尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：公诉裁量；自由裁量；公诉模式；起诉便宜；审查起诉

引 言

自20世纪90年代以来，全球刑事司法领域的制度变革无不关注到检察官自由裁量权的行使问题。在英美，基于“当事人主义”诉讼构造，作为控诉一造当事人的检察官享有几乎不受任何制度限制的裁量权。在尊重检察官作为“当事人”的处分权与对效率的极致追求下，辩诉交易制度（Plea Bargaining）尽管饱受指摘，其依然被作为绝大多数刑事案件的处理方式，特别是在基层法院。大陆法系国家检察官的裁量空间也在逐步扩张，近年来德国、荷兰、比利时等欧陆国家学者甚至提出“检察官司法”（Prosecutorial Adjudication）的概念。英美基于权利保障理念与公正处理案件的视角，理论界开始要求检察官更加公正地对待刑事案件，而非继续扮演“不受限制的控方”；大陆法系国家的检察官则被要求在“法治国”原则下做好“法律守护人”，行使“准司法官”职能。

与国际趋势一致，面对犯罪数的上升与公众对“程序正义”关注度的提升，我国刑事诉讼对司法资源的需求也呈上升趋势。如何在恪守程序正义的前提下维持国家刑事司法机器的高效、可持续运转，始终被作为近年来我国刑事司法改革的一项主要任务。在认罪认罚从宽制度为立法所确立并在实践中大幅适用后，我国司法改革对简化刑事审判程序的努力已达到相当可观的成效。为保持基本的程序正义与司法程序的仪式感，我国的刑事审判程序已难有进一步简化的空间。因此，当下我国刑事程序简化的改革应将重心置于审前程序之中。那么，作为“法官裁判入口把关者”的检察官，如何运用公诉裁量权将那些不必诉至法院的案件在审查起诉阶段予以分流，势必成为未来一段时期内我国理论与实务界持续关注的一个重大课题。

尽管具有迫切的现实需要，当前学界对“公诉裁量”内涵与外延的研究却并不充分。由于学界尚未对“公诉裁量”的内涵与外延形成统一认识，诸多有关公诉裁量的理论无法为公诉裁量制度与实践提供依据或证量。在缺乏公认标准的情况下，一些学术成果对公诉裁量的概念作扩大解释，甚至将公诉裁量与检察裁量混作一谈，由此造成涉及“公诉裁量”问题的理论研究往往不在同一话语体系下进行，从而在很大程度上限制了既有研究成果的有效性与辐射力。在内涵没有得到明确界定的情况下，对于检察机关在审查起诉过程中作出的哪些处分属于“公诉裁量”的外延或者说外部制度形态的范围，自然也未有定论。由于缺乏一个统一的话语体系，理论界与实务界自然也难以对公诉裁量问题开展有效对话。

任何理论研究都必须先明确研究的对象，从而限定研究的边界，这一理论上的进取不容回避。相应地，欲明“公诉裁量”之外延，必先释明“公诉裁量”之内涵。有鉴于此，笔者拟对作为公诉裁量理论基础的起诉便宜主义思想作一番历史溯源，阐释其产生的理论氛围与社会背景。在澄清公诉裁量理论基础渊源的基础上，立足当代中国的司法语境阐释公诉裁量的概念，进而映射公诉裁量的内涵。在证成内涵的前提下，笔者将对当前立法规定的公诉裁量制度形态作出界定。在论述公诉裁量理论内涵与制度形态的同时，笔者将与既有理论进行对话，提出“审查起诉层次”理论与“公诉裁量模式”理论。笔者的目的在于通过概念的厘定促成思维的发展，从而引起理论界对公诉裁量相关理论的关注，为眼下及未来的制度完善提供理论与逻辑证量。

一、起诉便宜主义：公诉裁量的理论基础

在刑事起诉政策上，人类社会经历了由“纠问式”到“对抗式”，由“起诉法定”到“起诉便宜”这两次重大变革。今天，检察官在一定范围内享有公诉裁量权，已成为国际性共识。作为公诉裁量理论基础的“起诉便宜主义”也为各国特别是大陆法系国家奉为圭臬。笔者拟简要梳理从“起诉独占主义”到“起诉便宜主义”的历史进路，以了解“公诉裁量”作为一种现象或理念的由来，为探析公诉裁量内涵提供历史证量。

（一）“起诉独占主义”与“起诉法定主义”

在人类社会产生之初，人们对于犯罪的追诉往往通过私人间的血亲复仇予以实现，个人的犯罪常常会引发家族甚至部族之间的战争，纠纷的解决也经常是通过一方势力的消亡而实现。这种私人复仇式的犯罪追诉方式一直延续到欧洲中世纪早期。鉴于私人追诉对社会秩序的破坏过巨，自欧洲中世纪后期起，国王与部族首领开始对这种蛮荒的追诉模式加以限制，犯罪的受害人一方被要求先向犯罪者寻求金钱补偿，只有当被告拒绝或者无力作经济赔偿时才得通过暴力方式寻求“救济”。随着法庭的出现，被害人必须向法院提起诉讼，由法院对犯罪者进行追诉，但这并未改变刑事追诉权的根本性质，犯罪仍然被视作私人之间的矛盾。

直到13世纪，随着公众对犯罪的认知发生变化，“公共追诉”才逐步登上历史舞台，逐渐成为一种主要的刑罚权实现方式。公诉的出现，与国家的产生息息相关。在欧洲中世纪之前，处于封建社会的欧洲大陆并不存在实质意义上的“国家”概念。尽管罗马帝国、法兰克王国都曾在历史上盛极一时，但无论是屋大维还是克洛维的统治都只能算作封建君王的蛮族统治，因为其治下的人民所效忠的对象是君主个人或者其家族，而非一个具备完整功能架构的国家。从12世纪末期至13世纪开始，氏族统治才逐渐让位于现代意义上的国家。作为国家的元首，君王开始更多地关注公共利益，并逐渐意识到，犯罪侵犯的是作为社会组成部分之个人的利益，不应再被视为私人间的纠纷，且私人追诉具有很大的不确定性，对社会公共利益的破坏甚至可能超过犯罪行为本身。有鉴于此，国家开始建立官方的机构对犯罪进行调查与追诉，进而以“公共追诉”的方式替代既往的私人追诉模式。

与多数人的臆想不同，刑罚权收归国家行使，只是刑罚权实施主体的一次转换，其本身并未带来什么诉讼价值上的重大突破，彼时的国家追诉模式与今天的刑事诉讼构造显然不能同日而语。在当时，国家设立专门机构和人员对犯罪进行追诉，其根本目的在于维护国家利益和君主的统治，至于诉讼的程序正义、被告的人权保障等价值殆非追诉制度所虑者。出于对效率的追求，早期的公共追诉是以“纠问”的方式进行的，纠问法官身兼控诉方与裁判者双重身份，而被告则成了追诉的对象与查明案情的工具。纠问式诉讼的弊端在今天看来不言自明，且不论被告诉讼主体地位之保障，由法官进行案件的调查和起诉，内心早已形成先入为主的印象，中立的审判自然难以期待。更有甚者，纠问法官为了定罪，进而实施刑罚权，往往不计代价地对被告穷追猛打，面对强大国家机器的追诉，被告实难以一己之力相抗衡。

可见，仅仅将刑罚权从私人那里收归国家，并不必然导致公正的程序和结果。随着文艺复兴与启蒙思潮在欧洲大陆的蔓延，人们对冲破旧制度的渴望已然势不可挡，封建制度的根基逐渐出现动摇。1789年爆发的法国大革命成了压垮封建旧制度的最后一根稻草。大革命抹去了疆域的界限，其影响迅速波及整个欧洲大陆，并以摧枯拉朽之势颠覆了封建专制主义的政治制度。自此，在欧洲中世纪后期登峰造极的纠问式诉讼模式便丧失了其寄以依存的制度基础，进而土崩瓦解。在大革命的催动下，大陆法系的检察官制度应运而生，控诉式诉讼取代了饱受诟病的纠问式诉讼模式，控审分离的诉讼构造随之奠立，检察官成为独立行使国家公诉权的专门机关之代表，扮演着法官裁判入口把关者的角色。日本学者将这种国家独享公诉权的犯罪追诉模式称作“起诉独占主义”。

“起诉法定主义”是与“起诉独占主义”相伴而来的一项公诉原则，起诉法定主义要求，一旦案件达到了法定的起诉条件，检察官就应当起诉。起诉法定主义的确立，是对检察官独占公诉权的一种衡平。出于对既往纠问制度下法官滥用追诉权的忧虑，既然公诉权由检察官专门行使，那么检察官也应当承担起提起公诉的责任，并且这种权力的行使不能带有偏见，也就是说，检察官起诉与否，必须严格依照法律予以判定，而不得考虑被告身份、舆论导向等“案外因素”。通过这种不考虑个案情况的追诉，不恣意的追诉成为可能，从而保障了法律的平等适用。惟其如此，方能体现控诉原则相较纠问制度的优越性。在这个意义上，起诉法定主义有效地防范了独享公诉权的检察官如同既往的纠问法官一般擅权。同时，由于当时欧洲大陆的检察官在组织上归隶于司法部长之统管，作为内阁成员的司法部长在行政上又受到政府首脑的辖制，检察官的追诉权难脱行政干预之虞，起诉法定原则恰恰为检察官缓解了来自行政方面的压力。

起诉法定主义的诞生，有其特定的时代背景。在当时，以康德、黑格尔为代表的启蒙思想家们倡导绝对主义的报应刑论和重视刑罚一般预防功能的刑事政策，认为刑罚是对过去犯罪的报应，是恶对恶的反动；对犯罪的人一概课予刑罚则是为了通过维护刑罚的确定性与必然性，以震慑社会上的一般群体，进而达到抑制一般人犯罪的刑罚目的。正如贝卡利亚所言：“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”在19世纪中叶以前，启蒙思想家们所引领的这种刑事法思潮主宰着欧洲大陆的刑事法领域，因此，当时的大陆法系国家在公诉环节皆采起诉法定主义，检察官对于符合起诉条件的案件，均应提起公诉，以实现刑罚的报应性和一般预防功能。

然而，起诉法定主义尽管初衷良善，其自身难以克服的流弊却使之逐渐悖离实践。譬如，起诉法定主义漠视刑罚的特殊预防功效，对符合起诉条件的嫌疑人一概课予追诉，恐失个案正义；不辨犯罪轻重而恣意苛察，在对秩序价值造成冲击的同时，也令司法资源不堪重负，导致检察官往往难以集中力量应对那些亟待起诉的案件；等等。同时，对犯罪黑数的研究使人们开始意识到，现实发生的犯罪数量必然大于追诉的犯罪数量，这一发现无疑将起诉法定主义的拥趸从“有罪必究”的乌托邦拉回现实。

（二）起诉便宜主义的产生

鉴于起诉法定主义的负面效应，“起诉便宜主义”作为一种新兴的诉讼理念，开始在大陆法系国家的起诉制度中崭露头角。“起诉便宜主义”的表述源自日本，在英美这一原则被称作principle of prosecutorial discretion，大陆法系则比较广泛运用principle of opportunity指代这一原则，从而与principle of legality（起诉法定主义）形成对应。根据田口守一的定义，“起诉便宜主义”是指，即使具备法定起诉条件，在不必要起诉时，经过裁量也可以作出不起诉处分的起诉原则。需要说明的是，尽管日本教科书对“起诉便宜主义”的定义都在强调检察官在起诉与不起诉问题上的裁量，日本的检察官在实践中却已享有格外广泛的公诉裁量权，包括合意程序、辩诉协商程序、认罪免罚程序、转处程序，等等。

起诉便宜主义下，立法赋予检察官诉与不诉的裁量权，令其综合考量犯罪嫌疑人的年龄、性格、主观恶意、犯罪动机、犯罪后表现、被害人意见等因素，从而作出诉或不诉的决定。从公诉制度产生的源头上看，“公共利益”可谓起诉裁量主义发端的一个重要缘由。在私诉时期，原告提起诉讼完全出于自身利益的考虑，至于对被告的行为是否值得追究以及追诉犯罪对社会造成的影响尽可全然不顾。检察官在对案件审查起诉的过程中，则不仅要考虑被害人的关切，更应当斟酌起诉是否契合公共利益。如若不然，那么即便认为犯罪嫌疑人符合起诉条件，仍然可以对其不予起诉，而毋须受被害人意志的左右，因为检察官是在代表国家行使公诉权，而非为私人进行追诉。

除却对绝对意义之起诉法定原则的反思，起诉便宜主义的出现与新派所持之目的刑理论一脉相承。上文已述及，以康德、黑格尔为代表的旧派启蒙思想家们认为惟有以刑抵罪方能彰显正义。这种观点认为，人一旦犯了罪就应当受到国家的刑罚，否则裁判就是非正义的。康德在其法学代表作《法的形而上学原理：权利的科学》一书中旗帜鲜明地主张：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的。”

对于旧派的“因循守旧”，新派学者中的集大成者李斯特针锋相对地指出，原始的刑罚是通过“损害法益来保护法益”，这种赤裸裸的报应刑理念一旦不受节制，恐将形成人与人之间、集体与集体之间互相报应的恶性循环。现代的刑罚应当是“自我控制”的，这就要求决定刑罚的机构是不偏不倚的，惟其如此，方能客观评估刑罚的效果是否符合刑罚的目的。目的刑论重视刑罚的特殊预防功能，认为刑罚的目的在于教育与预防，使犯罪人改过从善，而非以一种暴力抑制另一种暴力。因此，决定是否适用刑罚所考量的依据是被告的社会危险性和可改造性，具言之，如果放弃追诉对嫌疑人的悔过更为有利，那么即使达到了起诉条件检察官也可以不予起诉，反之则应起诉。

起诉便宜主义的确立，也并非不受非议，出于对刑罚确定性的追求，质疑检察官公诉裁量权的声音在两大法系始终不绝于耳。美国学者对检察官起诉裁量的担忧主要来自两个方面：一是辩诉交易的广泛适用势必导致定罪率的提升。国会立法已经限定了监狱的预算，检察官却不将监狱的承载力作为是否指控的考虑因素；二是检察官不受控制的裁量权造成司法的不统一性，即导致相似案件在不同地区以及不同检察官之间获得不同的处理。对此联邦难以干预，因为检察官由本地区选民选举产生，其在行使起诉裁量权时考虑的主要也是选民的意见。此外，还有批评者基于被告视角指摘辩诉交易是一种“牺牲真相以换取效率”的程序。尽管存在非议，但在深入人心的“权力分立”理论（Separation of Powers）影响下，美国检察官依然我行我素地行使不受限制的起诉裁量权。为了维护检察官的信用，保障辩诉交易的可预测性，法官很少变更检察官的量刑建议。

与英美批评者的理由近似，大陆法系国家学者也对公诉裁量可能危及实体正义及其在不同公民之间的不平等适用抱有忧虑。在最早采行起诉法定主义的德国，起诉便宜主义受到更为精深理论的挑战。德国理论界一度认为，“起诉法定”是与检察官的客观义务相辅相成的一项起诉原则。检察官缘于对客观义务的坚守，而不得作出“主观”的不起诉裁量。这种理念的影响不可谓不深远，今天，大陆法系国家纷纷确立了起诉便宜主义，但起诉法定主义在公诉理论与实务上仍然占据统治地位。

整体上看，在大陆法系国家，检察官的公诉裁量权受到两方面限制：一方面是实体上的限制。对重罪“起诉法定”，对轻罪“起诉便宜”，几乎成为大陆法系国家刑事诉讼法的共识。尽管我国立法尚未对“轻罪”与“重罪”作出界定，但《刑事诉讼法》第177条第2款的规定表明，我国检察机关运用裁量权作出裁量不起诉的对象是“犯罪情节轻微”的犯罪嫌疑人。根据最高检公诉厅的意见，“犯罪情节轻微”一般掌握在可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件范围内。据笔者了解，这也形成了实践中检察机关进行公诉裁量的基本标准；另一方面是程序上的限制。出于为侦查机关与被害方保留对裁量不起诉异议权的考虑，也为了抵消检察官不当行使裁量权而间接侵犯审判权，大陆法系国家纷纷设置了对裁量不起诉的控制程序或制度，譬如德国法上的法院同意程序、日本法上的准起诉制度、我国的“公诉转自诉”制度、对特定案件不起诉的上级审查制度，等等。除了法律制度上的控制，我国检察机关内部对包括裁量不起诉在内的不起诉制度还实行一种内部控制，即不起诉需要经过部分负责人审核，并报检察长或分管副检察长决定。在我国的公诉实践中，甚至存在这样一种逻辑：起诉不需要理由，不起诉才需要理由。

（三）小结

从历史维度上看，起诉便宜主义的产生不仅是为了应对激增犯罪数的权宜之计，更是目的刑论取代报应刑论的产物。起诉便宜主义在立法上得到确立，也体现了立法者开始尊重司法官作为“理性人”之判断力。通过近百年来的公诉裁量实践，起诉便宜主义得到了一定的发展，各国在肯定检察官公诉裁量权的同时，也关注到起诉便宜主义的潜在风险，从而开始对其进行反思并加以控制。在程序控制之下蓬勃发展，正是当代公诉裁量制度的实践写照。

二、公诉裁量的理论内涵

起诉便宜主义的产生与发展历程表明，公诉裁量的主要目的在于通过赋予检察官起诉裁量权，使得检察官能够根据个案情况对符合起诉条件的案件作出诉与不诉、如何不诉的判决，以实现个案正义。案件是否符合起诉条件，这是由法律规定的，在符合法定起诉条件后，检察官始有公诉裁量的空间。这也是法定主义对便宜主义在规范层面的一种制约。

（一）裁量的内涵

在《现代汉语词典》中，“裁量”有“鉴别”“衡量”与“裁度”之意。作为法律意义上的“裁量”，则出现于17世纪的英国。《牛津法律大辞典》将“裁量”（Discretion）定义为“酌情作出决定的权力，并且在当时的情况下这种决定应当是正义、公正、正确和合理的”。《元照英美法词典》将Discretion定义为“裁量权”“斟酌决定的自由”——“公务人员根据授权法的规定，在特定的环境下根据自己的判断和良心执行公务，不受他人干涉或控制的权力或权利”。我国学者编著的《法学大辞典》则将“自由裁量权”界定为“行为主体在法定权限范围内就行为的条件、方式和程序等作出合理选择的权力”。整体上看，权威辞典对“裁量”的定义大同小异，一个基本的共同点在于认为裁量是一种选择的过程。

裁量广泛存在于行政权与司法权的行使过程之中，已成为中外理论界与实务界的共识。在法学理论界，行政法学者对“裁量”的定义作了较为全面的研究。大陆法系对“裁量”学说的研究尤以德国学者梅耶(F. F.Mayer)与奥地利学者特茨纳(F.Tezner)的贡献最具影响力。两位学者历经自19世纪下半叶至20世纪之初近半个世纪的学术钻研，根据行为主体受法律约束程度的不同将“裁量”界分为“羁束裁量”与“自由裁量”，并将那些在认定事实与法律适用方面的“裁量”排除于“自由裁量”范畴之外。正如哈耶克所言，“法律终止之处，即为裁量起始之所”，“裁量”存在的价值正是为了应对法律规则所无法涵盖的部分，而“裁量”的适用范围也应当在法律规则涵盖的范围之外。据此，“裁量”可以定义为：权力主体在法律授予的斟酌空间内，基于合目的性与公益性的考量而作出的具体诉讼行为。

20世纪60年代，美国学者肯尼斯·戴维斯（K.C.Davis）在对两大法系行政体制、审判方式、司法审查制度乃至检察权运行模式进行综合研究的基础之上，提出了影响深远的“裁量”定义：公职人员在法律对其权力进行约束后所留下的空间中作为或者不作为的选择。戴维斯在《裁量正义》一书中进一步明确了其对“裁量”外延的限定。他指出，广义的“裁量”存在于三个方面：其一，对事实的认定；其二，对法律的适用；其三，在确定事实认定与法律适用前提下作出的可选择性决定。其中第三项裁量才是“自由的裁量”，即裁量不涉及事实认定与法律适用问题。戴维斯关于“裁量”的定义得到两大法系理论界的广泛认可，成为了当前指导行政法学界进行“裁量”相关问题研究的概念性基础。

（二）公诉裁量的内涵界定

尽管“公诉裁量”的内涵尚未得到一个明确且受到广泛认可的界定，但我国研究者对“公诉裁量”“公诉裁量权”的内涵、概念问题已进行了一定程度的探索，这些研究为笔者关于公诉裁量的内涵界定提供了重要参照。石晓波在其著作《公诉裁量权研究》中指出：“公诉裁量权是指检察官在刑事诉讼过程中，对于已经具备起诉条件的刑事案件，基于对案件事实和法律适用等各种因素的理性分析，在法律授权的范围之内就刑事案件是否提起公诉酌情作出公正、合理决定的权力”。毛建平在其博士论文《起诉裁量权研究》中对“起诉裁量权”下了定义：“起诉机关（主要是检察官或检察机关）斟酌案件具体情况，在法律规定的范围和幅度内，根据自己的意志和判断，以公平、正义作为价值准绳，就案件事实的认定和法律的适用自主选择，酌情作出恰当的处理决定的权力”。苏琳伟认为，公诉裁量系“公诉权主体根据法律规定，在其享有的公诉权的实际界限内，在所有可能的方案中自由做出选择的过程”。孙远基于当代中国司法语境作出了直观反映公诉裁量制度实践特征的定义：“检察机关对于那些已经达到法定起诉条件的案件，基于一定的政策、利益等进行合目的性考量之后，作出不起诉处分的权力”。

既有研究对“公诉裁量”或“公诉裁量权”概念的定义尽管在表述上存在差异，但都突出了公诉权行使主体（检察官或检察机关）在审查起诉过程中自行选择案件处理方式的过程或权力。在既有研究的基础上，镜鉴当前中外行政法学界对“裁量”的定义，笔者将“公诉裁量”定义为“检察机关对符合法定起诉条件的案件根据裁量权作出处分的过程”。根据笔者的定义，符合法定起诉条件，应是公诉裁量的前提。实际上，通过公诉裁量产生与发展的历史脉络，也可推知，在“公诉法定主义”出现松动之后，立法机关从符合起诉法定条件的案件中分出了一部分空间，允许检察官在起诉问题上进行裁量，公诉裁量从而得以产生。根据这一定义，公诉裁量始于检察机关受理侦查机关移送案件之日起，止于检察机关在裁量空间内作出起诉或不起诉决定之时。这一观点也契合戴维斯对“自由裁量”的界定：“在确定事实认定与法律适用前提下作出的可选择性决定”。

法治以具有普适性、确定性为标志，作为立法、执法、司法、守法与法律监督活动结果的法律秩序，也应呈明确、稳定和可预测的规则性状态，这已成为学界的普遍认识。裁量作为体现权力主体主观意志的行为，则满怀“人治”色彩。因此，在一段较长的历史时期内，起诉法定主义的坚定支持者始终对公诉裁量可能对法秩序稳定性、可预测性造成破坏的风险抱有戒心。然而，统治与立法的经验表明，规则总是或多或少地为人的主观能动性腾出空间，法律规则发生作用的过程总是人与规则之间的互动过程。法律规则是普遍的一般规范，每一个规则与制度都留有宽泛而重要的领域留待权力主体去行使自由裁量权。裁量之所以存在于司法过程中，正是基于法律本身的局限性与社会事物的复杂性之间难以调和的矛盾，而裁量权正好可以成为衔接法律规定和社会现实，在形式状态下实现个案正义的一条最佳途径。起诉便宜主义在世界范围内被迅速采纳并得以延续正说明公诉裁量在现代国家司法体系中不可或缺。

规则总是给人留下空间，这个空间就是裁量的空间。英国原检察总长肖克罗斯尝言：“我希望永远不会有犯罪嫌疑人自动成为控诉的对象”，这就要求，在决定起诉犯罪嫌疑人问题上，检察官应当具有裁量权。根据上文的定义，公诉裁量始于检察机关受理侦查机关移送案件之日起，止于检察机关在裁量空间内作出起诉或不起诉决定之时。在这一过程中，检察机关大体上会对案件进行两个层次的审查。第一个层次为法定起诉条件的审查，即对案件是否符合《刑事诉讼法》规定的起诉条件进行审查。具言之，承办案件的检察官需要首先考虑犯罪嫌疑人是否符合法定不起诉与证据不足不起诉的条件，对符合这两种不起诉条件的犯罪嫌疑人，检察官都“应当”作出不起诉决定，而没有诉或不诉的裁量空间。第二个层次为对符合起诉条件，即不适用法定不起诉与证据不足不起诉检验的案件，通过权衡犯罪性质、动机、手段、犯罪嫌疑人的个人情况、被害人态度、刑事政策等因素作出起诉或不起诉决定。此即为笔者界定的“公诉裁量”阶段。

（三）公诉“裁量”与“判断”

论及公诉裁量问题，便不得不厘清公诉裁量与公诉证明标准之判断间的关系，盖因我国既有研究中，不乏将检察机关对案件是否达到提起公诉证明标准的考量过程纳入公诉裁量范畴者。持这种观点者认为，检察机关在考量案件是否达到提起公诉证明标准的问题上，也存在“裁量”与“选择”的过程。实际上，提起公诉的案件应当符合公诉证明标准，这是《刑事诉讼法》的要求。只有达到提起公诉的证明标准，检察官才有权考虑诉与不诉的问题。在认定案件是否达到公诉证明标准的问题上，检察官不存在“裁量”的空间，而只是基于犯罪构成与证据材料进行一种“判断”。如果未达到公诉证明标准，检察官惟有依法作出证据不足不起诉的处分。总之，符合公诉证明标准，是检察官具有公诉裁量权的前提性法律要件。

从另一角度上看，检察官对证据是否达到提起公诉证明标准的审查与考量过程，是一种“羁束”，而非“裁量”，其属于戴维斯划分的“对事实的判断”与“适用法律的选择”，而非“自由裁量”之范畴。我国亦有学者指出，检察官对案件是否达到法定证明标准的考量是一种“自由心证”，而非“自由裁量”。检察官对案件是否达到证明标准（起诉条件）的判断属于合法性判断，而运用公诉裁量权所进行的则是一种合目的性检验。根据《刑事诉讼法》的规定，一旦认定案件证据不足，检察机关就惟有作出证据不足不起诉的决定，这显然属于立法层面的问题。至于犯罪证据是否充分，则属于检察官事实判断方面的问题。而只有当案件达到法定公诉证明标准时，检察机关始有公诉裁量的空间。对案件事实与法律适用、证明标准的审查，实质上属于一种“诉讼认识”，而非“诉讼裁量”。

在笔者看来，对案件的处理具有不受法律约束的选择权，这是“自由裁量”的应有之义。对于那些达不到法定起诉证明标准的案件，根据法律规定检察官惟有作出不起诉决定，这对检察官而言具有法律上的约束力。而根据笔者对公诉裁量的定义，检察官的裁量权体现在其具有“为或不为”“如何作为”以及“如何不作为”的自由。对证据进行审查判断的过程中，检察官一旦认定犯罪嫌疑人的定罪证据不足，就应当作出证据不足不起诉决定，此间何来“为或不为”的自由？证据不足不起诉的这一特质使其与法定不起诉相似，都属于检察官不享有裁量空间的不起诉形制。如果将不起诉分为“有裁量权的不起诉”与“没有裁量权的不起诉”两种类型，那么证据不足不起诉绝对不会被划入前者的范畴。

正应了德国学者劳恩的观点，自由裁量中的“自由”应理解为“法外的自由”。当然，检察官的裁量并非那么“自由”，检察官在行使公诉裁量权时需要综合考量公共利益、犯罪嫌疑人情况、罪行等因素，而对这些因素的综合考量也正是“公诉裁量”的内涵所在。在现代国家权力体系下，合法性与合理性共同构成了国家权力行使正当性的基础。合法性主要解决公权力行使的有效性问题，标准较为具体，其只存在合法与不合法两种类型；合理性主要解决公权力行使的适当性问题，标准较为抽象，需要根据个案情况进行分析。从审查起诉实践的角度观察，从实质上看，检察官对案件是否达到证明标准的审查判断，解决的正是起诉的合法性问题，因为未达到证明标准的起诉是不合法的。在具备起诉合法性的基础上，才进入合理性的判断空间，也只有此时作出的起诉或不起诉决定方才属于“公诉裁量”的范畴。亦有学者通过另一个角度的观察，指出在证据不足不起诉的审查过程中，检察官在进行一种“回溯型司法”，其主要目的在于纠错。而在裁量不起诉的裁量过程中，检察官则在进行一种“前瞻型司法”，其主要目的在于效率。

三、公诉裁量的制度形态

根据当前《刑事诉讼法》，我国的检察机关在审查起诉阶段享有比较广泛的诉讼权力。根据笔者对公诉裁量内涵的描述，公诉裁量行为的发生起点为检察官完成起诉条件审查之时，即检察官认为案件已经达到起诉条件之时。如果案件未达到起诉条件，那么检察官就应当对案件作出不起诉的终局性处分，自然不存在“裁量”问题。因此，公诉裁量的制度形态也发生在检察官完成公诉条件审查并认为案件达到起诉条件之时，终结于其对案件作出终局性处分之时。在探讨公诉裁量制度形态的问题上，笔者拟先通过审查起诉的层次逻辑分析公诉裁量存在的场域，以从时空上限定公诉裁量制度形态的范围。在此基础上，笔者拟对该时空范围内从外在上看具有裁量形式的制度形态进行总结。其后，笔者将根据裁量效果的差异提出“绝对裁量模式”与“相对裁量模式”的概念，并廓清两种模式下公诉裁量的外部制度形态。

（一）公诉裁量的场域：基于审查起诉层次逻辑的分析

从立法上看，审查起诉是一个完整的诉讼阶段。而从实践角度出发，审查起诉阶段又可细分为几个前后递进的阶段。域外学者通过对日本检察官审查起诉过程的观察发现，基于“审前法官”的定位，日本检察官在审查起诉阶段具有四项职能：一是查明真相；二是判断被告罪与非罪；三是决定是否起诉；四是决定起诉内容。值得说明的是，日本检察官之查明真相职能并非仅存在于审查起诉阶段，基于“侦查主人”的身份，日本的检察官可以通过两条途径查明真相，一是主动介入侦查活动，指导司法警察开展调查取证活动，或者亲自行使取证权，并诘问被告、询问证人，从而获得对案件情况的查明；二是通过对侦查案卷的审查来“重塑真相”，这与我国检察官的案件审查方式大体相同。从实践上看，检察官即使在侦查阶段就介入案件，其查明真相的使命同样会延伸至审查起诉阶段，因此可以认为日本检察官的审查起诉工作就是在行使上述四项诉讼职能。

在日本对审查起诉阶段检察官职能划分的基础上，笔者认为我国的审查起诉阶段可以细分为三个阶段，即“案件审查”“公诉裁量”与“公诉准备”阶段。与其他大陆法系国家检察官广泛介入侦查的做法不同，由于我国的检察机关与公安机关在体制上相互独立，侦查阶段与审查起诉阶段也存在明显的程序边界，我国的检察机关通常不会参与案件的侦查活动。因此，在案件审查阶段，我国检察机关对案件事实的查明大体上是通过审查侦查卷宗的方式进行的。在这一阶段中，检察机关所审查的侦查证据，既包括实体性审查，即对支撑指控犯罪事实的证据之证明力审查；又包含程序性审查，即对侦查活动合法性以及证据资格的审查。

在案件审查阶段，检察官首先要对侦查程序的合法性进行审查，进而判断指控犯罪证据的资格问题，排除欠缺合法性的证据。在此基础上，检察官根据提起公诉的证明标准对在案证据进行审查判断，以确定犯罪嫌疑人是否达到起诉条件。在认定犯罪嫌疑人构成犯罪并符合起诉条件的前提下，检察机关方得根据起诉便宜原则决定是否正式起诉犯罪嫌疑人，此即公诉裁量阶段。在经过公诉裁量阶段，检察机关决定对犯罪嫌疑人提起公诉之后，其职权行使便进入公诉准备阶段。检察官在公诉准备阶段的核心工作在于决定起诉内容，即犯罪嫌疑人罪名与刑罚问题。从诉讼理论上看，刑事审判活动就是针对被告人的定罪与量刑问题展开的。同时基于“不告不理”原则，法院审理范围限于检察机关起诉的内容。这一意义上，检察机关在公诉准备阶段的工作限定了法院审判阶段的内容。

审查起诉的三个环节之间在逻辑上呈现递进关系，案件须经过前一环节的审查，始有后一环节之判断与裁量。当然，这种对审查起诉的阶段划分只是一种理论上的区分。司法实践中，检察官的审查起诉活动并不存在绝对意义上的内部界分，比如检察官在审查侦查证据证明能力的时候，势必会考虑到提起公诉的证明标准问题；又如，检察官在讯问犯罪嫌疑人的时候，又往往会根据犯罪嫌疑人的悔罪态度考量是否作出便宜不起诉处分，乃至影响将来可能要作出的量刑建议，等等。

在前述三个阶段中，案件审查阶段显然不存在裁量问题，比如检察官一旦发现侦查活动存在违法，就应当根据立法规定对证据资格作出裁判。在这个过程中，检察官基于客观义务扮演“侦查活动裁判者”的身份，对侦查活动的评价不存在裁量空间。根据这一逻辑，“公诉裁量”只能发生在“公诉裁量”与“公诉准备”阶段。如此界定对理论研究与检察实务具有两方面优势：一方面，限定研究的边界，将发生在案件审查阶段的法定不起诉与证据不足不起诉这两项制度排除于“公诉裁量”制度范围之外，惟其如此，起诉便宜主义等理论方能成为支撑公诉裁量行为的基础；另一方面，在检察官对符合起诉条件的案件决定诉与不诉的阶段，最能体现检察官的能动性，这不仅是检察机关最有条件执行刑事政策的阶段，也是实现刑事诉讼审前程序分流的核心阶段，具有独特的理论与实践价值。

（二）审查起诉环节的广义裁量行为

基于上文的论述，笔者将公诉裁量限定于检察官对符合法定起诉条件的案件作出处分的过程。根据现行《刑事诉讼法》，在这个过程中，公诉裁量的外部形态体现在三个方面：一是起诉与不起诉的裁量，如果检察官经裁量决定对犯罪嫌疑人作出不起诉决定，则还应对如何不起诉（如是否附条件）进行裁量；二是起诉内容（定罪与量刑）的裁量；三是建议法院适用审理方式（如建议法院适用普通程序、简易程序或速裁程序审理）的裁量。其中，前两个方面的裁量涉及定罪或量刑问题，可以归纳为“实体性裁量”，而审理方式建议方面的裁量相应可归为“程序性裁量”。

基于审查起诉层次理论，检察机关提起公诉后的行为均被排除于公诉裁量的制度形态之外。检察机关在审查起诉阶段是处于中立司法机关的地位审查案件，而在提起公诉后则扮演着“理性的控方”角色，其客观义务就不像审查起诉时那样被强调。即便从客观义务角度出发，检察官提起公诉后的公诉变更行为（包括公诉的追加、补充、罪名变更）也是基于检察官客观义务而不得不为者，也并不存在供检察官“自由裁量”的空间。“裁量是司法的应有之义”，裁量作为一种司法性质的行为，在审查起诉阶段体现得最为纯粹。关于检察官在刑事诉讼中的职能配置问题，大陆法系国家达成了广泛的一致。无论是作为大陆法系传统代表的法德，还是吸收了诸多当事人主义对抗制因素的日本，都认为检察官公诉权能的重心在审前阶段。此外，起诉时的裁量最能实现刑事诉讼的分流，而起诉后变更、追加、撤回起诉等公诉行为则不以实现程序分流、提升审判效率为目的。再者，在审查起诉阶段，检察官是诉讼程序的主导者；而提起公诉之后，案件的系属关系归于法院，诉讼程序的主导权转移至法官手中。因而从理论上看，在审判阶段，检察官的“裁量”并不会对诉讼活动产生决定性影响。

排除起诉后的公诉行为，在公诉裁量外部形态的三个方面中，检察机关在起诉与不起诉之间基于裁量权作出选择属于公诉裁量的范畴，理论与实务界在这一问题上几乎不存在争议。而对于起诉内容的选择是否属于公诉裁量的问题，学界则存在不同意见。就定罪问题而言，有学者指出：“由于我国刑法中的具体犯罪一般都是集合行为概念，一种犯罪仅客观方面就包含了数个或数种行为，并且罪名之间的交叉包容关系比较少，这就使得我国刑事诉讼中进行‘罪名交易’和‘罪数交易’的实体法空间非常小。”笔者赞同这种观点，反对将对定罪问题的审查判断纳入“公诉裁量”的制度形态之内。基于罪刑法定原则，我国的检察机关无论是在罪名还是罪数问题上都不存在自由裁量的空间。申言之，由于负有客观义务，检察机关惟有根据犯罪构成要件与在案证据对犯罪嫌疑人的涉案罪名与罪数进行审查并作出判断，检察机关无权将重罪改作轻罪起诉，也不能减少指控罪数。实际上，如同对案件是否达到证明标准问题的判断一般，检察机关对于罪名与罪数问题的审查也属于一种“判断”，而非“裁量”，其中并不存在自由选择的空间。

当然，在量刑建议问题上，检察机关也享有一定的裁量权，但这一裁量与决定是否起诉的裁量在裁量空间上不可等量齐观。检察机关在量刑问题上的裁量受到罪刑法定原则与官方发布的“量刑指南”两方面的约束。一方面，根据罪刑法定原则，一旦检察官决定起诉犯罪嫌疑人，就必须根据犯罪嫌疑人的涉案情节在刑法确定的量刑幅度内确定法定刑的范围，检察官的量刑建议只能在法定刑的区间内确定；另一方面，即使在法定刑的范围内，检察官对量刑建议的裁量还受制于检察机关内部的“量刑指导意见”。这类指导意见进一步压缩了检察机关相对有限的“量刑裁量空间”。2021年6月，最高人民法院、最高人民检察院联合印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，规定了23种常见犯罪各量刑区间的判断标准，并明确了基准刑的调节方法与宣告刑的确定方法。这些量刑方法已经充分考虑到犯罪嫌疑人年龄、自首、犯罪形态、认罪认罚、取得谅解、犯罪后表现等具体情况，检察机关在考量量刑建议时需要对照量刑指导意见规定的情况对基准刑与宣告刑进行“同向相加，逆向相减”，供检察官根据个人感官进行主观裁量的成分十分有限。

显然，审查起诉阶段最主要的公诉裁量制度即起诉与不起诉的裁量。在经过证据审查后，起诉已经具备了合法性。在此基础上，检察官将基于公共利益、犯罪嫌疑人情况、被害人意见等因素对案件进行起诉必要性审查。这是公诉裁量最主要的过程与内容。戴维斯也认为：“从频率上看，不处罚裁量或许是处罚裁量的十倍至二十倍。”因此，裁量不起诉制度也被视作最主要的公诉裁量制度。在起诉与不起诉的裁量上，基于起诉便宜原则，检察机关应当优先考虑作出不起诉决定。在当前《刑事诉讼法》规定的两种裁量不起诉制度即酌定不起诉与附条件不起诉之中，检察机关应优先考虑不附条件的酌定不起诉制度。就两种裁量不起诉制度而言，酌定不起诉占用司法资源较少，对社会关系的恢复更直接、更迅速，因而在符合酌定不起诉适用条件的情形下，应当优先考虑通过酌定不起诉实施程序分流；而当检察官对于适用酌定不起诉存有顾虑，但又认为不必将犯罪嫌疑人起诉至法院时，则宜通过附条件不起诉将案件终结于审查起诉阶段。

（三）公诉裁量制度形态的两种模式：基于裁量效果的分析

在明确公诉裁量制度形态的基本范围的前提下，笔者拟对我国当前立法上的集中公诉裁量行为进行模式化分析。宏观意义上，通过分析各种公诉裁量制度在某一维度的异同，揭示各种公诉裁量制度处于不同模式的原因，可以为更深入的研究与比较研究提供基础性条件；中观意义上，模式化分析有助于阐明各种裁量制度的立法目的与适用逻辑，从而为不同公诉裁量制度控制路径的设计提供线索与依据；微观意义上，对公诉裁量制度进行模式化分析，便于检察官在处理个案的过程中把握履职的尺度，实现理论指导实践。

研究公诉裁量模式问题，自然不得不论及德沃金的著名理论——“强裁量权”与“弱裁量权”模式理论。大体上，德沃金所谓“强裁量权”指权力主体被授权可以根据个人选择作出决定，而不存在既定标准，也无需发动申请；与之相对，“弱裁量权”即指权力主体必须根据预设的规则或标准行使裁量权。根据德沃金的裁量权模式理论，“强裁量权”模式无法出现在公诉裁量领域，因为公诉裁量权的行使都必须具备一个法定前提——犯罪嫌疑人符合起诉条件。如上文所述，在审查法定起诉条件的问题上，只存在“判断”，不存在“裁量”。因此，德沃金的裁量权模式理论无法直接适用于我国公诉裁量制度的实践。

尽管无意照搬德沃金的裁量模式理论，但德沃金的“弱裁量权”理论为笔者的模式理论提供了一种可借鉴的思路。在该理论基础上，笔者基于裁量行为的法律效果，提炼出公诉裁量的“绝对裁量”与“相对裁量”两种模式。“绝对裁量”模式下，公诉裁量行为将产生终局性效果，行为作出即生效，无须获得其他司法机关（法院）的确认；“相对裁量”模式下的公诉裁量行为则相当于一种申请，需要经过法院的审查与确定后才产生终局性效果。

这一模式的提出对公诉裁量制度及其控制模式的设计具有两方面的指导意义：一方面，对只能且必须发生在审查起诉程序中的公诉行为如酌定不起诉、附条件不起诉制度确立绝对裁量模式，赋予检察机关作出终局性处分的权力，这也是在审查起诉阶段实现程序分流的必要条件；反之，对于需要与审判职权产生交叉关系的公诉裁量行为如量刑建议、审理方式建议，则相应确立相对裁判模式，使其处于“效力待定”状态，须经法院审查与确认后方才产生终局性效果，从而避免了公诉权对审判权的侵犯。另一方面，由于绝对裁量模式下的公诉裁量行为将产生终局性效果，对这类公诉裁量行为自然应当进行较为严格的事前控制，比如要求公开听证，充分听取侦查机关意见，赋予被害人程序参与权，等等；对相对裁量模式下的公诉裁量行为则可以进行较为宽松的事前控制方式，比如允许承办检察官个人作出处分。

根据这一模式划分，在前述公诉裁量行为中，属于绝对裁量模式的制度形态包括两类：其一，检察官对于符合起诉条件的犯罪嫌疑人决定是否起诉的裁量；其二，对于决定作出裁量不起诉处分的犯罪嫌疑人是否附加条件的裁量。这两种裁量行为一经宣布都会产生终结诉讼的效力，且无需受到法院的审查与确认。相对裁量模式下的制度形态则包括：其一，检察官对量刑建议的裁量；其二，检察官对审理方式建议的裁量。这两种裁量行为只是为法院的审理提供一种可供参考的建议，并不会对法院产生绝对约束力。

将审理方式建议的裁量划入相对裁量模式的范畴，符合理论与实务界的一般认知。而将检察机关的量刑建议界定为相对裁量模式下的制度形态，或许会引发争议，对此笔者有必要先行回应。《刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，法院“一般应当”采纳检察院提出的量刑建议。据此，实务界（特别是检察机关）普遍认为，检察机关的量刑建议具有法律约束力。根据这一观点，量刑建议的裁量理应属于绝对裁量模式下的一项公诉裁量制度。根据《2023年最高人民检察院工作报告》，2022年全年，全国法院对量刑建议的采纳率达到98.3%。司法实践的数据似乎也在诉说着量刑建议的“刚性”。

然而，从诉讼理论上看，量刑建议无疑是检察机关的一种“求刑权”，与请求法院对被告人定罪的申请一般，只是一种程序性权力。量刑建议本身并不能产生对被告人定罪量刑的终局性效力。有学者通过法解释学方法诠释了本条的建议属性与法院审判的独立性：一方面，《刑事诉讼法》第201条规定法院对量刑建议“一般应当采纳”针对的是被告人认罪认罚的案件，而被告人是否认罪认罚需要经过法院自身的审查才能确定。该条第1款规定的5种法院可以不采纳量刑建议的情形实际上都属于不能作为认罪认罚案件审理的情形；另一方面，即使法院将案件作为认罪认罚案件审理，一旦法院认为“量刑建议明显不当”，那么亦可根据该条第2款的规定调整量刑建议。换言之，在法院认为“量刑建议明显不当”的情况下，其裁判就不受该条第1款“一般应当采纳”的制约。从认罪认罚自愿性保障角度出发，法院对量刑建议的实质审查与裁量权保留举足轻重。总之，无论是从理论、规范还是实践角度出发，量刑建议都不具有也不应具有终局性效力，理应归入相对裁量模式的制度范畴。

结 语

本文基于公诉裁量的历史渊源及其演进，界定了公诉裁量的内涵，辨析了公诉行为中的“判断”与“裁量”。在提出“审查起诉分段”理论的基础上，笔者限定了公诉裁量外部制度形态的存在空间，基于裁量的效果提炼出“绝对裁量”与“相对裁量”模式，并将四种公诉裁量制度分别划入两种裁量模式的范畴。显然，本文的基本研究进路是借助既有理论厘清概念、探析原理、限定边界。笔者的目的在于通过理论与概念的阐释限定“公诉裁量”问题的研究边界，为进一步的研究提供思路或方法。平心而论，本文在理论探析方面的尝试尚显浮浅，所作的概念定义与模式总结也尚未得到实践的检验。在不久的将来，本文观点上的不成熟或许会逐渐呈现。当然，随着时间的沉淀与实践的锤炼，笔者提出的理论也可能得到深化与发展。那么，本文作为基础性研究成果的目的也就实现了。

来源：《海峡法学》2023年第2期

作者：李辞，福州大学法学院副教授