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引言

《刑法修正案（八）》增加危险驾驶罪后，《刑法修正案（九）》、《刑法修正案（十一）》陆续增加使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、危险作业罪、代替考试罪、妨害安全驾驶罪和高空抛物罪，将一些原本由民事行政法律规范调整、社会危害性有限的高发危险行为纳入刑事治理，逐步构建最高刑一年有期徒刑或拘役为特点的微罪体系。

目前对微罪治理的建议主要集中在立法阶段，但是微罪大量涌入司法领域，追诉尺度统一、审判思路明晰、裁判标准确定、司法资源重新调配等问题不仅考验司法者的智慧，而且伴随微罪扩张，行政权在社会治理中的“疆域”大幅压缩，大批行为人携犯罪“标签”重回社会，更引发对微罪立法状况的反思与对执法效果的深切担忧。可以说，微罪治理成败关乎我国可否在社会风险可控的状态下达到长治久安。

有鉴于此，本文拟将微罪放入社会恢复视角考察，分析目前微罪治理现状，探索科学治理应然基础，进而建构刑事微罪立法、司法、实施、预防全流程治理模式，实现微罪承载的政治期盼与社会目标。

微罪治理现状之检视

从字面意义来看，“微罪”指微小或极其轻微的犯罪。英美法系中对微罪的界定，从“罪”的角度判断为低于轻罪，从“刑”的角度主要采取罚金刑的罪名。

目前我国刑法中未对犯罪分层进行明确规定，随着《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，一些学者建议引入“微罪”概念，与传统理论中最高刑为三年有期徒刑或者拘役的轻罪相区分，以保证刑法体系的完整性，并填补行刑过渡的制度缝隙。结合《刑法修正案（八）》至《刑法修正案（十一）》中罪名增设特点及目前学界主流意见，本文将“微罪”限定在最高刑一年有期徒刑或者拘役的罪名，以样本文书典型性分析、治理措施体系性分析的方式，揭示目前微罪存在的问题。

（一）现状分析

1.基础样本的典型性分析

目前刑法中共有微罪八个，本文从案件体量、裁判结果、行为特点等方面对其进行样本分析。

结合样本分析可知，微罪数量呈总体体量较大但分布不均的特点，除危险驾驶罪已成为刑事犯罪中数量最大的罪名，其他罪名体量极小。微罪行为种类与社会活动发生的频率密切相关，且具有目的或行为伴生性，危害程度及范围均具有局限性，行为人个体自然情况差异较大，但认错态度较好，大多无前科。在案件审理中存在实害后果是否作为情节严重断定标准认识不一，行为产生社会危害的具体情节在裁判中开示不足，刑罚措施种类较为单一，以“缓刑+拘役”为主的问题，以及被告人因不服量刑上诉的比例明显高于不服定罪上诉比例。

2.治理手段的体系性分析

（1）调整规范阶梯适用。行政法和民法都表现为一种前置法，刑法表现为行政法和民法的保障法。侵犯通信自由罪、偷越国（边）境罪在行政处罚层面始终保留对这一行为的约束，并强调“情节严重”才构成犯罪，即该行为存在行政与刑事惩戒层级性特点。而危险驾驶罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪属于由治安管理处罚法进阶为刑法进行管理，尤其是当各类危险驾驶行为呈现“井喷式”增长、替考行为呈现团伙化倾向之际，治安管理处罚已经不能遏制行为蔓延态势，将此类行为纳入刑法惩治范畴似已必然。

但是在这一过程中既存在因关键情节标准不统一导致行刑衔接不畅，也存在因必要前置调查程序性质争议，如“醉酒型”危险驾驶罪的提取血样程序，长期存在是行政强制措施还是刑事初查行为的争议，直接影响后续司法处理、行为人权利保障。妨害安全驾驶罪与高空抛物罪较之前类微罪的特殊性在于治安管理处罚法中未作明文规定，或许有学者认为可纳入行政法律法规予以调整，但高空抛物行为受《民法典》侵权责任编规制则为调整之常态。

（2）治理特性“刚主柔辅”。现有微罪治理途径重心逐渐转移至刑法，以短暂剥夺人身自由权的刚性刑罚为主，罚金等措施鲜少发挥作用。微罪与其他犯罪一样，在犯罪后留有相应记录并对本人甚至子女的部分生活情境产生不良影响，目前多省尝试对部分微罪案件适用不起诉等相对柔性手段，以调和刚性手段所带来的处罚畸重风险。由于目前微罪治理重点仍投入在入罪、审理、处罚阶段，在行为人回归社会和后续行为预防上投入较少。

微罪在不同部门法之间呈现以“行政法规或民事法规+刑法”二元并行为主，辅以补位或直接进入刑法的特点。行政或民事等柔性措施式微，使现有刑事实体和程序法上欠缺能够有效处理并缓解既有措施刚性应用的办法。在提高公众对微罪行为警示的同时，降低微罪行为人回归社会的外界负担已成为微罪修复的重中之重。

（二）问题揭示

1.微罪扩张冲击司法与行政权力边界

行为刑法化体现行政执法手段在推进过程中抑制问题发生效果有限，但行为情节判断的模糊性、前置调查程序性质争议，同时抑制行政与司法两种职能的发挥。应当看到，如将行政执法不能有效治理的行为即纳入刑事规制体系下，则将出现微罪定罪宽泛化、处罚趋重化、运行模式行政化趋势，这既侵蚀司法权与行政权的平衡性，限制行政执法手段作用空间，也使司法应对捉襟见肘。

微罪扩张带来的权力边界模糊，势必降低社会风险处置的效率，使原本在社会风险行为防控中以直接性、灵活性著称的行政手段轮候为“替补”，反而将以严谨性、谦抑性为特征的最后一道防线司法手段助推为“主力”。这既削弱了司法打击更严重犯罪的力量，有违不同权力的运行规律，亦有舍近求远之嫌。

2.同质审理追求效率漠视个案特征差异

微罪进入法院普遍采用简易或速裁程序进行审理，极大提升案件办理效率，但是裁判的同质化容易导致部分案件个性特征被忽视，如“危险驾驶罪”中“宿醉”情节认定在制式文书中无法充分体现，社会一般预防功能发挥受限。另外受程序及文书限制，存在类案中认定标准不一、分析解释不充分的情况，如“危险作业罪”“高空抛物罪”案件中对“现实危险性”“情节严重”的标准判断等内容表述不详，从而使公众对微罪司法判断准确性、刑事处遇正当性产生质疑。

3.附随影响折射微罪治理社会成本巨大

增设微罪的罪名重要目标是回应社会中出现的新问题，体现刑法“工具主义”属性。但将被告人打上“犯罪”标签，在就业、户口、荣誉等方面要承担诸多附随性后果。去年全国“两会”就有人大代表提议取消某一类罪名来消减附随影响。微罪标签效应影响被告人生活与心理，这对我国目前致力于帮助罪犯有效返回社会的刑事社会政策产生制约。如何平衡被告人惩戒、社会标签伴生效应等社会管理问题，也是微罪治理必须要解决的问题。

微罪重塑治理之基础

在比较视野下提炼微罪的共通属性，在入刑、定罪、量刑、实施等方面体系化重塑微罪治理路径。

（一）微罪发展的比较研究

1.微罪行为演进的历史考察

侵犯通信自由在中国古代刑法中主要集中在对统治阶级秘密的维护。近现代，《大清新刑律》第345条也有“因其职业得知他人秘密无故而漏泄”入刑之规定，新中国成立后，1950年《刑法大纲草案》中将类似情节认定为“妨害秘密”，最高刑罚为有期徒刑三年。当代，受技术发展影响盗取他人QQ账号密码一类与计算机关联密切的案件也被认定构成犯罪。这表明，侵犯通信自由罪发展到今天，维护的利益主体、保护的社会关系更具广泛性。

关于偷越国（边）境行为，在汉唐时期未曾发现偷越国（边）境入刑的记载，在封建社会晚期，尤其明代伴随交通条件逐渐发达加之施行海禁，对移居海外（如“下南洋”）者处以严厉制裁。新中国成立初期对“以反革命为目的跨越国边境者”仍保持高压态势。此后，随着改革开放的逐步深入，立法者逐渐认识到单纯跨越国边境者其主观恶性并不大，遂对刑罚进行轻缓化调整。

危险驾驶的典型评价意义主要在当代。唐始虽有《仪制令》，规定不同等级人群行于路上的交通规范。近代亦有因车马行驶无状致人伤亡事件，但大多被作为故意（过失）伤害之类的犯罪行为评价。在汽车数量快速增长前，立法者对危险驾驶类行为关注较少。根据有关资料显示，在该罪进入刑法后两年，全国公安机关共查处酒后驾驶87.1万起，同比下降39.3%，可见入刑前相关行为体量的庞大程度。这反映出，危险驾驶罪是随着汽车工业的发展具备了刑法独立评价的价值，显示出相关危险行为通过量的积累发生了质的变化，从而达到了刑法规制的紧迫性程度。

关于使用虚假身份证件、盗用身份证件的入罪，在封建社会等级制度下，统治者对偷用、盗用身份象征的证件、令牌等行为施以严惩。近现代以来，立法者对此类单一行为关注较少，更多关注通过使用虚假身份、盗用身份所实施的其他犯罪行为。伴随诚信体系建设步伐的加快，以及需要身份验证事项的激增，将使用虚假身份、盗用身份证件单独评价为严重失信的犯罪行为，具备刑罚惩戒的正当性。

代替考试走过了重罪—轻罪—无罪—微罪的历史评价变化。在科举制盛行的时代，统治者认为破坏科举考试秩序无异于破坏统治秩序根基，因此无论对考试舞弊组织者还是参与者均处以重罪。清顺治时期的江南科考舞弊案主考官、同考官17人被判斩立决就是典型例证。

近现代以来，立法者对组织考试作弊等行为持续关注，但不再将考场秩序与国家统治秩序相关联，而代替考试也更多作为违反诚信类行为由行政执法予以处置，并未纳入刑事法律评价的范畴。在教育公平、机会均等日益受到关注的时代背景下，代替考试不仅是违反诚信的行为，也可以看作是对潜在竞争对手的侵权行为，是对刑法所保护的社会公平秩序的破坏。但随着技术发展，代替考试犯罪难度逐渐加大，罪名适用数量较为有限。

危险作业行为评价存续历史更为悠久。《吕氏春秋》便有“物勒工名”的记载，其目的是加强产品的质量管理，防止因工作不当引发产品质量不合格问题。就工程而言，古代重大工程主要由统治者掌握，工程出现问题直接问责官员。近现代以来，立法者集中于对重大安全事故问题的刑法规制，鲜少将危险作业本身作为刑事法律评价对象。近年来，由于时有发生的重大安全事故造成严重社会影响，公众呼吁刑法提前介入消除重大工程、重点设施潜在危险的愿望愈发强烈，危险作业罪便以惩处危险犯为重点的职责应运而生，使其与重大责任事故罪相区别并纳入刑法单独评价。

妨害安全驾驶与高空抛物在以农耕为代表的封建社会，其行为尚不具备典型法律评价意义。进入现代，刑法规制多集中于重大交通事故等问题，并未将重点放在妨害安全驾驶行为的评价上。高空抛物在纳入刑法评价前则由民事或行政法律进行规范。目前前述两类行为之所以纳入刑法规制，与“重庆公交坠江案”、多起高空抛物致死案等新闻引发社会广泛关切不无关系。

综上考察，微罪行为在不同时期，通常都会遭受法律制度或是道德规范否定性评价，但是否构成犯罪、犯罪程度强弱、刑罚轻重如何等情况迥异。其原因有三：

一是不同时期的国家治理理念作用于刑事政策，刑事政策进而影响刑事立法，国家治理理念不同，刑事政策与刑事立法的反馈自然不同，表现为“管与放”的情形接续出现；二是不同时期受社会发展、法律观念、道德伦理等因素复合影响，立法者乃至公众对涉微罪行为性质的认识不同，决定了治理态度与应对措施的截然不同，表现为“张与驰”的效果相互作用；三是在相同历史阶段，因数量上的累积或爆炸性的影响，会改变立法者与公众对行为性质的判断，以及治理态度的转变。

此时，为了回应公众社会焦虑，会将新问题运用刑事手段进行打击。考虑对社会秩序的破坏力，将同类行为中危害有限的行为认定为微罪，与轻罪、重罪相分离，单独纳入微罪评价。

2.微罪治理理念的借鉴融合

（1）社会恢复推动预防性刑法发展。微罪治理反映出在不同时期治理理念的变迁，体现刑法在社会风险防范中的动态功用。在社会语境下，刑法所体现的风险防范功用可理解为“社会恢复”，其强调的不是完全回到风险发生前的样态，而是立足恢复社会秩序安定、群体和谐。“社会恢复”承载政府、社会、群众多重主体的共同关切，兼具引领、治理、预防等综合功效。

在“社会恢复”愿景牵引下，预防性刑法理念在刑法学界逐渐兴起。所谓预防刑法，系相对于建立在启蒙思想之上的古典刑法而言，它不再严格强调以既成的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼未来，基于对安全的关注，着重于防范潜在的法益侵害危险。虽然这一概念在前工业化社会已经存在，但是在工业社会高速发展与风险多发的时代背景下，刑法在应对风险过程中均面临预防性扩张的情况，而这一现象在中外刑法学界褒贬不一。根据预防性刑法在各国中的成效，相当一部分学者肯定刑法在防范社会风险中发挥的作用，但也有部分学者认为应当警惕这种扩张可能会模糊刑法应该保护社会的界限，甚至有些学者直接认为预防性刑法只是为了维护国民“安心感”的“象征性立法”。无论观点如何争鸣，预防性刑法的发展客观上起到了扩大刑法辐射范围、增长微罪罪名数量的效果。

（2）管理功能强化刑罚治理效能。在近现代以前，刑罚功能主要集中于惩戒、威慑，到20世纪70年代中后期，西方国家受多重因素影响，社会对国家在法律秩序及社会运行等方面加强管理的呼声不断上涨，此背景下刑罚管理主义出现。英美法系代表性国家运用精算方式强调行为人“社会危险性”特征和犯罪之间的关系。大陆法系国家在现代刑法改造中，也逐渐关注刑罚对社会整体情势的管理与引导，即将犯罪视为必然存在的社会风险，强调刑罚的“管理”功能，并借此重新安排行为人回归社会后的角色。

值得注意的是，此处的“管理”并非强调兼顾个体意志，而是突出群体安全的选择。21世纪前后随着我国社会转型速度加快，对刑罚的作用要求更加多样，在此前提下，我国刑罚从单一惩罚功能向着体系化多重功能兼顾的特征转变，此处“刑罚”的语义已逐渐超越狭隘的刑事措施，而是对行为人社会行为的多方面管理。侵犯通信自由罪、危险驾驶罪、高空抛物罪等罪名刑罚的确立，无不反映出刑罚管理功能的加强。刑罚管理功能的充分发挥能够更广泛参与社会治理的优势虽为学界普遍认同，但其对社会及个体的干预力度加大，难免会对其他公权介入与个人权利行使产生影响。

为了防范刑罚管理功能的过分膨胀，避免微罪刑罚实施过度挤占司法资源，笔者以为应把握好三个方面：

一是实用性。从管不管得好的角度出发，考虑行政处罚与刑罚在管理资源分配上的效率，在应当由行政权力介入，或是刑罚实施显然不能够达到社会治理效果的情况下，限制刑罚管理功能的应用场景。二是平衡性。从刑罚功能均衡发展的角度出发，考虑管理功能是否抑制惩戒功能的发挥，在可能阻碍惩戒功能发挥的领域收缩刑罚的管理功能。三是灵活性。从刑罚管理功能的服务对象角度出发，考虑社会治理理念、方式会随着社会的深刻变迁作出相应调整，刑罚管理功能作为社会治理手段亦会发生强弱、多寡变化，甚至根本性变革，以适应新时期社会治理需求。

概言之，预防性刑法的发展、刑罚管理功能的凸显，对社会风险防范与社会治理效能提升起到了积极作用，但刑法对公共安全的关注明显高于个体权利保障、刑法与其他部门法社会治理边界模糊等问题值得重视。微罪的创设与存废，应从限制预防性刑法过度生长中探寻发展尺度；微罪刑罚的实施，应从收缩刑罚管理功能极度张力中达到权力平衡。

（二）微罪共通属性的实践探索

1.惩治群众反响强烈的社会失范行为

《刑法修正案（八）》至《刑法修正案（十一）》草案说明提到，新入罪名规制的是社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政或者民事手段调整的违法行为转变而来的犯罪行为。如《刑法修正案（九）》增设使用虚假身份证件、盗用身份证件罪、代替考试罪，其说明中指出“当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发”，便是立法“亲民性”的体现，即行为本身在生活中常见，出现的问题虽看似“小而细碎”，但累积后民意反应强烈，因此在其他部门法治理力度不理想的情况下，由刑法直接介入加大震慑力度。

2.行为危害评价伴随社会变迁发生嬗变

经济政治制度改革，社会秩序维护过程中对微罪行为关注的侧重点不同，惩罚程度与法律依据的性质也处于动态变化之中，近十年微罪罪名密集增长鲜明体现这一特点。一方面部分微罪行为本身虽然一直在刑事法律惩戒范围内，但是惩戒力度在改变，直接反映该行为对社会稳定、国家利益威胁程度的强弱，以及由此引发的社会关注度的高低波动。另一方面，新加入的微罪罪名彰显了行为背后社会条件、科学技术等客观因素的变化，故而设置较低的刑罚弥合该行为体系下新出现的较轻微的危害后果，补足其他应对措施在治理过程中的效用缺位。

3.伦理的侵害程度与实用性道德相伴而行

中国法律体系与西方明显差异的一点为道德考量在法律规范中占比较大，而且关注道德在法律体系中的实际效用，如“庭外调解”就是实用性道德的鲜明例证。微罪大都属于法定新型犯罪，就个案对社会底线的冲击程度上来说，较之于传统自然犯影响力较小。

此处“伦理道德”应当分层审视，既包含人伦底线，也包含维护政权与国家安全，而微罪行为均未违背这两层伦理道德。既然危害后果尚在伦理道德底线忍受范围之内，那么对其惩治措施更应在大众伦理道德忍受范围内。因个案影响的有限性，近年对微罪司法程序改造的尝试日渐增多，证明微罪治理在实体和程序上均亟须调和法律形式与道德实用的二元性问题，使微罪行为在中国法律体系下能拥有适度治理规则。

4.个案刑事处遇防范公共秩序危险发酵

微罪主要分布在《刑法》“危害公共安全罪”“妨害社会管理秩序罪”两章，且主观要件均为故意，与轻罪散见于多个章节，主观要件兼具故意过失有明显区别。说明自《刑法修正案（八)》以来，增设微罪偏重以刑法手段填补其他部门法在社会秩序维护出现的缝隙，突出治理的层次性。除危险驾驶罪外，其他微罪因数量少对整个社会秩序影响较小，但若放任则可能出现“千里之堤，溃于蚁穴”的局面。对刑事被告人及子女就业、荣誉、资格准入等诸多限制，其本质也是犯罪预防需求推动刑罚管理功能延伸的映射。但是“刑罚+附随行为”的模式，使刑罚“管理”触角从行为人辐射至家属，随着微罪数量攀升，越来越多的家属产生心理“代偿感”，反而达不到向管理要秩序的初衷。

5.抑制潜在侥幸意识刺激行为瞬时激化

微罪的行为发生反映出行为人心理侥幸意识强烈。此处侥幸意识表现为在潜意识里认为行为不正确但不会导致违法后果，受情绪支配，一定想要实现该行为达到其特定目的，因此不可与刑法概念中的故意或过失混为一谈。虽然不同行为持续时间并不相同，但是刺激微罪行为产生的侥幸心理均具有较强的“瞬时性”。该性质产生受行为人长期所处环境、自身情绪管理能力等多种因素影响，因此看似“瞬时”，实为“必然”。

此处可类比“冲动犯罪”心理成因进行理解，但不同于“冲动犯罪”中行为人极端缺乏秩序的敬畏意识、暴力倾向较明显等个性特征，微罪行为人个体心理缺陷不明显、激惹性较低，外界帮助其认识到错误后，能够迅速反应并在态度上端正，更容易通过温和的手段辅助其改正，设置微罪罪名一定程度上能起到抑制侥幸意识泛化成为群体负面心理的作用。

微罪治理路径之重塑

微罪发展的比较研究及共通属性的场域探讨，为微罪治理重塑提供了前提与方向。以体系化思维、整体性观念，考量入刑、定罪、量刑、实施等重塑方案是完善微罪治理的根本路径。

（一）微罪入刑的动态控制

1.建立高发社会风险入刑预备制度

建立预备制度既有对行为纳入刑事法律评价必要性广泛探讨之意，也有在刑法“门前入口”处进行有效过滤或“排队候场”之图。“量变的累积必然发生质变”是基本的辩证唯物思想，也是具体违法行为由行政责任迈向刑事处遇的一般规律。作为大多由行政处罚演化而来的微罪，其吸收演进体现了刑法在社会发展中的“辅助性法益保护原则”，由社会政策性决定，而不是强制性规定，公众对高发治安风险事件发展状况与危害程度认知有限，公权力由行政应对向刑事惩戒的过渡亦不可能一蹴而就。同时，基于微罪高度的“亲民性”特征，在微罪入罪中更应强调获取真正的民意，以保证微罪治理能够实现“自愿”“自发”运作。

当某一类或数类治安违法行为呈高发态势、受公众高度关注、确有必要纳入刑罚规制时，建立高发社会风险入刑预备制度的优势在于：一是为重度违法行为行政处罚向刑事处罚提供“缓冲带”，加强行刑无缝衔接。二是警示相关行为的社会危害性，减少行为持续发酵，增强公众对相关行为从行政评价向刑事惩戒升级的预期。三是强化入刑前定罪量刑的研判论证与民意调查，提升立法的科学性与前瞻性。具体方法为设置1年至3年的拟入刑微罪预备期，以治安案件社会影响实证数据警示集中高发治安风险，在公众广泛参与下开展相关案件入刑调研分析等，增强微罪入刑的公众认同，优化实施效果。

2.构筑微罪出入刑开放系统

违法行为会随社会发展与刑事政策调整而入刑，微罪也应随时代发展与刑事政策调整而出刑，不再被认为是犯罪。在微罪体系构建中，因二元化处罚结构的存在，微罪设定不仅要在刑法内部消化，同时需要考虑行政法与刑法的衔接。在社会变迁情况下，考虑微罪“入”的同时，也要考虑“出”才能将刑法与行政法更有效衔接。日本有学者以赌博、卖淫等出入刑法调整范围的变化为例说明，受都市化、技术化等多重因素影响，刑法与社会伦理的关系处于动态变化之中。出“刑”的可能性不仅有中外学者观点佐证，我国1997年《刑法》修订过程中，因计划经济向市场经济转型，删除“伪造、倒卖计划供应票证罪”的做法便是立法上的例证。

着眼未来，随着汽车无人驾驶技术普及，醉驾入刑的价值还有几何；当人脸识别技术广泛应用于考场，代替考试发生的可能还有多少，我们不难得到答案。可能会有人提出行为发生的少或不再发生并不意味着要从刑法中取消相关罪名，毕竟刑法中的“僵尸”或“准僵尸”罪名也不在少数。的确，一般而言，入刑更强调刑法对社会危害性严重的行为的评价，并不完全取决于定罪量刑的数量。可微罪与此不同，相关社会危害行为发生较少与微罪设立旨在预防高发社会风险的紧迫性初衷相悖，危害行为不可能再发生意味着其丧失了刑法评价的意义，属于失去刑法预防的必要性。

因此，笔者建议建立微罪实施动态评估制度，根据社会变迁与刑事政策需要适时吐故纳新，增加或减少微罪，以发展的思维、开放的姿态构筑微罪出入刑系统。为了配合这一系统的构建实施，须在符合伦理道德的分层标准基础上，以十年或更长时间为周期动态监测各类微罪的出入罪数量、犯罪情节、危害后果与惩处效果等适用情况。同时，对微罪侦查、起诉、审判等环节作出区别于其他犯罪的单独程序化设计。

（二）微罪定罪的审慎设计

1.行刑衔接逻辑下的定罪标准廓清

微罪价值在于将更多危害公共安全的行为通过刑法特有的司法程序加以评价，以刑法更严格的强制力规范社会秩序。违法行为能否纳入微罪评价范畴、应否定罪，与其他犯罪行为的判断有相同之处但不能等量齐观。相同之处是都需要观察是否具备刑事违法性、社会危害性、刑罚当罚性等犯罪的三个特征，区别是观察的重点、判断的方法不同。微罪刑事违法性因情境化特征突出，很难直接判断。比如，行为人夜间在居民楼上扔下一物（此物据常理不足以伤人）砸到行人，与另一行为人夜间在居民区拦路抢人财物相比，虽然前者砸到了人，但判断其刑事违法性的难度要远远大于后者。因此，个案中微罪是否应当定罪重点应从社会危害性、刑罚当罚性的判断入手。

首先，从能否造成“具体”危险出发判断社会危害性。有学者认为微罪属于抽象危险犯，不以造成具体的危险来认定其社会危害性。笔者认同立法上概括的微罪属于抽象危险犯，但对司法个案处理不考虑具体危险的观点持保留意见。比如，欲将未经许可贩卖烟花爆竹的行为以危险作业定罪，应综合贩卖场所（是在闹市区还是人员来往较少的郊区贩卖）、烟花类型（种类能否造成人员伤亡）等客观情况分析判断能否产生“具体”的造成重大伤亡事故的公共危险。

实际上所有危险类犯罪，无论立法上是抽象危险犯还是具体危险犯，在司法实践中均要审查“具体”的危害可能是否存在，否则社会危害性作为犯罪基本特征的价值将不复存在。当然，除了审查具体的公共危险是否存在，具体危险是严重还是轻微也应当是审查重点。

其次，从行政措施的介入强度判断刑罚当罚性。一般而言，刑罚当罚性的作用是在比例原则思维范式中将犯罪行为与一般违法行为相剥离，判断行为人刑事责任的有无。作为犯罪成立条件，其在微罪中的作用机理与其他犯罪有所不同。对于其他犯罪，行政处罚、行政调解等行政措施的介入并不影响刑罚当罚性的评价，而微罪作为介于违法行为与轻罪之间的行为，却必然受行政措施介入强度影响。

笔者认为，当某一行为产生可能危及社会公共安全的危险后，若行政机关已经给予行为人行政处罚则应阻却刑罚当罚性。即便行政措施介入的强度较行政处罚手段弱，比如行政调解、行政和解等，也应随之减弱刑罚当罚性评价的力度。

理由有二：其一，对行为人施以行政处罚，意味着执法机关认为“具体”危险尚未达到值得刑法评价的程度，行政或其他法律规范足以评价。与行政处罚作用机理类似，行政调解等相对较弱的行政措施介入虽不能消除刑罚当罚性，但也使其刑事责难的正当性受到冲击。比如，行为人高空抛物，经公安等有关部门行政调解赔偿伤者并取得谅解后，再进行刑事追诉难言妥适。其二，若对同一行为采取行政处罚措施后又进行刑罚当罚性评价，无疑会使行为人遭受“二度责难”，这既无益于个体改造，也不利于社会警示。此外，关于微罪定罪标准的廓清不是完全忽略刑事违法性的存在，而是由社会危害性、刑罚当罚性到刑事违法性依次判断。

2.系统流程思维下的定罪程序补给

首先，增加过滤性的刑事侦查前置评审程序。对行为应行政处罚还是刑事侦查，公安机关可通过建立社会风险评估专家库，或组织类似听证的方式进行刑事侦查必要性评审，重点评审相关行为是否符合微罪出罪的特征要素、行政措施是否足以评价与预防具体的危险发生，若经评审均得到肯定答案，可分流为行政处遇应对。

当然，所谓前置评审只是强调评审于启动刑事侦查前开展，适用于公安机关对是否应当以微罪进行刑事侦查存在认识不清、严重分歧时，既非所有案件均适用，亦非前置必经程序。做此考虑，一方面可以减少审查起诉、审判阶段的案件数量，缓解微罪膨胀给刑事司法、刑罚实施带来的压力；另一方面可以动态平衡行政与司法权力在高发社会风险中的穿透力度，提升微罪审判乃至刑事追诉全流程的整体效率。

其次，补强审查起诉环节出罪实质审查程序。实践中检察机关适用不起诉制度而使微罪嫌疑人出罪的概率极低。为充分考虑涉嫌微罪行为的特质，在审查起诉环节有必要建立出罪审查程序。

具体而言，在检察机关向法院就涉嫌微罪案件提起公诉前，对相关案件是否可以适用不起诉规定进行实质审查，经审查后若仍坚持提起公诉，须向法院说明相关涉微罪行为无法适用不起诉规则，并出具无法作出罪处理的意见书，与其他公诉材料一并提交法院审判。如此设计与德国刑事诉讼法中轻罪案件撤销制度的运用场景类似，相对于前述刑事侦查评审程序，该程序可以看作“二次过滤”，更侧重不起诉规则在微罪追诉中的倒逼应用，更强调检察机关在不起诉制度适用中的实质审查，更关注宽严相济刑事政策在刑事司法全流程贯彻落实。

最后，充实以审判为中心的微罪预防程序。在“繁简分流、快慢分道”理念指导下，刑事诉讼法对轻微案件已逐步将简易程序、速裁程序充分融入其中，如“48小时速裁机制”等，在程序运转效率上充分适配微罪特点。在保证效率的同时，可以探索运用多元程序和审判当中的多类“触点”，激发审判中的微罪预防功能。

在特殊预防上，融入刑事和解、调解机制，充分调动被害人在微罪审理中的作用，尤其是对仅造成财产损害后果的微罪行为，通过强化双方沟通，将矛盾消解于庭审前；庭审中，对微罪行为人所涉具体犯罪行为进行教育规劝。在一般预防上，利用有限篇幅突出个案中代表性情景、个性化因素等情节，强化简式裁判文书引领力。当然，若行为虽不构成犯罪但存在行政违法情节，应畅通刑事追诉向行政处遇反向导出机制，由相应行政机关依法处理。

（三）微罪量刑的轻缓改造

1.犯罪行为实施完毕后的状态是定罪免刑条款适用的重点

《刑法》第37条所规定的定罪免刑条款，一般认为需要同时具备“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚”两个要素方可适用。作为微罪，其犯罪的性质、情节及危害后果比轻罪还要轻微。既然“犯罪情节轻微”是微罪与生俱来的特质，那么具体微罪是否能够免除刑罚与是否能够定罪不同，对“犯罪情节轻微”无须过多关注，重点是“不需要判处刑罚”的判断与认定。如果将犯罪行为分为实施前、实施中、实施后三个阶段，就微罪而言应着重从行为实施后的状况来认定是否属于“不需要判处刑罚”的情况。因为相对于其他犯罪而言，微罪个案预防功能明显强于惩处功能，而个案预防效果如何重在观察行为人再犯的可能及社会危害性的消解状况。

鉴于此，笔者认为，犯罪行为人认罪悔罪、未造成实际危害后果、被害人谅解等主要因素的综合分析可以作为“不需要判处刑罚”的判断标准。反之，则需要定罪，并施以相应刑罚。

2.从限缩解释迈向前科记录豁免是微罪去标签化发展方向

我国刑法中未明文体现“前科”二字，亦未对其概念界限进行厘清，在古代虽亦无类似名词，但是在刑罚当中实质已经体现对前科的态度，“旧五刑”中的“墨刑”为典型代表；当今社会“前科”在个人及其家属的生活影响中，虽不像肉刑造成直观伤害，但对个体在信息化社会中的互动性、流动性造成严重影响。《刑法》第100条第1款规定了“前科”报告制度。

结合微罪行为特点，应当对该条法律规范进行适度调整：

第一步，在微罪适用时作限缩解释，“受过刑事处罚”限缩解释为“定罪且处罚”，仅定罪而免除刑事处罚不适用该条；“就业”限缩为“谋取职业且为公职”，此举既可以减少适用前科的人员数量，亦可确保公权力行使人员在管理公共事务时的权威与妥适。第二步，当微罪扩张在新型立法模式下得到遏制，微罪生成数量趋于稳定，可以考虑废止《刑法》第100条第2款未成年人前科报告豁免制度，科学配置改造表现、再犯评估等条件，将未成年人、微罪行为人均纳入前科记录豁免的范畴内，即不以前科论，而不只是前科封存，亦或是前科消灭。唯有此，方能兼顾微罪存在价值与矫治规律之策。

3.行为相关与伦理接纳结合是微罪附加影响范围限制坐标

《史记·商君列传》记载：“令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌同赏，匿奸者与降敌同罚。”古代株连思想屡见不鲜，其目的是为了维护封建统治秩序稳定。但是考虑到当下社会发展要求，如果微罪行为人仍与自然犯保持相同的附加性影响，在治理成本投入与社会伦理道德接受度上均会产生不利影响。

有鉴于此，应当针对微罪行为特点，构建针对性缩减附加性影响的举措。在从业禁止行为种类设置上可以采用抽象列举的方式，与原行为相关联的职业种类可以进行禁止，在一定期限内对其从业情况进行监督，使从业禁止在时间与效果上成为动态监管的媒介。在附加性影响阻却方面，“以对行为人的附加性影响不得违反社会伦理道德”为标准。在此逻辑下，由于对行为人家人尤其是子女入学、就业等方面的附加影响不符合我国目前的伦理道德，其自然失去了存在的正当性。由此，消减附加性影响的力度，避免“绝对株连”的异化。

（四）刑罚实施的社会参与

1.多元化正激励手段消减刑罚管理功能的张力

社会风险评估理论中有“正负激励”的手段，刑罚管理主义中过分强调危险性的倾向恰是“负激励”在刑罚中的映射，若欲扭转刑罚管理主义膨胀的趋势，应强调多元化“正激励”手段（体现刑事多元制裁体系特征）在微罪矫治中的作用。

笔者认为，在微罪矫治中改造刑罚管理主义时，应关注手段的合法性、合理性、可行性、可控性，使刑罚手段既能在科学范围内达到惩戒效果，同时又能达到矫治目的。合法、合理、可行较易理解，可控性体现在行为人有序融入社会，又体现在增加微罪罪名、增设相应刑罚后，不会对社会形成新的治理风险。可以通过探索新的社会动员模式，强化政策遵从力等手段，提升社会韧性程度，减少微罪产生频率，形成完整治理闭环。

在四个要素基础上，应丰富“刑罚”的内涵外延，突破单极化刑事制裁措施，以多元化手段突出个性化矫治的目的。通过构建相应的行为人风险测评体系，尤其是对“初犯+‘假性犯罪人格’”类群体帮助其认识到行为错误的具体表现，激发其内心正向驱动。应将其与累犯型群体进行区分，对前者的矫治以规范学习、心理疏导等手段为主，对后者则以强制心理干预，助其重塑正向心理系统，避免在“同质化”矫治措施下“交叉感染”。可针对不同微罪行为特点，配备不同情境化矫治举措，比如醉驾行为人适当参与交通秩序维护，高空抛物行为人参与小区环境保护等。如此，行为人从“服刑者”向“社会治理参与者”的角色悄然进行转换，既降低治理成本，又达到正向引导的社会效果。

2.全景敞视理论调动社会资源参与精准科学预防

边沁通过具象全景敞视主义建筑结构，呈现一种权力局势，在这种局势的运转之中产生制约每个人的关系。在这种布局下，“逆光效果”的“权力局势”对被监督者造成的干预比直接威势压迫更易形成精神的戒备性，无形之中降低权力运行的成本。“全景敞视”以其特殊架构调整社会功能，最大限度将权力运行关联主体覆盖。这一结构特点嵌入微罪预防过程，有助于调动多种社会主体充当“监督者”角色，辅以信息化手段，能够有效收束被告人回归社会后的行为，从而降低再犯机率。

微罪预防“全景敞视”结构精准运行，应当有明确的数据源。裁判文书在扮演数据源角色上具有权威性的天然优势。目前，裁判文书简化已经具备进行要素改造的可行性。对微罪裁判文书进入该运行模式的进路，可参考当下“全链条要素式审判技术公关和创新应用”的运转思路，在文书表征形式、个案特点增设单独标签上进行改进，嵌入监督运行模式，实现裁判文书在微罪行为改造监督中的外部评估力。通过单独标记行为人的一些个案特征，为前科记录豁免的执行提供分流型指标参考。

微罪特殊预防“全景敞视”结构，应将被告人家属纳为合作监督者，确保社会中最小团体在微罪治理中起到消减风险的正向作用。因为被告人回归社会与家庭最先接触，如能充分了解其回归家庭后的行为样态，使家庭成员作为帮助被告人矫正行为的“合作者”而非被监督对象，将极大减少社区等基层机构的负担。

微罪一般预防“全景敞视”结构，应利用个体数据源反映的已有犯罪呈现出的社会问题、行为人特征等情况，提炼一般性预防措施，为微罪针对性预防提供有力参考。例如，利用数据源层、信息源层的既有要素，分析“高空抛物罪”行为人情绪、案发地、案发背景等情况，设计是在个体住所、区域（社区）范围加强监测还是在情绪引导上重点发力。构建微罪“全景敞视”的目的不仅在于帮助个案行为人摘除“标签”，更在于对犯罪提供情境化预防的参考。

来源：中国法律评论

作者：王华伟，北京市石景山区人民法院审判管理办公室（研究室）主任