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在当今许多国家和地区已经废除死刑或者停止适用死刑的背景下，我国在死刑问题上必须明确坚持三个基本立场：第一，坚持保留死刑，这是我国对待死刑的底线；第二，坚持限制死刑，这是我国对待死刑的主线；第三，坚持防止错杀，这是我国对待死刑的红线。在当下和今后一段时期，必须坚持保留死刑的底线不退缩，坚持限制死刑的主线不摇摆，坚持防止错杀的红线不懈怠。这三个基本立场构成了中国特色死刑制度的三大支柱。

 

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，故称“生命刑”。由于生命权是最重要的人权，剥夺生命权是对犯罪分子最为严厉的惩罚，故死刑又称“极刑”。在历史上，死刑通常采取故意折磨人的方式执行，施刑者人为制造难以忍受的痛苦和骇人听闻的场面，故死刑还有“酷刑”之名。

 

死刑是世界上最古老的刑罚之一，在当今世界许多国家和地区，已经被立法明文废除或者被法院停止不用，尤其是近15年来，世界上平均每年就有1.5个国家和地区废除死刑，因此死刑在全球一部分国家和地区已经成为名副其实的“死去之刑”，在另一部分国家和地区，死刑正在“走向死去”的路上。据有关资料显示，截至2021年年底，全球已有144个国家和地区在法律上或者实践中废除了死刑，其中108个国家和地区废除了所有犯罪的死刑，8个国家和地区废除了普通犯罪的死刑，28个国家和地区实际废除了死刑。保留死刑的国家和地区有55个，占全部国家和地区的1/4。

 

从政治法律史来看，自意大利刑法学家贝卡里亚挑起死刑存废之争以来，全球逐渐分为保留死刑和废除死刑的二元世界，并形成了两种截然对立的死刑观念和死刑文化，两个阵营之间的分歧是名副其实的“你死我活”之争。

 

我国处于保留死刑国家的阵营，适用死刑的历史源远流长。传说我国司法鼻祖皋陶制定的刑罚中就有死刑，舜帝处死治水无方的鲧，可能是最早适用死刑的司法案例。中国古代的刑罚制度经历了奴隶制五刑（墨、劓、剕、宫、大辟）到封建制五刑（笞、杖、徒、流、死）的转变，但是唯一不变的就是死刑。几千年来，死刑在我国历朝历代的法律中一直存在，不仅适用范围广泛，而且执行方式多种多样，很多执行方式非常残酷。清末法制改革以前，大清律例中可以适用死刑的情节高达840多种，死刑执行方法有绞、斩、凌迟等。

 

中国古代奉行“以刑去刑”“刑期于无刑”的刑罚思想，体现在死刑的终极追求上就是“以杀去杀，虽杀可也”。这种目的论思想成为死刑的正当化根据。

 

改革开放以来是我国经济社会发展最快的时期，也是法律制度变化最大的时期，死刑制度亦是如此。当年广泛适用死刑的盗窃罪、流氓罪等犯罪的死刑业已被废除，而当年未规定的满75周岁老年人非残忍杀人不处死刑的制度、死刑缓期执行终身监禁制度等则应运而生。

 

可以说，从微观的死刑制度发展来看，我国死刑制度及其适用的发展变化是巨大的、令人印象深刻的。然而，从宏观上来看，可用“万变不离其宗”这句俗话来描述我国改革开放40多年来的死刑制度变化，因为这40多年来我国死刑制度不论如何变化，在三个方面基本上没有改变，而且在可以预见的将来，变化也不会太大，人们把这三个方面称为三个基本立场：

 

第一，保留死刑，这是我国死刑制度的底线。这条底线体现了我国现阶段关于死刑制度的根本立场和态度，这一立场和态度在可以预见的一段时间内都不可能发生改变。

 

第二，严格限制死刑，这是我国死刑制度的主线。这条主线虽然有时会出现摇摆或波动，但始终贯穿于新中国死刑制度发展的全过程，而且随着实践的发展和时间的推移，已经越来越受到立法和司法的重视，越来越得到社会各界的认同，限制死刑的力度会越来越大。

 

第三，坚决防止错杀，这是我国死刑制度的红线。死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚，一旦错杀就无法挽回。近30年前发生的河北聂树斌错杀案、内蒙古呼格吉勒图错杀案等死刑错案的教训极为深刻，因此，在任何时候和任何情况下，都要将防止错杀作为一条不可逾越的红线。

 

在今后很长一段时间内，我国在死刑问题上都必须坚持这三个基本立场不能动摇，否则就有可能犯颠覆性错误，这是由我国犯罪控制与社会治理的需要、特殊的历史与现实国情、悠久的法律传统和民间的死刑正义观念所决定的。

 

坚守保留死刑这条底线

 

在现阶段及今后一段时期坚持保留死刑，这是国家立法机关从我国历史与现实国情出发做出的重大而又审慎的选择，也是人民共同意志的体现。这个选择经过70多年的实践检验，事实证明是正确的。无论当今世界多少国家已经废除或者停止执行死刑，不管某些西方国家是否对我国的死刑制度说三道四，我国目前都必须旗帜鲜明地坚持保留死刑的底线不动摇。

 

因为死刑的存废不仅关乎打击犯罪、保障人权，而且更涉及历史传统、文化心理、社会现实、社情民意等多个方面。保留多少死刑罪名，设置何种死刑适用条件，都需要综合考虑犯罪情势及多种社会因素。当前，我国限制死刑适用的条件越来越成熟，但还远远没有达到可以全面废除死刑的程度，保留死刑的理由仍然很充分，主要有以下几点。

 

（一）悠久的中华传统法律文化对死刑适用乃至存废具有极大影响

 

几千年来，我国社会一直有“杀人偿命、欠债还钱”的正义观念；死刑特有的报应观念深入人心。春秋战国时期思想家荀子曾说，“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也”。汉高祖刘邦提出的著名“约法三章”，其中第一条也是“杀人者死”。司马光则说：“杀人者不死，虽尧、舜不能以致治。”纵观自春秋战国以来两千多年的中国历史，主张慎重适用死刑的官吏和思想家不绝于书，但明确主张废除死刑的几乎没有。即使是清末法制改革的推手沈家本先生，也只是主张限制死刑而非废除死刑，死刑作为恶有恶报、惩恶扬善的一种手段，至今仍在国人的思想观念中根深蒂固。

 

（二）死刑是彰显公平正义的必要手段

 

现代社会的死刑虽然脱离了古代死刑以复仇或报复为目的的野蛮性与非理性，但死刑内含的公正价值并未消失。行为人犯下极其严重的罪行，就应该受到死刑的严厉惩罚，这在当下仍被绝大多数人视为天经地义之事。一些极其严重的危害国家安全或公共安全犯罪、侵犯公民人身权利、破坏社会治安秩序的犯罪，属于“极恶”罪行，应对的刑罚手段，不用死刑这种“极刑”惩罚难以彰显社会公平正义。因此，保留死刑既是落实罪责刑相适应原则的要求，也是彰显司法公正所必须。

 

与此同时，死刑目前还是抚慰被害人心灵创伤、化解被害人报复情绪最好的安慰剂之一。实践中一些被害人家属成年累月申诉上访，目的就是求被告人死刑，这既是其化解不开的报应心理使然，也是其朴素的公平正义观念驱使的结果。从死刑适用的实践效果看，司法机关对那些制造暴恐事件、蓄意杀人、绑架杀人、抢劫杀人、强奸杀人、奸淫未成年人、贩卖妇女儿童及贩卖毒品等极其严重的罪犯适用死刑，不仅能够有力地增强人民群众的安全感，而且能够彰显公众心目中的社会公平正义。

 

（三）保留死刑有利于威慑和预防某些严重犯罪

 

保留死刑，不仅有利于严厉打击和惩治这些犯罪，实现个别预防，也有利于发挥刑罚的威慑功能，起到一般预防的效果。前些年，一些地区暴恐分子十分猖獗，不断制造恐怖袭击事件，肆意杀伤无辜群众，破坏社会安定。人民法院依法审理暴恐案件，对其中罪行极其严重者依法适用死刑，沉重打击了暴恐分子的嚣张气焰。近年来，暴恐案件明显减少，新疆已经连续多年实现零恐袭，人民群众的安全感显著增强。

 

实践证明，对于极少数罪恶重大的暴恐犯罪分子适用死刑，是遏制乃至消灭此类犯罪正确有效的应对手段。近几年，人民法院对情节特别严重的拐卖妇女、儿童犯罪适用死刑，有力地遏制了此类犯罪；坚持依法用死刑严惩杀人、抢劫、绑架、伤害、强奸等严重暴力犯罪，保障了人民群众安居乐业。多年来，我国严重危害社会治安的恶性犯罪持续下降，治安形势持续向好，中国已经连续多年成为世界上命案发案率最低的国家之一，这与保留并正确适用死刑有很大关系。

 

对绝大多数人来说，乐生畏死乃人之常情；对犯罪分子而言，死刑是比无期徒刑更可怕的刑罚。保留死刑作为一种威慑，可以使有些试图铤而走险实施严重犯罪的潜在犯罪人感到畏惧，从而达到刑罚一般预防的目的。当然，死刑的威慑力，还与刑事犯罪的破案率、刑罚的不可避免性成正比，恶性犯罪的破案率越高，惩罚的不可避免性越强，死刑的威慑力就越能得到充分发挥。

 

（四）保留死刑符合人民群众的公平正义观念

 

我国的法律是党的主张和人民共同意志的体现。人民群众对死刑的态度，决定了我国保留死刑的政策不可能在短期内改变。死刑制度好不好，何时存废，要由广大人民群众说了算。从学术研究、媒体报道和网络舆情看，社会公众基本上没有出现过大面积反对死刑的声音；相反，支持死刑的观点常常呈压倒性的态势。

 

例如1995年，中国社会科学院法学研究所和国家统计局在三个省进行了死刑的民意调查，发现95%的回应者支持死刑。2005年，西北政法大学的贾宇教授对1873名西北地区的大学生关于死刑的态度进行了问卷调查。发现：被调查对象的93.8%支持对故意杀人者的死刑。2008年，武汉大学刑事法研究中心与德国马普外国刑法与国际刑法研究所开展针对中国的司法专业人士的调查，结果显示91.2％的人赞成保留死刑。尽管这些调查不一定全面，但可以在一定程度上反映公众对死刑的态度。

 

需要指出的是，现阶段要旗帜鲜明地保留死刑，不是说我国永远都要保留死刑，现在保留死刑并不妨碍在未来的某一天，我国经济社会法治发展成熟以后全面废除死刑。事实上，在我国法学法律界和社会各界，主张将来可以废除死刑但当下应当保留死刑的观点，已经处于压倒地位且属无须论证的公论；而主张立即废除死刑的观点则鲜有耳闻，因为这种观点过于脱离实际。

 

总而言之，保留死刑虽然在理论上可能有争议，但从我国现阶段的政策、立法及司法实践层面看，答案是不言自明的。从国际范围来看，以国家的数量来观察，废止死刑的国家和地区确实占了大多数，但以全球总人口的比例来观察，废止死刑的国家和地区又未必占据多数。例如，在人口过亿的15个国家中，只有墨西哥和菲律宾完全从立法上废除了死刑，而其他13个国家都没有废除（俄罗斯只是冻结死刑，随时可以恢复）。

 

而且，一些国家对死刑也是经历了废除又恢复的反复过程。例如美国，1972年最高法院一度裁定死刑违宪，1976年又裁定死刑合宪；印度1995年暂停死刑，2004年恢复执行死刑；菲律宾1987年废除死刑，1993年恢复死刑，2006年再次废除死刑，近几年又有恢复死刑的意图。之所以如此反复，既是打击恶性犯罪的需要，也是民意难违。一些西方国家和国际组织把死刑存废与刑罚文明、人权保障挂钩，这种观点并不全面和公正。我们不能仅凭一个国家保留或者废除死刑，就判断其刑罚是否文明或者法治是否进步。

 

实践证明，一个国家保留死刑，不能就此认为其刑罚不文明。例如，新加坡一直坚决保留死刑，2022年这个只有564万人口的国家就执行了11个死刑（全部为毒品走私犯罪），死刑适用率不可谓不高，但不能就此认为新加坡的刑罚不文明。相反，新加坡长期被视为全球法治水平最高、社会最安全的国家之一。再如巴拿马与哥伦比亚，虽然法律上废除了死刑，但有材料反映其许多地方毒贩猖獗、社会治理严重失序。这种片面追求法律上废除死刑，但忽视枪支泛滥、黑社会猖獗所带来的高谋杀率，人民群众生活在惶恐不安之中的做法，在我国是根本行不通的，我们必须把维护人民群众的生命财产安全放在第一位。

 

严守限制死刑这条主线

 

古人云：“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”虽然这是就全部刑罚而言的，但用其表述死刑适用的谦抑性，防止滥用，也无不可。许多国家和地区废除死刑，都是源于尊重生命权的考虑。正因如此，所有保留死刑的国家和地区，不论是治是乱，无不采取严格限制死刑的政策。我国是保留死刑的国家，同时也是严格限制死刑的国家。

 

随着我国经济社会发展和社会治理水平的不断提升，中国特色社会主义法治体系日趋完善，促进死刑改革的有利因素不断增多，严格控制和逐步减少死刑适用必然是大势所趋。我们应当以现阶段国情民意和社会发展为基础，以国际社会的经验为参照，坚持从动态、发展、务实和渐进的角度对待死刑，不断彰显我国严格限制死刑的刑事政策。

 

严格限制死刑的路径，应当坚持立法和司法两条腿走路的办法。所谓立法控制，即逐步从立法上减少死刑适用罪名，构建合理的死刑罪名结构，并提高具体罪名适用死刑的条件。所谓司法控制，即通过司法解释和司法程序，健全、完善死刑案件的审判、执行制度，严格限制死刑的适用。通过立法限制与司法控制双管齐下的方式限制死刑，也是许多国家的通行做法。

 

（一）通过立法进一步控制适用死刑的罪名

 

我国死刑改革的实践与经验证明，只有减少死刑罪名，才能从源头上把死刑适用压缩下来，这是多数国家采取的路径。我国在减少死刑罪名方面取得的成效是显著的，死刑罪名占全部罪名的比重已经从1997年刑法修订前（包括刑法典与特别刑法）的29%降至目前的不到10%，但仍有进一步削减的余地，需要结合死刑罪名从增多、刹车到限缩的进程进行考察。

 

1.我国刑法死刑罪名的变化过程

 

新中国成立74年来，我国刑法限制死刑罪名的过程是曲折的，大致可以分为四个历史时期。

 

一是死刑罪名缺乏法定的时期（1949—1979年）。这是新中国成立到1979年第一部刑法典出台之前整整30年间死刑罪名的基本状况。当时只有《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》《妨害国家货币治罪暂行条例》《政务院、最高人民法院关于镇压反革命活动的指示》4部单行法律，它们共有18个条款规定26种犯罪可以适用死刑，不过这26种死刑罪名多集中在反革命罪、货币犯罪、贪污犯罪等非常小的范围内。

 

至于普通刑事犯罪如放火、决水、爆炸、投毒及故意杀人、抢劫、强奸等范围广大的犯罪是否适用死刑及如何适用死刑，依赖最高人民法院等中央政法部门发布的司法文件规定，这一特殊性决定了死刑罪名适用的不统一性和随意性，故这个时期是死刑罪名基本上没有法律限定的时期。

 

二是死刑罪名首次法定的时期（1979—1981年）。1979年7月6日，全国人民代表大会颁布了新中国第一部刑法，该法一共规定了28种犯罪可以适用死刑。1981年《惩治军人违反职责罪暂行条例》颁布，其中规定11种违反职责的犯罪可以适用死刑。这两个法律加起来，一共有39种罪名可以适用死刑。死刑罪名看起来似乎不少，但主要集中于反革命罪（15个）、危害公共安全罪（8个）、严重暴力犯罪（3个）以及军人违反职责罪（11个）等类罪之中，非暴力犯罪、经济犯罪、严重妨害社会管理秩序的犯罪等均没有规定死刑。相对于此前死刑罪名法无限制，适用时随意性极大而言，堪称限制死刑罪名的典范，在限制死刑的历史上具有里程碑意义。

 

三是死刑罪名显著增多的时期（1982—1996年）。1982年开始的对严重经济犯罪的严打、1983年开始的对严重刑事犯罪的“严打”，成为死刑立法变化的重大转折点。20世纪70年代末80年代初期的社会转型，导致社会治安形势严峻，严重破坏经济秩序的犯罪和严重危害社会治安的犯罪急剧上升。

 

为严厉打击严重经济犯罪和严重危害社会治安的犯罪，1982年全国人大常委会出台了《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》，对多种经济犯罪增设了死刑；1983年全国人大常委会出台《关于严厉打击刑事犯罪的决定》，增加了流氓罪、传授犯罪方法罪等7种危害社会秩序罪的死刑。直至1997年刑法修改之前，全国人大常委会一共通过了22个修改刑法的《决定》或《补充规定》，这些单行刑法共增加了32个死刑罪名，使得刑法典和单行刑法中的死刑罪名达到71种，创造了我国死刑罪名的最多纪录。

 

现在看来，之所以增加这么多死刑罪名，主要由于我国经济体制从计划经济向市场经济转轨，城市化进程快速启动和城乡人员大流动，引发了经济犯罪与普通刑事犯罪大幅度增长，让社会公众对日益高发的犯罪态势产生了极大的恐慌和愤怒情绪。这种情绪促使立法机关对犯罪产生了激烈的反应，便以多规定死刑罪名的方式来打击和遏制严重刑事犯罪，以维护社会和谐稳定，保障经济社会发展。回过头看，当年多用死刑的做法既是一个迫不得已的选择，也体现了对死刑功能的过高期待和认识偏差。

 

四是死刑罪名减而不增的时期（1997年至今）。1997年刑法修订时，在法学法律界强烈呼吁减少死刑的形势下，立法机关对死刑的适用范围作了一定调整，典型表现是取消了部分侵犯财产犯罪和妨害社会秩序犯罪的死刑，将死刑罪名由71种减少到68种。其中67种是原来就有的，新增的一个罪名是危害国防利益罪中的故意提供不合格武器装备、军事设施罪。但由于减少的几个死刑罪名是过去适用死刑较多的盗窃罪、流氓罪、投机倒把罪等常见犯罪，故1997年刑法在限制死刑方面取得了重大进展，标志着我国刑法重新回归严格限制死刑的主线。

 

进入21世纪特别是进入新时代以来，随着民主和法治建设不断推进，全面依法治国基本方略、尊重和保障人权相继载入宪法，党中央将宽严相济确定为我国基本的刑事司法政策，此后的刑法修订一是只采取修正案的形式，二是确立了不再增加新的死刑罪名的原则。不仅如此，立法机关开始减少死刑罪名的实践。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》一次性、成规模地取消了13种经济性、非暴力犯罪的死刑。此后，按照2013年党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出的“减少死刑适用罪名”要求，2015年8月9日通过的《刑法修正案（九）》又取消了9种非暴力犯罪的死刑。

 

这两个修正案削减死刑罪名的决策，在国内外引发了良好的反响。有关数据显示，相关罪名的死刑废除后，这些犯罪的犯罪率不仅没有出现上升，有的甚至下降了，社会舆论的评价也很积极。这充分说明，减少22种罪名的死刑适用契合与犯罪作斗争的规律，贯彻了宽严相济的刑事政策，也契合了人民群众的公平正义观念。

 

2.保留死刑罪名的特点分析

 

我国刑法还有46个罪名可以适用死刑，这些罪名的特点是：

 

其一，有些犯罪属于同类犯罪中最为严重的罪行，如故意伤害罪等，实施后造成的危害后果非常严重，需要配置死刑予以惩治和威慑。故保留死刑既是罪刑相适应的要求，也是预防其中的极其严重犯罪所必需。

 

其二，有些犯罪所侵害的客体即社会关系，涉及国家重大制度、重大安全、重大权益和重大领域的社会关系，如危害国家安全罪中的一些罪名，配置死刑旨在彰显刑法对它们的重视和保护，同时表明刑法对相关犯罪的否定评价。

 

其三，有些犯罪深为人民群众所痛恨，如生产、销售假药和有毒有害食品犯罪等，废除死刑民意难以认同，保留死刑有助于增强群众的安全感。还有一些犯罪如贪污贿赂犯罪，虽然不涉及暴力问题，但这类犯罪严重败坏党和国家根本制度和形象，腐蚀党的执政基础，从巩固党的执政地位、密切党群关系角度考虑，目前还需要保留死刑。

 

其四，有些犯罪表面上似乎与被害人的生命健康关系不大，实际后果可能比直接杀死杀伤个人的危害后果更为严重，如涉枪涉暴犯罪、毒品犯罪等，对人民群众生命健康财产往往会造成极为严重的损失，需要配置死刑。其五，有些犯罪虽然实践中极少发生，甚至从入刑以来从未适用过死刑，有的只可能在特定时期发生，但刑法是从威慑和防患于未然的角度设置死刑的，如危害国防利益罪中的死刑罪名、军职罪中的死刑罪名，多属于这种情况。

 

3.进一步减少适用死刑罪名的考虑

 

就刑法目前保留的46个死刑罪名而言，法学法律界普遍认为是阶段现状而非最终定论。保留死刑的罪名没有底线指标，减少适用死刑的罪名还有很大空间。随着我国全面依法治国深入推进，小康社会的全面建成，社会治安情势继续向好，预防与打击犯罪的手段不断进步，继续减少刑法中适用死刑的罪名应当提上议事日程。

 

综合分析我国仍然保留死刑罪名的特征，从中可以发现三条减少死刑罪名的路径：一是针对刑法中死刑基本上备而不用和备而少用的罪名，这是减少死刑罪名的重点领域；二是针对一些暴力程度较轻的适用死刑的罪名，这是减少死刑罪名的难点领域；三是针对虽然规定有死刑但在立法上存在重复或者保留死刑缺乏正当化依据的罪名，这是减少死刑罪名值得开拓的领域。

 

针对第一个路径而言，进一步减少死刑罪名的策略应当是先从那些备而不用的死刑罪名入手，大幅度地削减其中的死刑罪名，再削减那些备而少用的死刑罪名，可以称为“先嚼软骨头，再啃硬骨头”。由此建立减少死刑罪名的立法路线图，明确到底哪些死刑罪名能削减，哪些死刑罪名不能削减；哪些死刑罪名先削减，哪些死刑罪名后削减；根据轻重缓急进行统一与合理的安排，具体操作时应当考虑以下原则：

 

（1）非暴力犯罪、经济犯罪，应当先于暴力犯罪废除死刑；（2）备而不用的死刑罪名应当先于备而少用的死刑罪名废除死刑；（3）备而少用的死刑罪名应当先于暴力程度较轻的死刑罪名废除死刑；（4）易被多用的死刑罪名应当先提高适用死刑的条件，使其从经常适用死刑变成备而少用甚至备而不用的死刑罪名，然后才考虑从法律上废除死刑。

 

针对第二个路径而言，保留的死刑罪名应当集中在故意致人死亡的相关罪名上。我国已经签署《公民权利及政治权利国际公约》，按照该公约第6条第2款的规定，死刑只能适用于“最严重的犯罪”，而根据联合国经社理事会的解释，“最严重的犯罪”是指“导致死亡或其他特别严重结果之故意犯罪”。因此，死刑应当集中配置在有可能故意致人死亡的相关罪名上。这样，我国的死刑适用既可能完全符合国际公约的标准，又能集中在有具体被害人的犯罪上，从而化解被害人和社会公众反对减少死刑罪名的阻力。

 

针对第三个路径而言，在减少死刑罪名方面也要有开拓创新意识，可以考虑“先并后减”的方法。具体而言，就是先对刑法分则分得过细的死刑罪名，进行转化或者合并处理，以达到减少死刑罪名的目的。例如，修改《刑法》第119条第1款破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪，规定将“致人重伤、死亡的”情形按照故意伤害罪、故意杀人罪或者以危险方法危害公共安全罪处理，从而取消该罪的死刑条款。又如，可以将《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪，第144条生产、销售有毒、有害食品罪中的“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，规定按照故意杀人罪或投放危险物质罪定罪处罚。

 

这样就可以在不做实质改动的情况下削减一批死刑罪名，而且阻力较小，社会容易接受；接下来就可以把重点转向实质的死刑罪名削减。在我国刑法现存的46个死刑罪名中，24个非暴力犯罪的死刑罪名和21个备而不用的死刑罪名是高度重合的，存在进一步削减的巨大空间。如果能够坚持先易后难、先急后缓、循序渐进的方法和路径，不失为减少死刑罪名的一个良策。至于死刑罪名要减少到多少个是合理的，目前难以给出一个明确的结论。笔者认为，包括危害国家安全罪、危害国防利益罪和军职罪的死刑在内，我国刑法保留的死刑罪名回到1979年《刑法》的28个死刑罪名的数量，应当是合理可行的。

 

4.立法控制死刑罪名的适用

 

有不少观点认为死刑的立法控制就是减少死刑罪名，笔者认为有些片面。党的十八届三中全会《决定》提出的是“逐步减少死刑适用罪名”，而非“减少死刑罪名”。这两者之间虽有一定的相通性，但也存在一定差异。片面强调后者，容易导致相关部门较多地注重减少死刑罪名的数量，较少地考虑怎样从立法上压缩死刑罪名的适用。

 

笔者认为，“减少死刑适用罪名”包括两个含义：一是狭义上的取消一些犯罪的死刑，二是在立法上抬高一些犯罪适用死刑的“门槛”，控制死刑数量的适用。后者的意义，就在于促使常用的死刑罪名向备而少用、备而不用转变，为将来进一步削减死刑罪名打下基础。

 

首先，通过提高死刑的适用条件限制死刑。例如，1997年刑法将1979年刑法关于死刑适用的总条件“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”，就起到了限制死刑的作用。又如，1979年刑法规定死刑缓期执行转死刑立即执行的标准是比较模糊的“抗拒改造情节恶劣”，而且对未成年人还可以判处死刑缓期二年执行；1997年刑法修改为“故意犯罪”，并取消了未成年人可以判处死缓的规定，这都起到了立法限制死刑的作用。

 

再如，《刑法修正案（九）》将死缓犯执行死刑的门槛提高至“故意犯罪、情节恶劣”，体现了对死缓犯执行死刑条件的进一步严格限制。在未来，随着我国人权保障观念改变，可以考虑将《刑法》第48条第1款前半段修改为“死刑只适用于最严重的犯罪中罪行极其严重、人身危险性极大的犯罪分子”，以便进一步提高死刑的适用条件。

 

其次，通过将某些罪名的绝对死刑条款修改为相对死刑条款，从而促进限制死刑。在保留死刑的罪名中，还有一些罪名规定有绝对适用死刑的加重结果或者加重情节，具体案件中一旦出现这些加重结果或者加重情节，就要适用死刑。在越来越严格限制死刑的情况下，法律规定绝对死刑的弊端日益显现，故应当对加重结果或者加重情节适用死刑作出一个总体上的限制性规定。

 

比如，《刑法修正案（九）》将绑架罪和贪污受贿罪适用死刑由绝对死刑修订为相对死刑的法定刑模式，为我国立法限制死刑适用提供了一个可复制的思路。我国《刑法》中目前还有劫持航空器罪，拐卖妇女、儿童罪，暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪4个罪名规定有绝对死刑。将来就可以通过修改立法，把现在的只能适用死刑的后果和情节改为可以适用无期徒刑和死刑的选择性规定，从而进一步彰显立法严格限制死刑适用的力度。

 

再次，通过不断完善特殊主体的免死制度限制死刑。1997年刑法规定犯罪的时候不满18周岁的未成年人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑；此外，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人可以从轻或者减轻处罚，又聋又哑的人和盲人可以从轻、减轻或免除处罚。《刑法修正案（八）》又增设了75周岁以上老人一般免死的规定。从最宽泛的意义上来说，我国刑法实现了对六类人的绝对免死或相对免死，与其他保留死刑的国家相比是非常先进和人道的，但是仍有漏洞和不足。

 

例如，1984年联合国《关于保证面临死刑的人的权利的保障措施》规定不得对“新生儿母亲”和“精神病人”适用死刑；1988年联合国犯罪与预防委员会通过新决议，特别规定不得对“智障人士”适用死刑。我国刑法对此尚无明确规定，需要在未来的刑法修正案中将这个漏洞补上。再如，古人讲“不孝有三，无后为大”。现在很多重刑犯都是独生子女，将其判处死刑，家里唯一的顶梁柱没了，其父母的生活便没有了指望，可以考虑把古代“存留养亲”这一法律传统进行创造性转化，对独生子女原则上适用死缓，以展示死刑温情的一面。如果说针对上述群体建立免死制度很难一步到位，可以先从阻力较小的非暴力犯罪入手，待未来条件成熟时再推广到其他死刑罪名。

 

最后，通过设立与完善死刑缓期执行制度限制死刑。我国已经在死刑的基础上，创造了世界上独一无二的“死刑缓期二年执行”制度。为减少死刑与死缓之间“生死两重天”的巨大落差，《刑法修正案（八）》对被判处死缓的犯罪分子的减刑制度进行了较大的修正，尤其是对犯严重危及社会的暴力性犯罪分子的减刑予以了限制适用，延长其实际执行的刑期。这一限制减刑制度是纠正死刑偏重、生刑偏轻的一次大规模的立法调整。《刑法修正案（九）》又增加了对特别重大贪污罪、受贿罪死缓犯的终身监禁规定，从切实推动我国死刑立法改革的视角看，将终身监禁作为死刑立即执行的替代措施，也是有积极意义的。

 

但是，死缓制度现在最大的问题在于，其在刑罚体系中的地位和性质不明。完善立法的当务之急是将死缓制度正式确定为死刑立即执行的替代措施，对可能判处死刑的罪犯优先或者一律适用死缓。可以考虑在适当的时机将刑法第48条第1款后半段中“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”修改为“应当判处死刑同时宣告缓期二年执行”，以充分限制死刑立即执行的适用。

 

（二）通过司法全面严格地控制死刑适用

 

司法控制死刑的途径，主要表现在严格执行死刑案件的司法程序，最高司法机关通过的司法解释、司法政策和司法案例，不断提高死刑适用的条件和标准，在司法实践中严格控制死刑适用，确保死刑适用的公正与准确，实现少杀慎杀，从个案着手把死刑适用数量降下来。

 

1.从实体法上严格限制死刑适用

 

《刑法》第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”这是我国死刑司法适用的总标准。但实践中对于具体罪名，哪些情况下该适用死刑，哪些情况下不能适用死刑，仍是一个较复杂的问题，这就需要探索形成具体罪名的死刑裁量标准。

 

实际上，保留死刑的国家，都在摸索死刑的司法裁量标准。例如，日本就针对命案确立了“永山基准”。我国在司法实践中也形成了若干经验和标准，这对于提高死刑案件的办案质量，严格控制死刑的司法适用具有重要价值。我们可以系统梳理这些经验，形成具体的裁量基准，以控制命案这个“死刑大户”。未来甚至可以考虑将这些基准写入刑法，以便从立法上完善死刑适用的标准，实现死刑政策的立法化。

 

一是通过区分案件性质限制死刑适用。对于严重危害社会治安和严重影响人民群众安全感的犯罪中极少数极其严重的犯罪，死刑适用应当体现从严打击、该用就用的原则，坚决依法判处被告人重刑直至死刑立即执行。

 

例如，暴力恐怖犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪以及其他严重暴力犯罪中故意杀人的首要分子；对现实不满、仇视社会而滥杀无辜的；雇凶杀人的；冒充军警、执法人员杀人的等等，这些案件的社会危害性极大，历来是打击重点，该适用死刑的，要依法判处死刑。而对于因婚姻家庭、邻里纠纷以及山林、水流、田地纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，家人之间相互残杀的案件，在适用死刑时要特别慎重，尽量不判处死刑立即执行。对于被害人一方有明显过错或者对矛盾激化负有直接责任的；被告人有法定从轻处罚情节的；被告人积极赔偿被害人经济损失、真诚悔罪的；被害方谅解的，等等，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的极个别被告人外，一般不判处死刑立即执行。

 

二是通过全面评价案件事实、情节限制死刑适用。各种死罪案件的发生，往往都有复杂的背景因素，有些事实和情节极其严重，有些则事出有因，正确裁量刑罚、准确适用死刑，必须对案件事实和情节进行全面审查、正确评估。既要关注案件发生的基础事实（包括时间、地点、行为、后果等核心要素），也要关注犯罪发生的前因后果、背景因素等边际事实。

 

从实践看，作为死刑适用依据的“犯罪性质极其严重”“犯罪情节极其严重”“犯罪人主观恶性极大”“犯罪分子的人身危险性极大”等指标的确定，必须是对案件全部因素进行综合分析、判断的结果。如果不能全面考量案情，仅仅关注某些事实和情节，就容易导致机械司法，造成死刑适用标准上的“忽高忽低”。

 

三是通过犯罪的社会危害性程度限制死刑适用。社会危害性是犯罪最本质的特征，也是惩罚犯罪发动刑罚的唯一依据。任何刑事案件都有社会危害性，任何死刑案件都具有极其严重的社会危害性。犯罪的社会危害性是通过案件的事实、情节如案件性质、犯罪起因、犯罪动机、预谋情况、犯罪手段、实施场所、犯罪对象、犯罪后果、前科劣迹、认罪悔罪、调解赔偿、社会影响等各种因素反映出来的，这些量刑因素往往涉及罪前、罪中、罪后情节及案外的关联情节等，需要进行综合分析、判断。

 

既要防止一叶障目以偏概全，也要防止整体夸大、人为拔高。2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下称《宽严相济意见》）即明确指出：“对于被告人同时具有法定、酌定从严和法定、酌定从宽处罚情节的案件，要在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断，总体从严，或者总体从宽。”

 

四是通过正确对待被害人的死刑诉求限制死刑适用。被害人是犯罪后果的直接承受者，特别是故意杀人、重伤、强奸、抢劫等暴力犯罪案件，被害人及其家人往往处于亲人合法权利被严重侵害的悲惨境地，故司法机关对其诉求应当给予高度重视、充分理解并在法律之内给予最大可能的回应。要通过富有温情的司法，积极参与修复被害创伤，化解因被害而产生的仇恨心理。在对合法、合理的被害人诉求加强保护和着力实现的同时，也要注意对超过法律规定的被害人诉求正确面对、妥善处理，并善于协调有关部门，多方对被害人开展工作，化解矛盾，为限制死刑适用创造良好条件。

 

五是通过准确区分共犯的罪责限制死刑适用。尤其在毒品共同犯罪案件、共同谋害人命等死刑案件中，往往不止一名主犯。如何评价各个共犯的罪责，对于死刑适用关系极大。需要全面考察犯意形成、犯罪实施、犯罪后各阶段的行为、各被告人的罪后态度和赔偿损失等事实，准确评判各被告人在共同犯罪中的具体地位、作用及主观恶性、人身危险性，进而在主犯中区分出罪责最为严重者和较为严重者，必须适用死刑的，一般只对罪责最为严重者适用死刑。

 

多年来，在长期的审判实践中，已经形成了一些共同犯罪案件死刑适用的经验或者规则。

 

比如，在多人致一人死亡的故意杀人案件中，依法应当判处被告人死刑立即执行的，原则上只判处其中一名罪责最重的被告人死刑立即执行，而不应当判处多人死刑立即执行；如果罪行最为严重的主犯因有立功、自首等法定从轻处罚情节依法不判处死刑立即执行的，不得对罪行相对较轻的主犯判处死刑立即执行；对被告人地位、作用相当，罪责相对分散，或者罪责确实难以分清的，可以判处若干个死刑缓期执行，不宜判处死刑立即执行；对于家庭成员共同犯罪案件或者家族犯罪案件，必须判处被告人死刑的，一般判处一名被告人死刑，不宜判处多名被告人死刑；对于发生在家庭成员之间的凶杀案件，原则上不适用死刑。如果非适用死刑不可，也应当比社会上的凶杀案件适用死刑更加慎重，因为这类案件的被告人和被害人均具有二重身份。

 

从被告人角度看，他既有犯罪分子的身份，也有被害人的身份，因为他也是自己所犯罪行的被害人。就被害人而言，他既是被犯罪侵害的被害人，同时也是被告人的近亲属。故是否判处死刑，要多考虑被害人的感受。被害人不同意判处死刑的，或者被害人一方的多数成员不同意判处死刑的，不得判处死刑，以避免被害人因犯罪受到伤害后，因其家庭成员判处死刑而再次受到伤害。

 

另外，对于共同犯罪中有被告人在逃的案件，要分清罪责，慎重决定对在案的被告人判处死刑立即执行。如果因为同案犯在逃而无法确定在案被告人在共同犯罪的地位、作用，进而影响准确适用死刑的，则一般不对在案被告人判处死刑。

 

对于雇凶杀人致一人死亡的案件，必须判处被告人死刑的，一般要判处雇凶者死刑，不宜越过雇凶者判处被雇者死刑，因为雇凶者是犯罪的始作俑者，是犯罪利益的最大获益者，同时，一般也不宜同时判处雇凶者与受雇者死刑。案情特别重大，后果特别严重，情节特别恶劣，可以判处两名被告人死刑的，应当严格区分各受雇者的地位、作用，一般对雇凶者和其中罪行最为严重的受雇者判处死刑，等等。

 

当然，上面谈的裁判规则和经验，都不是绝对的，仍需要具体案件具体分析，需要从法律、法理、情理、伦理、民意等多个方面来把握死刑的准确适用，既要考虑法律标准、政策标准，也要考虑人民群众的公平正义观念，必须坚守法治底线，保持法治定力，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

 

2.通过用足用好司法方法限制死刑适用

 

最高人民法院近年来出台了一系列有关死刑的司法政策，对死刑适用的实体与证据条件严格加以把关，对于限制死刑的适用起到了重要作用。例如，《宽严相济意见》就是根据宽严相济的刑事政策提出了具体的死刑司法政策，要求依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。通过司法方法限制死刑，是最直接也最为可靠的途径，主要包括以下几个方面。

 

一是通过司法政策限制死刑适用。死刑适用的政策性极强，党中央确定的死刑政策对于指导死刑适用具有极为重要的意义。最高人民法院司法政策的表现形式主要有指导意见、会议纪要和情况通报等。新中国成立以来形成的坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，2006年以来实行的宽严相济的刑事政策，对死刑适用都产生了巨大影响。

 

二是通过发布司法解释限制死刑。法律实施是需要解释的，刑事法律实施更需要刑事司法解释加持，司法解释是对法律的有权解释，具有法律效力，故司法解释不仅在正确适用法律方面极为重要，而且在限制死刑方面作用独特。如保留死刑罪名的司法解释关于什么是“情节特别严重”“情节特别恶劣”“手段特别残忍”“后果特别严重”等规定的解释，等于是给死刑适用立标准，故对于死刑的适用具有直接的影响。

 

三是通过指导性案例限制死刑。最高人民法院于2010年建立的案例指导制度，也是限制死刑的一个重要抓手，在减少死刑适用方面作用独特。例如，关于死刑立即执行与死缓的界限，虽然有相应的政策要求和司法解释规定，但是由于“对解释还需要再解释”这一解释学上的难题，在具体操作上仍不易掌握。指导性案例在此可以发挥重要作用。例如，最高人民法院指导案例4号王志才故意杀人案与指导案例12号李飞故意杀人案。这些指导性案例的裁判要旨充分发挥了案例指导制度中的裁判规则所具有的优越性，结合案情对死刑立即执行与死缓的界限做了更为准确的把握。

 

3.通过诉讼程序限制死刑

 

诉讼程序是实现司法公正的程序保障，也是限制死刑的主要通道，通过完善和正确适用诉讼程序，对死刑适用加以严格限制，往往能收到良好效果。

 

一是通过完善死刑复核程序中的各项制度限制死刑。从字面来看，死刑复核程序是“核”而非“判”。但是，作为死刑的最后一道关口，如果不听取控辩双方的举证、质证和辩论，仅靠书面审查和间接核实，总会让人有“捏一把汗”的感觉。

 

因此，近年来死刑核准制度一直在不断的发展完善。2012年刑事诉讼法对死刑复核程序进行了改革，规定最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见；最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见，最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。针对辩护律师反映的死刑复核程序会见难、阅卷难、当面反映意见难等问题，最高人民法院在2015年颁布了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》。2019年4月又颁布了《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》，为律师有效参与死刑复核程序提供了坚强的制度保障。2021年颁布的《法律援助法》规定死刑复核案件应指派具有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人，初步确立了准入辩护在司法实践中的目标。

 

笔者认为，未来应当继续探索在现有框架内提升死刑复核程序诉讼性的路径：其一借鉴公开听证程序，完善死刑复核多方参与的机制，确保法官严把证据和政策关，检察官严格监督，律师有效辩护，一切有利于发现事实真相的相关证人、鉴定人等都能出场接受询问，被复核的死刑犯的权利得到充分保障；其二完善当面提审机制，要给死刑犯最后一次开口申辩的机会，从蛛丝马迹中发现不予核准的可能性；其三确保死刑复核的标准统一，要通过合议庭的合议制度、审判长会议制度（专业法官会议）、分管副院长把关制度、争议较大的案件提交刑事审判专业委员会或审判委员会全体会议讨论等制度，在一定范围内促进死刑复核标准的统一，促使死刑复核程序更符合诉讼活动和司法规律。

 

二是通过最高人民法院统一行使全部死刑案件的核准权限制死刑。1979年刑事诉讼法和刑法均对死刑案件的核准权进行了严格控制，规定由最高人民法院统一行使。但不久最高人民法院就将部分死刑案件的核准权下放给高级人民法院行使。这导致实践中死刑适用过多和死刑适用标准不统一等突出问题，甚至发生了错杀现象。

 

经过各方面努力，从2007年1月1日起，被“下放”27年的死刑核准权正式收归最高人民法院统一行使。死刑核准权从“放”到“收”，对贯彻死刑政策，慎重适用死刑，起到了重要的作用。到目前为止尚未发现一起错杀案件。不过，死刑核准权收回时还是留了个“尾巴”：死缓的核准权仍留在高级人民法院。

 

在笔者看来，死刑错案当然也包括死缓错案，再加上近年来死缓制度增加了限制减刑、终身监禁等严厉后果，所以可以把死缓的核准权收归到最高人民法院，这样也有利于最高人民法院统一掌握死缓的标准，实现死刑立即执行、死刑缓期二年执行、限制减刑、终身监禁之间的互相配合和有机衔接。

 

对照前述刑法关于死刑罪名的立法轨迹，可以看出，我国对死刑罪名的规定体现的是“先加法后减法”的路径，对死刑适用条件的规定则体现的是“先减法后加法”的模式，这两条线交互叠加，构成了我国限制死刑的主线。这条主线，不仅使我国保留死刑的刑事政策越来越清晰，而且使我国适用死刑的条件越来越严格，其结果是逐步地限缩了死刑适用的空间，走出了一条中国特色的保留死刑同时严格控制死刑之路。几十年的实践证明，这条道路是符合我国国情的，必将在贯彻党和国家保留死刑、严格控制死刑政策的过程中行稳致远。

 

守住防止错杀这条红线

 

死刑适用的最大风险是错杀无辜，错杀是对死刑制度正当性的一票否决，对于死刑的功能作用具有极大的杀伤力，因而成为一些国家废除死刑最为重要的理由。新中国成立70多年来，司法机关在防止错杀方面进行了不懈努力，积累了丰富经验，同时也有深刻的教训。在新时代，更要牢牢守住防止错杀这条红线，任何时候、任何情况下都不得失守。

 

（一）筑牢防止错杀的理念根基

 

一是牢固树立死刑适用必须万无一失的理念。死刑适用事关重大，是唯一不能犯错误、犯了错误便无法挽回错误后果的活动。习近平总书记曾经语重心长地指出：“我们要懂得‘100-1=0’的道理，一个错案的负面影响，足以摧毁九十九个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的错误，就是对当事人百分之百的伤害。”这是对死刑适用最好的警示。死刑错案更不容许按照百分比计算，即使只发生一件，对司法公正造成的巨大伤害也难以估量。新时代的司法，必须始终以对党对人民对法律高度负责的态度，用好死刑，绝不允许出现错杀的情形。

 

二是牢固树立少杀、慎杀的理念。少杀、慎杀与多杀、滥杀相对，体现的是珍视生命的意识。要坚持将死刑作为量刑的最后选项而不是首要和第一选项，这既是刑法适用的要求，也是宽严相济刑事政策的要求。死刑适用既要防止被告人完全无罪的错案，也要防止被告人有罪但罪不至死却被判处死刑的错案。相对于小概率发生的前者而言，后者更容易发生，因为后者是量变引起质变的错误，而量的把握更容易出现偏差。

 

所以，司法人员办理有可能适用死刑的案件，必须全面衡量从宽与从严情节，准确把握死刑的适用标准，确保死刑只适用于极少数最严重的罪行。对于是否判处死刑有分歧或者拿不准的，被告人有可以宽恕情节的，不得判处死刑；确需判处死刑的，也应当先选择死缓加限制减刑，将死刑立即执行作为最后的、不得已的选择。

 

三是牢固树立疑则不杀的理念。办理死刑案件，通常会遇到证据和事实存疑的案件，如何对待证据存在疑点、事实存在疑点和案情存在疑点的案件，对于正确适用死刑、防止死刑错案方面具有重要意义。对于真实性存疑的证据、合法性存疑的证据和证明力存疑的证据，要坚持疑证从除、疑罪从无原则，不将其作为定案依据，切实做到杀者不疑，疑者不杀。特别要强调的是，即使犯罪与量刑的事实可以认定，也仍然存在疑者不杀的空间。例如，走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”，就存在允许通过刑事推定认定的情况。

 

死刑案件要求最高、最严格的证明标准，而“推定明知”有时候难以达到这个最高、最严格的标准，所以在判处死刑时要特别慎重，对于根据在案证据可以推定被告人“明知”，但没有直接证据认定被告人“明知”的案件，一般不要对被告人判处死刑立即执行。

 

（二）完善防范死刑错案的制度机制

 

确保死刑正确适用，不仅要在思想上始终绷紧防止错杀这根弦，也要完善确保死刑正确适用的制度机制体系，以制度理性避免工作失误和认识偏差。

 

一是在死刑案件办理过程中切实体现以审判为中心。实践证明，深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，是确保死刑正确适用最为严格的程序控制及最为公正的制度保障的关键一招。曾几何时，在以“严打”等运动式司法活动中形成的“以侦查为中心”的模式主导下的司法实践，致使侦查权、检察权、审判权之间“配合有余、制约不足”，造成了“一步错、步步错、错到底”以致错杀无辜的严重后果。

 

从实践中看，一些死刑案件之所以出现了质量问题，并不是因为整个案件的证据都有问题，而是在一些关键的证据上没有能够被纠错。以审判为中心的刑事诉讼制度改革的最大优点，就是重新调整了司法职权之间的关系，致力于解决庭审虚化、非法证据排除难、疑罪从无难等问题，建立起防范冤假错案的长效纠错机制。

 

现在，继续深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革还在路上。考虑到死刑关乎人的生命权保护，死刑案件的诉讼制度改革应当先行一步。做到关于死刑案件的一切诉讼活动都要为了实现公正审判，都要围绕公正审判进行，都要符合公正审判的标准和要求，都要经过公正审判的检验，都要服从公正审判的结果。确保审判程序在死刑适用上发挥决定性作用，实现死刑适用由法庭审判说了算。

 

二是贯彻落实排除非法证据的制度机制。从现已纠正的诸多死刑案件可以看出，采用刑讯逼供等非法方法获取口供，始终是死刑错案的最主要成因。究其原因，还是有罪推定、疑罪从有、重实体轻程序等错误理念不时作怪，干扰了非法证据排除制度的有效落实。在当下的实践中，“命案必破”“口供为王”“刑讯逼供”“滥用强制措施”“超期羁押”和违规实施侦查行为等现象仍然难以完全避免，形成的非法证据对死刑适用带来巨大风险。

 

基于此，要采取两个“零容忍”的措施：其一坚持对刑讯逼供行为和变相的刑讯逼供行为“零容忍”，通过刑讯逼供取得的言词证据一律排除，其他证据视情排除；其二对非法证据“零容忍”，发现一个排除一个，坚决落实死刑案件中的非法证据排除规则。将保证死刑案件的证据可靠，作为防止死刑冤假错案的重中之重。

 

三是充分发挥律师作用，不断提高辩护质量。在发现的死刑冤假错案中，很多都存在办案机关打压、排斥律师正确辩护意见的情形，这也从侧面反映出律师辩护在防范死刑错案中的重要作用。进入新时代以来，律师参与死刑案件辩护的制度保障已经有了很大进步，但仍存在一些不足。例如，在死刑复核阶段，是否申请律师辩护最终还是由死刑犯本人自愿决定，而不是强制性的法律援助，需要修改相关法律，改为法律强制援助，保障死刑复核程序辩护律师实质参与。

 

另外，最新的《法律援助法》规定死刑案件应当由有三年以上相关执业经历的律师担任辩护人，以保障死刑案件有合格的刑事辩护律师，这项规定应当尽快落实。对于律师办理死刑案件存在的查询案件难、阅卷难、会见难、约见法官难等问题，虽然有了很大改善。但仍然有少数案件，律师行使辩护权时会遇到这样或那样的阻力，需要畅通律师辩护渠道。

 

从律师方面看，实践中也存在死刑案件的辩护律师不阅卷、不会见就发表辩护意见的情况；有的辩护律师对公诉意见往往用一句“没有意见”进行回应；有的辩护词空洞无物，导致死刑案件的辩护流于形式，成为无效辩护。死刑案件人命关天，保证死刑案件质量不仅要靠公检法机关认真办理每一起案件，而且要靠律师同仁的积极努力。共同推动死刑案件刑事辩护全流程覆盖和实质性地发挥作用，是办案机关和律师协会需要共同努力解决的问题。

 

四是构建更加严谨的死刑案件审理机制。我国法学法律界在反思死刑错案的原因时，往往会首先想到死刑复核程序，寄希望于死刑复核程序严格把关，这固然是正确的。但是，把死刑案件的质量寄托在上级法院乃至最高人民法院的程序监督和事后纠错上，是有风险的。保证死刑案件质量，防止发生错杀，关键要靠刑事一审程序和二审程序打牢基础，实现源头治理，做到层层把关，形成严密科学的审理机制。

 

下一步，可以探索的制度机制有：其一在死刑的两个审判程序中，逐步实行死刑案件尽量由大合议庭审理的制度，以更好地体现司法民主决策，防止少数人专断；其二不论合议庭意见是否有争议，死刑案件都要提交专业法官会议讨论，以广泛听取其他法官意见，保持死刑标准统一；其三完善死刑案件提交审判委员会讨论决定的制度，在表决机制上，可以考虑在目前按照多数人意见决定的基础上，逐步实行绝对多数意见乃至全体成员同意判处死刑才能判处死刑的制度。防止因出现“一票之差”而作出死刑裁决的情况。

 

从实践中看，凡是杀与不杀分歧巨大的案件，往往属于“可杀可不杀”的案件，被告人一定有可以不杀的事实与理由；而对于有不杀理由的被告人适用死刑，从另外一个角度看是否属于一种错杀？很值得研究。笔者认为，即便犯罪事实清楚、证据确凿，但罪不至死，却仍被判处死刑的，也属于错杀。

 

五是落实司法责任制和错案追究制。错案责任追究制度是有效监督司法权行使、保障当事人利益、避免冤假错案发生的重要手段。我国错案追究制度始终存在，但长期以来缺乏规范，以致发生错案后，有的过度追究了责任，有的又没有追究责任。为了发挥错案追究制度的作用，防范发生重大冤假错案，2013年，中央政法委出台了《关于切实防止冤假错案的规定》，最高人民法院、最高人民检察院和公安部也相继发布了贯彻落实中政委文件、防范和追究冤假错案相关责任人法律责任的规范性文件。

 

10年来，如何发挥这项制度的作用，还需要深化认识、深入研究：一要正确认识错案追究制度的价值和作用，既要保证这项制度有用，又要保证这项制度不被滥用。二要建立科学公正的死刑错案评价体系，明确错案的认定标准。从权责统一角度看，凡是在办案过程中因故意违法或严重过失造成错案的，都应当追究办案人员的法律责任，包括刑事责任、行政纪律责任等。三要健全和完善死刑错案的发现、分析和问责的机制和程序。

 

从刑事诉讼看，无论是哪个机关、哪个环节，都有发现并纠正死刑错案的责任。死刑错案责任的承担应坚持“谁出错，谁负责”“谁错大，谁责大”的原则，保障责任落实到人。故意造成的，有关人员承担故意制造错案的责任；过失造成的，有关人员承担过失错案的责任；司法人员既无故意亦无过失的，不承担责任，确保追责讲理合理。

 

由于错案的造成往往多因一果，因此还要解决共同错案的认定问题：属于共同故意或多个过失共同造成错案的，既要正确区分不同诉讼程序办案人员的错案责任，如侦查人员、公诉人员和审判人员的错案责任；也要正确区分一个诉讼程序内部不同人员和组织的错案责任，如审判程序中的合议庭、审判委员会及其成员的责任。原则上，凡是有责任的涉案人员，应当依法依规分别承担责任。

 

结语

 

笔者在20世纪90年代曾提出过废除死刑的“百年设想”。当时很多学者表示不乐观。但是现在看来，情况好像并不那么悲观。

 

笔者当时提出的第一阶段的目标是，到2010年左右，将我国现行刑法中的死刑罪名限制在15个左右（军职罪死刑除外）；全部死刑案件的复核权收回最高人民法院。第二阶段的目标是，从2010年到2050年左右，死刑罪名只保留故意杀人、叛乱、恐怖活动等2—3种，基本实现废除死刑。第三阶段的目标是，法律上没有死刑，实践中不适用死刑，实现全面废除死刑。

 

截至2015年《刑法修正案（九）》颁布，死刑罪名是46个，去掉“备而不用”“备而少用”的罪名，再考虑到其中重叠交叉的部分，实际上离15个死刑罪名的目标相距已经不远；更为重要的是，全部死刑案件的复核权已经于2007年收归最高人民法院。可以说，时间上虽有一些滞后，但是第一阶段的目标基本上实现了。这是我国坚持保留死刑的底线，贯彻限制死刑的主线，守住防止错杀的红线的重大成果。

 

目前，我国的犯罪在结构上正呈现“双降”与“双升”的趋势。“双降”指近年来严重暴力犯罪的犯罪率逐年下降和重刑率下降；“双升”指轻微犯罪大幅度上升和轻刑率稳步提升。由此观之，我国的犯罪治理模式与手段未来将进入一个新的时期，死刑的适用空间将进一步被压缩，只要我们坚定不移地坚守这三个基本立场，实现第二阶段基本废除死刑的目标乃至最终实现第三阶段的全面废除死刑目标，并非属于可望不可即的事情。

 

 

 

来源：《中国法律评论》2023年第4期特稿（第1-17页）

作者：胡云腾，最高人民法院大法官、教授