物的情况下，行为人能不能获得“不正当利益”完全取决于索贿的国家工作人员———如果国家工作人员客观上为行为人谋取了不正当利益，行为人被勒索给予其财物的，就是行贿;反之，如果国家工作人员没有为行为人谋取不正当利益，行为人被勒索给予其财物的，就不是行贿。这样实际是把对行为人被勒索给予财物行为的规范评价建立在国家工作人员是否为其谋取不正当利益这一基础之上了。也就是说，行为人被勒索给予国家工作人员以财物，是否构成行贿犯罪完全取决于国家工作人员是否为其谋取不正当利益这一不确定性的要素，而非以行贿人自身的行为及其责任作为归责根据，显系规范评价基点错位、角色混淆，也有违责任主义原则。可以说，《刑法》第389条第3款规定“没有获得不正当利益”的出罪条件实有“画蛇添足”之嫌，建议刑法修正时予以删除，可将该条第3款表述为:“因被勒索给予国家工作人员财物，不是行贿”。

（四）关于巨额财产来源不明罪构成要件的立法完善

近年来，随着腐败犯罪司法实践的发展，《刑法》关于巨额财产来源不明罪的规定日益暴露出一些弊端，在某种意义上影响了该罪的司法适用。

一是犯罪主体范围狭窄。从《刑法》第395条看，巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员，不包括离职的国家工作人员、国家工作人员的近亲属等特定关系人。这就使得有些国家工作人员可能钻法律的空子，在职时貌似清正廉洁、没有来源不明的巨额财产，但在离职后突然聚积了巨额财富，且无法说明合法来源;还有的国家工作人员选择特定关系人作为“挡箭牌”，自己名下并无多少财产，但其特定关系人名下却有巨额存款，同样无法说明合法来源。而离职的国家工作人员以及国家工作人员的特定关系人拥有无法说明来源的巨额财产，与国家工作人员在职时的身份、职务有着密切关联，却无法以巨额财产来源不明罪追究其刑事责任。

 二是构成要件中包含授权性要素。《刑法》第395条第1款将“可以责令该国家工作人员说明来源”设置为巨额财产来源不明罪客观方面重要构成要件要素。所谓“可以责令该国家工作人员说明来源”，实际相当于授权办案机关自由裁量，因为法律规定是“可以”责令说明，同时也意味着办案机关可以不责令说明。如果办案机关没有责令国家工作人员说明其巨额财产的来源，那符合逻辑的结论便是该国家工作人员不构成巨额财产来源不明罪。可见，将上述授权性内容纳入巨额财产来源不明罪的构成要件要素之中，无异于给办案人员“灯下黑”现象留“后门”。在一定程度上，国家工作人员是否构成巨额财产来源不明罪，不是基于能否说明差额巨大的财产之来源，而取决于办案机关态度(是否责令说明来源)。尽管办案机关一般都会责令涉案的国家工作人员说明巨额财产的来源，但在理论上、逻辑上无法不得出上述结论。此外，在立法中对巨额财产来源不明罪构成要件设置授权性要素，也使得构成要件的定型功能受到影响，难以成为确定的犯罪定型，有损刑法的明确性原则。

三是罪状设计欠科学。详言之:其一，该罪罪状表述中未界定“可以责令该国家工作人员说明来源”的主体，不符合刑法规范表述和文法习惯。责令国家工作人员说明来源的主体，是只限于监察机关，还是也包括纪委或者检察、审判机关，容易产生歧义。其二，该罪罪状表述中的“差额部分以非法所得论”与国家工作人员刑事责任的对应性不强。实际上，巨额财产来源不明罪规制的是国家工作人员财产、支出明显超过合法收入，经责令说明来源而不能说明，且有差额巨大的非法所得的情形。现在的罪状表述落款是“差额部分以非法所得论”，表达的是对差额部分的处理，而不是对国家工作人员巨额财产来源不明行为的规范评价，在罪状表述逻辑上存在错位。

基于巨额财产来源不明罪构成要件存在的上述纰漏，建议对《刑法》第395条进行以下修改:第一，在《刑法》第395条增加一款作为第2款，将拥有巨额来源不明财产的离职的国家工作人员、国家工作人员的特定关系人瑏瑥纳入刑事制裁范围，按照巨额财产来源不明罪的规定定罪处罚。具体可表述为“离职的国家工作人员、国家工作人员的特定关系人犯前款罪的，依照前款的规定定罪处罚。”第二，将该罪罪状表述中的“可以责令该国家工作人员说明来源”修改为“办案机关应当责令该国家工作人员说明来源”，把巨额财产来源不明罪构成要件中的授权性要素转化为法律义务规定，并且明确了责令说明来源的主体即办案机关，以切合当前反腐败斗争的实际情况。第三，删除“差额巨大的”之表述，在“差额部分以非法所得论”表述之后增加“非法所得差额巨大的”，以使“非法所得差额巨大”与国家工作人员的刑事责任对应起来，这样罪状表述逻辑更加顺畅。据此，《刑法》第395条第1款可修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，办案机关应当责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。非法所得差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴”。

三、我国腐败犯罪刑罚配置立法完善

（一）关于“贪贿同一”法定刑模式的调整

《刑法》对贪污罪、受贿罪适用同一定罪量刑标准，即采取“贪贿同一”的法定刑模式。实践证明，这种模式存在较多弊端，不利于对贪污罪、受贿罪进行准确规范评价，建议《刑法》分则第八章分别确立贪污罪、受贿罪各自的定罪量刑标准，并对受贿罪配置相对较重的法定刑。主要理由在于:

第一，贪污罪、受贿罪规范评价的重点不一样。贪污罪的规范评价重在衡量贪污数额的多少，而受贿罪规范评价重在衡量受贿情节的轻重。究其原因，贪污数额是表征贪污行为社会危害性大小的基本标尺，贪污数额大小与贪污罪行之轻重呈正相关关系。与此相对的是，受贿情节在受贿罪社会危害性大小评价中占有更为重要的地位，并通过“为他人谋取利益”或者受贿的手段(有无索贿等)、造成的危害结果等来体现，受贿数额只是一个客观衡量因素。正因如此，贪污行为人通过积极退赃等能有效降低贪污犯罪的社会危害性，而受贿人即使退赃也并不能实质性地降低其行为的社会危害程度，充其量只是一个酌定量刑情节。不考虑两罪规范评价的重点、犯罪情形的不同，简单地将两罪适用同一法定刑，难以实现对贪污受贿犯罪的精准量刑。

第二，贪污罪、受贿罪的犯罪主体存在较大差别，亦表明两罪不宜采用同一法定刑。就贪污罪来说，除了国家工作人员之外，很大一部分犯罪主体系“受委托人员”，而受贿罪犯罪主体中并无“受委托人员”，只能是国家工作人员。这意味着，刑法在规制贪污行为时，更多考虑的是对公共财产所有权的保护，即无论是作为身份犯的国家工作人员还是非身份犯的“受委托人员”，只要利用职务便利实施贪污行为达到一定数额标准的，一律予以刑事制裁。而刑法未将“受委托人员”纳入受贿罪犯罪主体，这在很大程度上说明，刑法对受贿行为规制的重心在于对国家工作人员职务廉洁性和纯洁性的维护。

第三，司法解释明确将国家机关工作人员渎职并受贿的情形以渎职犯罪和受贿罪实行数罪并罚，但对贪污且渎职的并无相应的规定，不实行数罪并罚，这也从一个侧面佐证了贪污罪与受贿罪的社会危害性大小不能简单划等号，对于受贿罪应当进行更为严格的规范评价，其实这也是当前受贿罪在腐败犯罪中占主体地位、突出反腐败斗争重点的必然要求。

（二）关于腐败犯罪中罚金刑适用范围的扩大

对大多数腐败犯罪尤其是贪利型腐败犯罪分子而言，科处罚金刑，无论是唤醒其规范意识、抑制贪欲，还是让其欲得反亏、感受到财产剥夺痛苦，都具有十分积极的意义。比如，刑法规定的非国家工作人员受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪等，都属于贪利型腐败犯罪，且犯罪分子往往是在经济利益的驱动下实施此类犯罪的，配置罚金刑可以更好地发挥刑罚的预防犯罪功能。非国家工作人员受贿罪，其与受贿罪的区别主要在于犯罪主体的不同，而在权钱交易本质、受贿行为方式等方面都是相同的，既然《刑法》对受贿罪配置了罚金刑，那么对非国家工作人员受贿罪配置罚金刑也是顺理成章的。就挪用公款罪而言，无论哪种形式的挪用公款，都有贪利性的一面。对挪用公款罪配置罚金刑，有利于增大对挪用公款犯罪的惩处力度，让行为人同时付出经济利益方面的代价、得不偿失，无疑有助于遏制此类犯罪的发生。关于巨额财产来源不明罪，对该罪配置罚金刑，可使国家工作人员感到即使办案机关不能证明差额部分是贪污贿赂犯罪所得，其同样无利可图，不仅无法占有不能说明来源的巨额财产，而且还要承受经济制裁的代价，这样显然有助于遏制国家工作人员贪腐、非法聚敛财富的欲念。最后，隐瞒境外存款罪，国家工作人员对其在境外数额较大的存款隐瞒不报，要么是该境外存款来路不正，要么是想为以后潜逃境外做准备，难言有合法的目的，否则又有什么理甘冒被刑事追究风险而隐瞒不报呢?而对隐瞒境外存款犯罪配置罚金刑，目的就是要让隐瞒境外存款的国家工作人员“竹篮打水一场空”，让试图隐瞒境外存款的国家工作人员丢掉幻想。总之，对前述这四种腐败犯罪配置罚金刑，符合贪利型腐败犯罪的刑罚配置规律，且能更好地实现罪刑相适应。

（三）关于腐败犯罪资格刑的合理配置

资格刑以剥夺犯罪分子享有或者行使一定权利的资格为核心内容，具有明显的政治否定评价、限制再犯能力、维护国家威信等多重作用。无论是古代还是域外，对官员腐败犯罪配置资格刑基本上是立法通例。回视我国腐败犯罪的刑罚配置，腐败犯罪并未纳入应当或者可以剥夺资格刑的犯罪范围，这使得其刑罚配置存在明显不足。其实，对于绝大多数腐败犯罪而言，往往是行为人公权私用、亵渎职责，利用职务上的便利实施权钱交易等腐败行为。对腐败犯罪配置资格刑，既是加强对权力运行制约和监督的现实需要，也是维护公职人员良好形象的有力举措。即使不是公权力行使主体的行贿人，其行贿犯罪也与公权力的滥用或者异化紧密相关，通常是权力的围猎者和受益者。因而，无论是受贿的公职人员还是行贿人，都有给予资格刑制裁的必要。鉴于此，对于腐败犯罪，无论受贿行贿，无论情节轻重，可考虑在立法中一律配置资格刑，从而增强惩治和遏制腐败犯罪的效果。

立足长远，在对腐败犯罪配置资格刑的基础上，还有必要完善资格刑立法。目前《刑法》规定的资格刑，主要是剥夺政治权利一项，存在政治化色彩浓厚、适用种类单一、灵活性不够等明显缺陷。对于我国资格刑立法的改革完善，笔者试提如下几项建议:一是扩大资格刑适用范围，淡化资格刑的政治色彩，可将《刑法》规定的资格刑——剥夺政治权利改为剥夺法定权利，消除其浓厚的政治性，使之成为可以适用于包括腐败犯罪在内的绝大多数犯罪类型的刑罚。二是充实资格刑的内涵，实行资格刑分立制。从域外法治经验看，很多国家立法中所确立的资格刑之内容比较丰富，一般包括限制或者剥夺一定的权利(如政治权利、民事权利)、禁止担任一定的职务、禁止从事特定的职业、剥夺荣誉称号等，而且法院可以灵活选择适用一项或者几项内容，体现了资格刑适用的灵活性和针对性。以上域外有益的法治经验，值得我们完善资格刑立法瑏瑧时借鉴和参考。

（四）关于贪污受贿犯罪死刑立法完善

第一，立法上进一步严格贪污罪、受贿罪适用死刑的条件。其中一个重要方面就是要激活终身监禁措施的死刑替代功能，为废止贪污罪、受贿罪死刑创造条件。笔者建议对《刑法》第383条的规定进行修改，在该条第1款第3项之后，增补规定“被判处死刑的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”，同时相应地删除该条第4款的规定。作上述修改，即对于数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的罪行极其严重的犯罪分子，在判处死刑的同时原则上适用终身监禁措施;如果在提起公诉前有如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生等情形的，原则上可适用死刑缓期两年执行。这样就进一步显著提高了贪污受贿罪死刑的适用标准和条件，真正把终身监禁的死刑替代功能释放出来，基本上可以做到不到万不得已不适用死刑立即执行(保留适用死刑立即执行的可能性)。

第二，根据当前国情民意和社会发展阶段，参酌党的十九大报告确定的从2020年到本世纪中叶分两步走全面建设社会主义现代化国家的战略安排，建议在2035年基本实现社会主义现代化的情况下，果断取消贪污罪、受贿罪的死刑。实践一再证明，贪污受贿犯罪的发生有社会、环境、制度、文化等方面的复杂成因，并非一味靠死刑就能遏制得住。如果不认真分析贪贿犯罪的根源，不重视综合治理，期冀依靠死刑“一杀了之”，结果可能事与愿违。从2020年全面建成小康社会到2035年，经过15年左右的发展，国家基本实现社会主义现代化，中国特色社会主义制度包括腐败犯罪刑事治理体系臻于成熟、定型，法治、人权、文明等观念深入人心，反腐败斗争也将取得全局性的最后胜利，届时取消贪污罪、受贿罪死刑的时机就成熟了。

四、结 语

腐败犯罪刑法立法完善涉及面广、内容丰富，以上仅是对中国腐败犯罪刑法立法完善的相关重点问题作了阐述，除此之外，还有腐败犯罪刑法立法完善的理念、腐败犯罪预防性刑法立法、受贿罪等腐败犯罪罪刑关系配置等问题，也需要纳入未来腐败犯罪刑法立法完善的整体考量。毕竟，腐败犯罪刑法立法完善是一项长期系统工程，不可能毕其功于一役。

在国家监察体制改革深化发展、反腐败斗争取得压倒性胜利的新形势下，腐败犯罪刑法立法完善有其必要性和现实依据，应当使用科学方法，既全方位用劲，又重点发力，尤其是要聚焦腐败犯罪构成要件、腐败犯罪刑罚配置两个重点领域，确保新时期腐败犯罪刑法立法完善有序推进，从而促进腐败犯罪刑事治理的现代化。

腐败犯罪刑法立法完善在腐败犯罪刑事治理现代化中起着举足轻重的作用。凡是腐败犯罪治理成效比较明显的国家，都极为注重构建现代化的腐败犯罪刑法立法体系。期盼未来刑法修正时，立法机关能积极回应腐败犯罪刑法立法完善需求，为构建现代化的腐败犯罪刑法立法体系作出贡献。

来源：《法学杂志》2021年第3期

作者：彭新林，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师