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关键词：违法性认识；主观归属；犯罪故意；社会危害性；刑事违法性

一、理论现状、问题意识与研究进路

在德日刑法教义学的历史上，违法性认识一直占据着理论研究的一席之地，即使如德国等国家已经通过制定法将其体系地位和概念内涵加以规定，也并没有磨灭学者对其继续探索的热情。

我国传统刑法对于违法性认识的研究，肇始于20世纪90年代，由于在知识论和方法论的双重层面上还没有受到德日刑法教义学的影响，彼时对于违法性认识的地位与功能的研究是通过直接对《刑法》第14条的解释展开的。[1] 虽然论者立足于中国刑法条文进行解释的方法值得称道，但限于资料的匮乏和视野的限制，有关研究成果政策性、呼吁性较强，但体系性、说理性还有待商榷。进入2000年以后，随着德日刑法教义学的方法论以及阶层式的犯罪认定模式在中国刑法学界迅速获得话语权，我国对于违法性认识的研究，基本形成了两个新的理论范式；其一是在否定“不知法者不免责”的司法实践固有认知的基础上，根据德日刑法的知识，探讨违法性认识在三阶层中的体系地位及法效果；[2] 其二是从功利主义视角出发，弱化有关违法性认识的体系地位的争议，从避免可能性的判断或者功能责任论入手，探究如何在实际情况中对行为人贯彻刑法责任主义。[3] 二者并行不悖，且均成果颇丰。

然而，正如刘艳红教授所言：“我国刑法理论对违法性认识虽然有诸多研究，但并未有终局性的定论，从而使得违法性认识的问题成为刑法理论里一个悬而未决的盲点。” [4] 究其原因，笔者认为有以下两点值得重点关注。

首先，中国刑法学者对于违法性认识的研究，虽然在很大程度上接受了故意说的观点，但从论据来看，多是从贯彻责任主义原则的要求出发，大而化之地从行为人受到的法律评价的对比中反推违法性认识的体系地位，[5] 这是一种由责任到不法的思路，没有关注到违法性认识在故意中起到的与不法判断相关的独特作用，[6] 在本文看来，违法性认识在以故意为核心的主观归属理论中具有对于违法评价事实的规范归属（Zurechnung）功能。因此，详细地证成此功能是本文要解决的第一个问题。[7]

其次，相比于刑法理论界的“火热”讨论，违法性认识理论在司法实践中遭受到了冷遇，[8]这就需要研究者加强理论说理与刑法条文的结合，研究出既有合理性又具有清晰性的司法适用方法论。而在现有的研究成果中，将违法性认识定位于《刑法》第14条的做法对于违法性认识和社会危害性认识的关系还有待进一步论证；[9] 而将其以《刑法》第16条进行解释的选择又面临结论合理性与方法论正确性的质疑，[10] 因此，结合第一部分笔者对违法性认识的功能证成重新论证其中国法依据，也是本文试图解决的另一个问题。

综上，笔者拟从刑法理论中归责方式的演变出发，首先探索违法性认识的功能变化，其次根据其功能的变化，并结合我国刑法的规定，论述违法性认识理论如何以及在多大程度上能和我国既有刑法理论和司法实践融合。

二、从无到有：违法性认识归属功能之嬗变与证成

“归属与此一问题相关，即什么可以当作某个主体的行为，而归咎于该主体，什么应该让该主体负责。” [11] 在本文看来，违法性认识究竟应如何定位，与刑事不法归属理论的嬗变相关。总的来讲，在归属过程全然客观的理解之下，责任说具备理论优势和逻辑刚性，然而在不法归属主观化的应然选择之中，违法性认识获得了左右不法归属的功能，故意说则会重新焕发生机。

（一） 归属客观化立场下违法性认识归责机能的缺位：故意说的困境

1. 不法归属逻辑的客观性

在“不法是客观的，责任是主观的”这一教义学的认识之下，不仅不法判断的对象被限制成行为人外在的客观行为，对外在不法事实的结果归属也完全被限制在“客观构成要件是否符合”的判断框架之内，这一过程在古典和新古典犯罪论体系中为客观的因果关系判断所涵盖，而在目的行为论的犯罪论体系出现之后，则由对传统因果关系的功能进行反思性批判的客观归责理论所代替。与此相对，像是犯罪故意以及违法性认识这一类型的纯粹主观的行为人要素，则在长时间内被全部归入责任阶层。也就是说，对于犯罪故意以及违法性认识的检验，完全是在不法事实及其归属过程被客观要素塑造完成以后才进行的。可以说，这样的不法判断逻辑，使得违法性认识与犯罪故意都不具有归属功能，而二者的关系也只能在责任阶层内部随责任理论的变化而被迫改变。

2. 变动的责任理论下违法性认识与犯罪故意之疏离

最早的心理责任论认为“责任就是行为人与犯罪结果的主观上的联系。”  [12] 在这一认识下，故意本身就是纯粹的心理学上的概念，不具有规范上的评价功能和接纳其他要素的概念空间，因此，违法性认识作为一种规范评价的前提条件的要素，不仅无法在故意中找到容身之处，就连在责任阶层内部也没有其一席之地。“心理责任论立场下在责任阶层就会得出违法性认识不要说的结论。” [13] 在此种情况下，违法性认识并未进入塑造不法行为的方法论框架中，其与犯罪故意的关系也无从谈起。

心理罪责论被理论界抛弃以后，规范的罪责理论认为：“罪责的本质不是意志活动本身，而是意志活动的可责性或者可非难性。” [14] 这一理论对于责任的理解，注重对行为人心理事实的评价。由于此种评价主要着眼于行为人是否能够形成对法规范忠诚的反对动机，而该种反对动机只有行为人有能力知悉并且实际知悉了法规范以后才有可能形成，因此违法性认识开始进入责任阶层，由于此时故意和过失仍位于责任阶层，因此关于违法性认识故意说和责任说的争论，归结到底是责任阶层内部的争论，违法性认识此时仍不具有不法归属的机能。此时，同在责任阶层的犯罪故意与违法性认识的疏离在本文看来具有以下两点原因：

首先，从本体论的角度，故意在责任阶层中始终只是被评价的对象，是心理事实层面的“知”与“欲”。“故意的认识对象是形塑构成要件的事实，而对这些事实的法律评价，不是故意的认识对象，只有法律本身能确定哪些是被禁止的构成要件及其结果。” [15] 与之相反，违法性认识则是行为人对自己行为的规范认知。因此，在故意的成立不要求规范评价这一学理认识之上，硬要把规范评价要素塞入故意中，是具备相当的论证困难的。故意和违法性认识这两个概念，一个是评价的对象，一个是评价的标准，二者无法杂糅。

其次，从二者功能的区别来看，犯罪故意奠定了行为人责任类型，违法性认识的有无则可以根据行为人对自己行为是否有规范认知调节刑罚大小。因此，对于可能出现的“不知法的行为人从可非难程度上理应比知法犯法的行为人要低”的诘问，德国刑法第17条也通过有条件适用第49条来减轻行为人刑罚，这实际上就是通过法条之间的联动赋予违法性认识在责任阶层内部的调节功能。对此，雅科布斯认可责任说，他指出：“不法意识对于责任的意义不应该被高估，责任理论也能在刑事政策上很好地解决行为人的刑事责任减轻问题。” [16] 如果将违法性认识认定为故意的要素，行为人只要缺乏违法性认识否定其故意，就会使得违法性认识丧失其调节功能，故意责任只有“有无”而没有“强弱”，这种做法也与立法者的初衷不符。

（二） 归属主观化视角下违法性认识归责功能的回归：故意说的重构

从教义学的一般原理来看，客观归属的客观性主要包括客观的归责对象（法益侵害结果及其危险）；以及客观的归责过程（客观归属理论），与此相反，主观的归属理论对二者的认识都以行为人的主观方面为核心。在此基础上，违法性认识作为主观不法归属过程中的重要规范要素，其在获得不法归属功能的同时，也重构了故意说的理论内涵。

1. 前提：主观归属的必要性及其内容

就归责的对象来看，一个广为流传的认知是行为不法的评价对象，是与行为人主观方面无关的，纯粹客观的法益侵害结果。然而，这一认识在客观论者将“法益侵害的危险”也作为不法评价的对象时就遭到了彻底地消解。在论证未遂犯的处罚依据时，客观论者创造了各种各样的“客观危险说”，但却物极必反，使得不法判断的客观性受到削弱。这不仅是因为：“危险是某种脱离客观物理性的观念特征，其是由人的主观认知状态决定的。” [17] 更是因为：“规范才是法益面前的屏障，其与法益无限接近但并不统一，所以法益侵害的危险是由行为人对规范的违反来表现的，而行为人对规范的违反，实际上是行为人主观上对规范效力的否认。” [18] 因此，对行为人行为不法属性的判断，必须主要依赖于行为人主观上对行为发展进程的认识及其对自身行为的评价。据此，所谓不法判断的客观对象就被置换成行为人主观认识及其与行为规范的关系，判断对象的客观性也无从谈起了。

同时，就归责过程来看，在方法论层面上一度占据主流地位的客观归责理论是对归责过程极度客观化的表现。然而近几十年来的刑法理论，从来没有停止过对这一过于“仓促”的客观化的质疑。这种质疑一方面体现在“行为人的特殊认知”在客观归属理论中占据的地位上，在行为人拥有“特别认知”的场合，起到决定性作用的无疑是行为人的“主观认知”，因此客观归属理论判断资料的客观性就无以为继。另一方面，客观归属立足的规范类型也令人生疑。其支持者认为：“规范可以被分类为行为规范和评价规范两种，前者对应行为人的主观层面和意向非价(Intentionsunwert)，后者对应行为的客观层面和危险非价(Gefhrlichkeitsunwert)。客观归属的基础是与行为人主观面无关的评价规范，因为借此可以借由负面典范效果实现刑法的一般预防作用。” [19] 然而这一认识一方面颠倒了刑事不法判断与刑罚目的之间的逻辑关系；另一方面，对于行为的不法属性的归属性判断，始终应该以行为人本人为中心，而法与不法的界限，始终都是由直接关乎个体行动指引的行为规范来确定。不法不是超脱于主体的事物的不法，而是与行为紧密相关的人的不法。

因此，只要承认规范违反才是法益受到侵害的紧迫危险的直接反应，并且认为不法归属的判断应该立足于行为规范，探求行为人主观上对行为发展的规划是否能满足行为规范对行为人行为的期待，那么对于一个自然行为不法属性充盈与否的考察，就必须以行为人的主观要素作为重心，正视其在整个不法归属过程中的核心地位。
 

行文至此，主观归属论实际上才是以行为人为中心的不法归属判断理论的应然选择。从内容上来看，本文所提倡的主观归属，其思路是：在符合构成要件的行为与结果存在自然因果关系时，客观要件的检验即告完成，要限制结果责任的不合理扩大，必须通过判断该结果能否归责于行为人的主观来解决。[20] 进一步的，主观归属在规范的行为不法归责中承担的任务就是：站在行为规范的立场上确定一个客观侵害事件是否为行为人主观犯罪意志的表述，而归属于同一犯罪行为。[21]

在故意犯罪中，作为行为人主观要要件的核心要素，犯罪故意理所应当地应该承担起对行为进行主观不法归属的作用。在以往事实的故意概念无法发挥这一作用的背景之下，违法性认识作为检验行为人是否知悉行为规范的评价要素，可以被赋予沟通犯罪故意概念和行为规范保护目的的功能，因此，对主观不法归属必要性的厘清以及对其概念的认定，是违法性认识获得不法归属功能的前提，也是重构“故意说”的起点。

 2. 证立：违法性认识具有不法归属的功能
 

（1) 违法性认识重塑了主观不法归属的对象——禁止的风险

“禁止的风险”是客观归属论者提出的一个规范的概念，其规范性在于从法规范的角度探寻行为是否创造并实现了“法所不容许的风险”。然而，虽然自诩规范，但是位于归属核心的“风险”概念则依然取决于机械的自然主义式的因果关系。因为“风险指的是行为人的行为能明显提高法益侵害结果的发生可能性”。[22] 又因为结果发生可能性就是经验性的事物因果关系。而在主观归属的过程中，“禁止的风险”则是真正意义上的对行为人行为不法的“规范评价”，其塑造了可被不法归属的刑法意义上的“行为”。就是在这个过程中，违法性认识起到了不可或缺的作用。

首先，行为人的违法性认识是“禁止的风险”这一规范概念的“不法基底”的重要组成部分。

所谓“不法基底”，是“禁止的风险”这一概念所依托的，对行为不法归属过程中所出现的“不法”的理解。可以说，在客观归属的背景下，“禁止的风险”所依托的“不法”是“物的不法理论”，而在主观归属的视域之内，“禁止的风险”则通过“人的不法理论”发挥其作用。“物的不法理论”的判断核心是行为与结果表现于外的，客观的自然主义意义上的因果关系；而“人的不法理论”则以行为人主观意图的“无价值性”（Intentionsunwert）作为行为不法的表现形式。因为“一个行为是否实现了不法，并不依赖于行为与结果之间的目的论的关系是否具有现实可能性，而只取决于行为与结果之间实际上具有这种目的论层面的关系”。[23] 而这种“意图无价值”的评价标准，就取决于行为人是否在具备“违法性认识”的基础上仍然决定继续实施行为。因为故意中的“意图无价值”始终是“以造成一个法所不希望的结果为目标的行为人的行为想象”。[24] 如果行为人并不具有违法性认识，则其根本无法形成一个法敌对的行为计划，其犯罪故意无法确认，最终其行为的“风险性”也无从谈起。行为人的违法性认识，是行为是否具有“意图不法”的唯一评判标准，因此也决定了主体的行为是否充盈了“人的不法”。只有“不法”存在，对风险禁止与否的评价才能继续进行。因此，违法性认识是“禁止风险”不法基底的组成部分。
 

其次，行为人是否具有违法性认识，是行为风险“禁止性”的判断要素。

从风险这一范畴本身来看，刑法上的“风险”固然可以被理解为行为的法益侵害的结果的发生可能性。但该风险是否具有刑法意义上的“禁止性”，则是另一个问题。因为刑法并不旨在禁止一切有概率造成法益侵害的因果进程。基于此，以“人的不法理论”为不法基底的行为风险的“禁止性”，就不是行为人选择的行为方式与结果发生之间的概率意义上的盖然性，而是行为人在具有违法性认识的前提下，对旨在保护法益的行为规范进行违反的一系列行为设定。因为“刑法实际上是通过对规范的保护来实现对法益的保护的，与此相对应的风险行为的概念也应该建立在行为对规范设定义务的破坏之上”。[25] 而这种对法义务的损害，不是行为人的行为恰好造成了规范禁止的结果，而是行为人在知悉并有能力遵守其义务的基础上，故意对其进行否定：“在法益与行为规范的互动过程中，行为人有意识地否定行为规范才是法益面临的直接危险。” [26] 因此，一个具有发生某种结果的高度盖然性的原因会因为行为人不具有违法性认识而不能认为其创造的风险具备“禁止性”，而一个仅具有结果发生低盖然性甚至自始不能导致结果发生的行为，也会因为其是行为人规范违反意志的外在表现而具有不法属性。“风险是否存在与风险是否被允许，其判断标准并非独立于主观存在，它取决于行为人的能力和认识。” [27] 只有行为人具备了对特定行为规范的违法性认识，才有可能以否定规范的方式创造对法益的“禁止的风险”。而“风险”之所以被“禁止”，也是因为行为人在明知道行为规范为行为设定的义务内容的前提下，有意识地规划了一个否定行为规范的行为进程。
 

在“加某走私淫秽物品案”中，被告人加某系马里共和国公民，其在过关时将1426张淫秽光盘带入我国并被查获，其辩护人在案件审理时辩称被告人误以为中国政府允许淫秽物品流通，因为此举在马里共和国是合法行为。[28] 在本案中，行为人不知中国刑法的规定，其行为的目的设定不在于否定禁止规范，因而在规范论上没有创设对规范背后法益的“禁止风险”。所以虽然其行为在外观上满足构成要件，但此种满足不具有规范性，在主观归属的角度欠缺可归属的禁止素材，因而可以阻却故意。

最后，从风险行为的起点，也即着手的判断来看，行为人的违法性认识也使得对着手时点的判断更具有规范性。

长久以来，教义学对于行为着手的判断存在一个颇具合理性的认识，即“并不是行为时客观的情况，而是行为人设想的行为的发展层级（Entwicklungsstufe），可以作为着手判断的判断对象” [29] 。但行为人纯粹的对于行为的想象显然不具有刑法上的规范性，并且发散性的人类想象也不具备刑事处罚的可能。在这里，违法性认识就对行为人的行为设想起到了规范上的筛选作用，因为既然“禁止的风险”是行为人以违背某条特定的行为规范作为目标而进行的行为，那么其开端就一定是众多行为设想中，具备行为人对该条规范的违法性认识的那一个行为设想，反过来说，如果行为人对某条行为规范没有认识，那么即使行为人的行为设想能够最终指向行为规范的保护对象，但这一设想也会因为没有通过违法性认识的筛选而不能作为“禁止风险”是否开始的判断资料，因而行为人的行为会因为没有着手而不被评价为不法。

这一判断方式可以在“汪某某非法狩猎案”中得以展示。在该案中，被告人汪某某捕捉国家二级保护动物猎隼数只，在庭审中被告人辩称自己并不认识该物种，对此法院不予理会，判处其构成非法狩猎罪。[30] 就本罪的着手来看，并不是狩猎行为的开始，而是行为人在明知自己行为抵触规范的基础上开始狩猎，才能开始对其行为不法进行主观归属。因此，外在的狩猎行为开始与否对行为不法的判断并无重要意义，只有在行为人对行为的设想中包含规范抵触时，才能肯定可归属的不法行为已经开始，因此，在本案中，行为人可以说并无可归属的目的行为不法。

(2） 违法性认识对主观归属下的犯罪故意概念进行了规范填充

如果说“禁止的风险”是行为不法性质在归属过程中的宏观表现的话，那么作为与主观的不法归属相适应的微观层面判断要件，犯罪故意无疑是决定行为创造的风险具有“禁止性”的核心要素。实际上，违法性认识在重塑“禁止风险”的同时，也对与之“配套”的作为归属要件的犯罪故意进行了规范填充。这是违法性认识的第二个不法归属功能。

首先，对犯罪故意进行规范填充是从行为规范效力出发的不法归属过程的必然要求。

众所周知，虽然不乏争议之声，现如今教义学中通说的犯罪故意概念仍是由对构成要件的“知”和“欲”组成的。其中“知”包含行为人对于一切与构成要件行为相关的行为情状的事实性的认知[31] ；而“欲”则被理解成行为人侵害法益的意思决定。[32] 从行为人主观方面的构造来看，如果“知”代表外在事物对行为人感官刺激而形成的心理感受，是行为人以特定目的规划自己行为的现实性质料，那么“欲”则是行为人进行行动的最终原因，是统领行为人行为发展的目的本身，代表了行为人通过行为想表达出的特定意义。根据上文的论述，既然行为风险是否具有“禁止性”取决于行为人是否有意打破规范从而在个案中使得法益暴露在无规范保护的状态之下，那么不法的犯罪故意行为与一般行为的区别，就在于推动行为人做出最终行为决意的行为动机和目的设定及借此表达出的交互内涵，是否为行为规范所允许。因为对行为规范的遵守或者否认，从犯罪构造的角度来看，无法单纯从外部行为的事实情状去考察，或者说真正重要的是行为人在行为时主观层面对规范的态度。“一个在客观上符合构成要件描述的行为不一定违反了规范，而一个主观上与构成要件描述一致的行为至少会作为未遂犯而被视为规范违反的产物。” [33] 在这一认识前提下，单纯描述性的故意概念无法实现行为人主观方面与行为规范效力这二者的沟通，从而也无法完成对行为不法的确认。因此，规范层面的可归属的故意行为，就应被塑造为行为人以行为规范的违反作为目的设定，以违法性认识作为行为决意，在事实性认知的基础上按照自己对行为的设想进行的主观见之于客观的人类活动。

其次，违法性认识在犯罪故意构造中“欲”的层面发挥其不法归属功能。

在塑造规范的故意概念的过程中，违法性认识之所以不可或缺，是因为只有知悉行为规范，并且以违反行为规范作为目的设定，行为人对行为流程的设想才具有不法的意义，而承载具有不法性质的行为流程设想的行为，才能在规范层面上被归属于一个与行为规范抵触的犯罪意志，即故意。进一步来看，虽然违法性认识从表面上看属于犯罪故意中“知”的内容，但从其功能与犯罪故意的构造的关系来看，其实际上是在“欲”的层面发挥作用。因为如果故意的意欲要素中缺乏违法性认识作为推动行为人产生行为决意的关键要素，那么不仅犯罪故意无法与行为规范发生规范上的关联，进而无法完成不法的归属活动，甚至对故意犯罪的处罚将也会成为一个问题：“故意中的意欲要素是一种和被禁止的特定目的有关的行为心态，对故意犯罪的处罚，其目的之一就是把对法益特别危险的意念标记出来，并借助严厉的惩罚将这种意念标示为禁忌。” [34] 对法益特别危险的意念就是对先于法益存在的行为规范的违反，而在犯罪故意中具有这种意念的最重要前提，就是行为人已经具备违法性认识，并且在意志要素中将其作为行为决意的来源。只有从上述角度重新定义违法性认识和故意的关系，我们才能实现一种思考范式的转变，即“从以行为人事实上的心理感受为中心，变为注重其举动在理性交流中所具有的表达意义” [35] 。而这种转变，就是违法性认识对犯罪故意规范填充的结果。

最后，经过规范填充后的犯罪故意在不法归属过程中更能回应刑法保护法益的任务。

根据笔者上文的论述，刑法通过保护前置于法益的行为规范来保护法益，具体来讲，刑法对法益保护的特殊之处就在于：“刑法通过合适的对错误行为的否定性回应来应对该行为反映出来的对行为规范效力的否认，并在同时恢复该行为造成的法秩序的动荡。” [36] 因此，在不法归属的过程中，规范化的故意概念就可以通过对行为人是否具有“违法性认识”的检验来确认行为人是否有意以违反行为规范为目的规划并实践自己的行为，并继而决定是否要将外在的结果归属于行为人从而发动刑罚否定该行为。在这一过程中，对行为人行为的不法属性的确认从行为规范出发，最终刑罚的发动又回到行为规范，这一逻辑闭环能够成立的关键要素就是行为人的违法性认识。之所以做出这样的判断，是因为如果想要确认外在的法益侵害结果是行为人有意否定规范效力而为之还是偶然落入禁止规范的范畴（从而应该排除刑罚处罚），端视行为人是否明知行为违法而一意孤行。故意行为之所以是刑法中不法程度最高的行为，其原因也应该是行为人在明知行为规范及其保护法益存在的情况下，依然无视规范对行为设立的边界。“故意行为对规范效力的否认由于行为人对其行为意义完全程度的知悉而在程度上更深，并且更需要被认识对待，这种有意识的对行为规范的违反征表了更高的行为不法。” [37]

这一规范填充的意义尤其可以体现在颇具争议的“赵某某非法持有枪支案”中。该案被告赵某某在摆摊过程中被查获9支枪形物，经鉴定其中有6支是可以正常发射的压缩气枪。对此，一审法院判处被告人犯非法持有枪支罪，判处其有期徒刑3年6个月，二审维持原判定罪部分，改判其刑期为有期徒刑3年，缓刑3年。在审理中，被告辩称其始终认为“自己持有的是玩具枪而非真枪”。[38] 就被告人的犯罪故意来看，其虽然完全知悉其行为发展的流程，满足了“知”的要求，但其对其行为的目的设定，以及促成其行为的动机推力，都不是上文提出的“对既有禁止规范的否定”，在其主观“欲”的层面，没有规范违反的推动力，因此也无法使得其行为与禁止规范的行为规制发生关联，由于缺乏适格的“欲”的规范内涵，因此不能肯定行为人具备主观归属意义上的犯罪故意。

3. 重构：不法归属视角下的故意说的基本观点及其展开

由上文的论述可知，违法性认识在主观不法归属中具有关键作用。因此，与教义学历史上在责任阶层除了笔者在上文第一部分的分析之外，认为“故意说”始终是责任阶层内部的理论的看法也有文献的支持，[39] 讨论的故意说不同，笔者主张的故意说立足于不法阶层，违法性认识作为故意的重要组成部分重新塑造了规范的故意概念并帮助其完成主观归属。由此，这一立足于不法阶层的故意说的基本观点如下：

第一，刑法理论对于结果能否归属于特定行为人的判断，是一种对是否存在“人”的不法的判断，而这一判断过程，主要依赖于对行为人主观方面对于行为发展流程的预想及其本人对于此种预想的规范评价。因此，从主观归属的本质来看，违法性认识在不法阶层具备重要地位，因为“只有行为人主观上与法规范的关系，才是决定归责和区分归责种类的判断标准”。[40]

第二，虽然违法性认识在不法阶层中具有重要地位，但其也不是游离于不法阶层中的单独的要素。行为人的违法性认识是行为人的行为具有“禁止的风险”的表征，并且是行为人杂多的行为动机中，唯一值得被刑法关注和处罚的行为动机，因此其应该作为行为人决定正式开启不法行为流程的重要情绪推动要素，而被置于犯罪故意的“欲”中进行考察。如果行为人以否定规范为目标结合先前自己对外在世界的事实情状的知识规划了一个行为进程，那么该行为进程造成的法益侵害结果，就是可以归属于行为人的，是行为人的作品。[41]

行文至此我们可以看到，由于违法性认识获得了专属的不法归属功能，以其作为重要规范要素的犯罪故意在不法层面发挥其作用，而与之相关的，对教义学个别问题的诠释，也以此为基点有了新的展开：

首先，从犯罪故意的构造和不法归属的对象来看，构成要件错误和禁止错误是在故意的不同构成要素上行为人对于行为认知的偏差，因而可以从正面直接做出构成要件错误与禁止错误都应该阻却故意的判断。

一方面，当行为人对承载构成要件不法的事实具备认识错误时，是在“知”的层面不具备形成犯罪故意的目的行为流程的“质料”；而当行为人不具备违法性认识从而并不认为自己的行为具备不法属性时，那么与规范无涉的其他行为动机就在“欲”的层面上使得整个目的行为流程缺失规范违反的色彩。无论是构成要件错误还是违法性错误，行为人主观上均缺少有意识地违反法规范的意思，两者只是产生错误的途径、方式不一样，所产生的法律效果不应该产生差异。[42]

另一方面，二者可以基于相同的理由排除行为风险的“禁止性”。如果禁止错误是直接使行为丧失对特定规范的禁止风险的话，那么构成要件错误也间接使行为人偏离了其本欲违反的规范，从而丧失了针对特定规范的禁止风险。因为作为故意的认识对象的行为事实，都带有规范评价。“单纯描述性的构成要件是完全不存在的，每一个概念的外延一定都包含某种法律评价。” [43] 在此基础上，我国有学者已经较为正确地指出：构成要件错误的本质是从主观不法出发的故意行为危险的偏离。[44] 从本文的立场出发，所谓故意行为的危险就在于行为人以一个违反规范的行为动机驱动其既有的行为计划成为现实，因此构成要件错误的此种故意危险的偏离，在很多情况下就是行为人既有的对特定对象的规范违反的指向性偏离。“构成要件错误和违法性认识错误实际上性质相同，效果一致，无论发生哪一种错误，只要行为人最终都没有意识到自己在具体的行为流程中对法秩序进行了否定，都应该阻却犯罪故意。” [45]

其次，行政犯中的非刑法规范在不法归属的层面是犯罪故意的评价对象。

行政犯中的非刑法规范是否为犯罪故意的对象，对这一问题的回答，责任说常常将其理解为例外情况：“构成要件故意固然不应该包括违法性认识，但是在空白刑法中，由于不能期待一般人对繁复的法律条文都有认知，因此例外承认空白刑法中的非刑法规范也是故意的认识对象。” [46] 而在本文看来，对于空白刑法中需要被引证的非刑法规范的认识，正是对行为人进行主观归属的关键。其原因在于，违法性认识在犯罪故意中的归属性功能就在于其保证了行为人是以一个违反行为规范的行为动机规划行为流程，并且在“意欲”中以否定规范作为情绪推动要素在外部世界开始自己的行为。而在空白刑法中，行为规范的内容实际上是由补充规范来填充的，因此在涉及空白刑法的行为人主观归属的过程中，行为人对刑法的行为规范的偏离能否归属于行为人主观上主动对行为规范的否定，完全以行为人知悉自己的行为违反了填补规范为前提。也就是说，填补规范对空白规范的“填补”，不仅仅在于填补规范补充了空白刑法规范的构成要件的描述性内容，更在于在规范违反的归责方式上，以“对填补规范的否定”来填补对空白刑法规范的否定，从而完成主观归属。也正是由此，故意所包含的对填补规范的认识才对空白刑法的行为规范的确认如此重要：“空白刑法中蕴含的行为规范要求故意既涉及填补规范所描述的事实情状，也涉及填补规范的存在。” [47]

在“陈孙文危险驾驶罪”案中，被告人酒后驾驶一辆电驱两轮轻便摩托车在道路右转弯时与被害人李某相撞致其轻伤，后续酒精检测证实被告人血液内乙醇含量已达醉酒标准。法院在审理时认为，被告人不知其所骑电驱车辆构成《道路交通安全法》所规定的“机动车”，存在违法性认识错误，并最终判决被告人无罪。[48] 对于该案的判决，法院的结论具有相当的合理性。由于行为人并不知晓行政法规范，因此虽然其醉酒本身认定无可厚非，但是由于其对于前置法规范认识的缺位，导致其对其行为性质的评价也会发生变化。被告人并未以驾驶“机动车”的目的设定来规划自己的行为，意味着其对禁止规范认知的“空白”，此种空白使得行为人在“欲”的层面缺乏违反规范的情绪动机，也使得主观归属受到阻碍，当然无法认定被告人的刑事责任。

最后，容许的构成要件错误可以阻却故意成立。

容许构成要件错误是行为人对正当化事由的前提条件是否存在产生的误认。在故意和违法性认识二分的背景下，有关其法效果的各种学说在逻辑论证上一直不尽如人意。然而，在本文看来，容许的构成要件错误阻却故意，则是理论推演的必然结果。

在容许的构成要件错误发生的场合，行为人虽然客观上造成了一个完全的法益侵害的结果，但行为人出现的错误恰恰使得行为人的行为不是以违反行为规范为最终目标的，在这一条件下，推动行为人行为的情绪要素并不是否定规范的效力，而是对他人或者自我的保护，而对他人或者对自我的保护，正是行为规范体系提倡或者促进的行为。因此，从主观归属的角度来说，行为人在这一情况下并未制造一个指向行为规范的“禁止的风险”，而由于缺乏违反规范的行为动机，行为人最终推动行为的“欲”也不是犯罪故意层面的“欲”。正如罗克辛教授所言：“那些认为存在某些可以正当化其行为的事实状况的行为人，其行为都是建立在一个完全符合法规范的目的设定之上的。” [49]

上文笔者对于故意说的展开给出了不法归属层面的解释。而这种教义学展开也能从不法归属层面上回应理论上对故意说的批判：一方面，责任说的支持者念兹在兹的是，如果认为犯罪故意包含违法性认识，则法秩序的客观性就会被破坏。必须澄清的是，法秩序是客观的，不代表不法也必须是客观的。法秩序的客观性表现在规范为规范接收者设立的行为准则已经客观存在，其不以个人的意志为转移，在客观上描绘、构筑、分割了主体间的适法交往空间。与此相对，不法是对法的否认，是主体通过有意识地逾越行为规范设定一个与法相左的个人行为准则并因此妨害他人自由的现象。因此，法秩序是客观的，不法则是行为人主观上对客观法秩序的否认：“不法是一种自在的法和使法变成特殊的法的特殊意志相对立的局面。” [50] 是否将违法性认识作为故意要素理解，是一个如何确定刑事不法归属的问题，并不是一个法秩序客观与否的问题。法秩序的客观性其作用在于当犯罪行为的各个评价要素都评价完毕时，根据规范本身规定的法律后果对行为人进行处罚；而违法性认识与犯罪故意的问题，则是在探讨行为人否定行为规范的方式问题。另一方面，从本文的观点出发，将违法性认识的功能定位于犯罪故意之中，是否就意味着过失犯不要求违法性认识？这一诘问是对于故意说比较经典的反驳。然而，在本文的立场下，过失犯的成立确实不要求检验行为人是否具备违法性认识，这一论断的理由如下：首先，从决定规范对故意与过失行为的不同要求出发，过失行为的成立不要求行为人在行为时具备明确的违法性认识。德国著名学者恩吉施最早从规范论的角度提出过失行为的处罚基础，他指出：“如果构成要件要以决定规范，以一个立法上的行为指引为基础的话，那么规范不仅可以禁止积极的结果促成行为，也可以禁止消极地违反谨慎义务从而对规范漠不关心的行为。” [51] 这就意味着，从行为的规范反馈出发，故意行为是行为人在具备违法性认识的前提下积极促成违法结果的发生，而过失行为则恰好相反，其本质上是行为人对行为违法性疏于认知而表现出的对规范要求的行为模式的偏离致使最终造成规范禁止的法益侵害结果。因此，在本文看来，过失犯的行为无价值就在于其对规范要求的“失察”而任凭行为风险逸脱自身的控制，而结果无价值就在于最终规范禁止结果的出现。[52]

其次，一般认为，过失犯的违法性本质在于对交往中必要的谨慎义务的违反，而此种必要的谨慎蕴含于对刑法中注意义务的解释之中。对于注意义务的规范本质，我国学者陈璇教授将其合理地界定为“能力维持规范” [53] 。而此种“能力要求”并不必然蕴含在法规范之中，毋宁说其是先于法规范存在的，发端于个人在集体中得以存在的主体间的最低要求之中。也就是说，并不是法律规定了行为人必须遵守的谨慎义务，而是此种义务使得主体间得以互不影响、互相促进地行动，最终促成了法规范的形成。而此种义务之所以具有强制力，乃是因为“集体的存在赋予了某种行为谨慎以义务性，而此种义务性又反过来要求集团中的个人对其加以遵守” [54] 。也就是说，谨慎义务来源于社会规范，其义务性存在于社会构建的过程之中，而不在法律规范的范畴之内，因此过失犯违反谨慎义务，并不需要其对违法性具备认识。

三、由外到内：违法性认识的中国法依据

上文笔者从违法性认识的归属功能出发论述了其应该作为犯罪故意中“意欲”要素的重要组成部分，并在这一基础上展开了“故意说”的基本观点。可以说，这些论述主要立足于刑法条文的“外部”，对“违法性认识”这一法规范要素的理论基础和适用逻辑进行了架构和探讨。但从司法实践的适用和判决的说理角度来看，对于“违法性认识”的理解必须回归到刑罚条文“内部”，因此，如何使得功能性的违法性认识与对我国刑法条文的解释相结合，是本文这一部分主要解决的问题。

由于本文认为违法性认识的归属功能使得其必须定位于犯罪故意中才能发挥作用，所以自然而然地，在与我国刑法结合时，笔者倾向于认为《刑法》第14条关于犯罪故意的规定包含对行为人违法性认识的要求。然而，我国刑法规定的犯罪故意概念是否能逻辑自洽地与违法性认识结合，并不是不言自明的。在得出结论之前，本文认为首先需要解决如下两个问题：

第一，既然违法性认识的不法归属功能是建立在对行为不法的主观归属之上，那么就必须论证，我国刑法的故意概念也具有相似的行为不法归属功能，如果犯罪故意在我国并没有不法归属功能，那么违法性认识就无法与我国刑法中的故意概念融合。

第二，在对上述第一个问题得出肯定性回答的基础上，由于我国刑法犯罪故意要求行为人具备“社会危害性”的认识，因此从解释论的角度，必须阐明社会危害性认识和违法性认识的关系，如果肯定二者之间存在一致性，那么违法性认识作为我国刑法犯罪故意的要素，才能真正被承认，在此基础上，司法官对于相关案件的分析说理，才能切实做到“有法可依”。

（一） 我国刑法中犯罪故意的归属功能

在本文看来，我国刑法中犯罪故意是否具有刑事不法归属功能，取决于对三个互相关联并依次递进的问题的回答：第一，犯罪故意是否在我国刑法理论的语境下对“行为是否具有犯罪本质特征”的判断具有重要作用；第二，在我国刑法中，仅仅通过判断客观的因果关系存在与否是否就能建立起结果—行为—行为人的规范关系；第三，在我国刑法规定的犯罪故意概念内部，是否存在可供不法归属评价的可推演的规范性要素。因此明确我国犯罪故意的归属功能，也必须率先从回答这三个问题开始。

1. 犯罪故意是我国刑法规定的犯罪本质特征的重要影响要素

犯罪的本质是指犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。[55] 一个行为及其引起的结果是否符合这种犯罪的本质特征，是对行为不法属性进行归属的前提。在我国，严重的社会危害性一直被刑法理论视为犯罪的最重要本质，而犯罪故意在社会危害性的概念及其判断过程中，起到了重要的作用。

一方面，从社会危害性理论的源头来看，早期苏联刑法中对于社会危害性的表现形式，已经形成了一个较为统一的认识，即“犯罪的社会危害性不仅决定于犯罪行为的客观属性，而且也决定于表明犯罪人的主观特征” [56] 。而这些主观特征中，首要的就是犯罪故意。这一认识也表明，与大陆刑法认为不法的实质是与主观无涉的外在的法益侵害不同，作为我国刑法规定的犯罪行为的不法实质的社会危害性概念，从来就不仅仅只与行为人外在的事实变动有关。行为导致的客观结果与行为人主观方面对事实的认识和对规范的态度，一起构成了对行为是否具有犯罪特征的评价。“造成客观损害结果的行为是受人的意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。从这个意义上来讲，犯罪的本质特征——社会危害性也必然是主观与客观的统一，两者一起构成了刑事责任的基础。” [57]

另一方面，从社会危害性理论的制定法表述来看，行为人主观上对规范的否定程度大小可以单独影响行为不法属性的评价。我国《刑法》第13条以但书的形式规定了我国犯罪成立的消极要件，即“情节显著轻微危害不大”的，不是犯罪。从解释论上来讲，如果不认为上述两项标准是同义反复，并且结合我国刑法对于犯罪概念的主客观相结合的理解，则“危害不大”可以解释为外在行为的客观结果没有造成严重的损害，而“情节显著轻微”则应该理解为行为人主观上对于规范的抵触不强。“情节侧重说明行为人的主观恶性,而危害侧重说明行为的客观后果,二者相结合就构成了社会危害性的全部内涵。” [58] 但书的这一规定实际上从制定法层面肯定了一个对行为不法评价的认识：即如果行为造成的结果非常轻微，但是行为人主观上对规范保有强烈的否定态度，主观恶性很大，那么也无法适用但书的规定排除行为的不法属性，行为人主观上的反规范性可以独立支撑起行为具备严重社会危害性的评价。这与我国对未遂犯的普遍处罚规定以及在理论上将不能犯划分为未遂犯的一种加以处罚的立场相呼应。

总的来讲，作为我国刑法理论中行为不法的实质内涵，（故意）行为的社会危害性评价离不开对于行为人犯罪故意的实质认定，甚至行为人强烈的主观恶性足以单独撑起行为具有的犯罪本质属性。

2. 客观的因果关系无法完成结果—行为—行为人的规范连结

上文笔者对于第一个问题的论述点明了我国刑法理论中行为不法的实质——社会危害性的“主观品格”，而此种社会危害性作为不法归属的对象，是一种“静态”的价值评价。但是将某一个客观上具有危害的结果视为行为人的“作品”最终确定行为具有可罚的社会危害性，则是一个动态的过程，这一过程就是在建立结果—行为—行为人三者的规范联结。实际上，就这一过程而言，单纯客观的因果关系只能在有限的范围内发挥作用，而与之相对的，作为主观要素的犯罪故意才是整个动态归属流程中的关键环节。

我国刑法理论严格区分了客观的“危害行为”与最终不法归属完成后的“犯罪行为”。“危害行为是不包含犯罪主观方面的作为犯罪客观方面的行为，而犯罪行为是包含主观要件和客观要件的有机统一的行为概念……二者意义不同，不能混淆，将客观的危害行为作为犯罪行为理解的做法，显然是不正确的。” [59] 这就意味着，仅仅是客观外在的造成危害的危害行为，并不是刑法评价的可以归属于行为人的不法行为，只有结合行为人的主观方面，才能最终确定行为造成的结果是行为人的“作品”。因此，在我国，同样归属于犯罪客观方面的因果关系实际上仅仅指的是客观的危害行为与客观的危害结果之间的因果关系，其作用仅仅在于描述和判断一个外在的危害结果是否和一个外在的行为具有事实上的引起和被引起的关系，如果有，那么这一行为可以被视为犯罪客观方面的危害行为，但是在归属层面更为重要的是，在行为的危害属性确定之后，从法规范的角度确定危害行为和行为人之间的关系，而就这一过程来看，事实的因果关系就“爱莫能助”了，唯一可以“担此重任”的，就是被规范化的犯罪故意概念，因为只有犯罪故意概念，才是行为意志论与行为规范论之间的结合，也是对行为刑事不法归属的绝佳着力点。

实际上，虽然我国刑法理论一直没有所谓的归属（Zurechnung）的概念，但是从我国刑法学者对于社会危害性的判断标准、对不同行为概念的严格区分和对犯罪故意的实质规定来看，这一概念始终蕴含在犯罪构成的要件式的耦合过程中，体现在从“客观到主观”的判断视角的推移中：外在的危害结果蕴含了客观上对分则犯罪客体的侵害，这种侵害通过对事实因果关系的判断与行为产生联系，最终，客观上导致了结果发生的危害行为通过犯罪故意的判断得以“归属”于行为人，完成了客观见之于主观的行为不法本质的确认过程。也只有在这一意义上，才可以理解这一论断，即“因果关系理论要严格区分归因与归责，归因是个事实问题，归责是个评价问题” [60] 。

3. 我国刑法犯罪故意的规定中包含规范要素

上文笔者论述了我国刑法中犯罪故意的不法归属功能，即将具备严重的社会危害性的客观结果与行为人进行规范上的联系的功能，因此，整个归属评价的过程就是在犯罪故意内部完成的。在这一背景下，如果犯罪故意要承担这一功能，那么其本身就不能是内涵模糊不清的观念性概念，而必须包含可以精密地承载规范评价的规范要素。从实体法的规定来看，我国《刑法》第14条规定的犯罪故意概念确实包含此种要素。

根据我国刑法的规定，犯罪故意的“认识要素”要求：明知自己的行为会造成危害社会的结果；而“意志要素”则要求：希望或者放任这种结果的发生。这一法条的文字表述转化为不法归属的规范要素，就可以合理地认为：“故意中的认识要素是规范违反基础事实认知要件，意志要素是规范违反行为推动要件。” [61]

首先，所谓的规范违反基础事实认知要件的规范性体现在，行为人在行为时对于自己行为流程以及该行为造成的结果的认知，不能仅仅停留在现实实存和价值无涉的客观事实上，其更需要对其计划的行为发展流程率先做出一个价值评估，即自己行为最可能出现的结果具有严重的社会危害性。此种评估后的行为计划是犯罪故意的“基础事实判断模组”。其次，规范违反行为推动要件意味着行为人最终决定将自己的计划“付诸实践”，其最大的行为动机就是要促成其已经认识到的社会危害性结果。也只有由此规范违反动机推动实施行为，才能满足我国刑法成立犯罪故意的要求。因为“对结果的心理态度在故意的理论逻辑中具有归责的功能性价值”。[62] 最后，二者可以形成完整的一个逻辑适用过程：在客观的危害结果通过因果关系建立起与行为人行为事实上的关系之后，在进行最后的主观归属时，故意中的“知”，即“规范违反基础事实认知要件”首先发挥了两方面的作用，一方面其确保行为人自身已经知悉各项行为相关事实，并形成完整的行为计划链条；另一方面，其通过“明知”来从一般人视角确定，行为人的行为计划并不是与现实世界脱离的“妄想”。在确定上述内容之后，故意中的“欲”即“规范违反行为推动要件”保证行为人是在明确行为可能造成结果的“反规范”属性之后，仍然以抵触规范的行为动机推动行为计划的现实化进程，最终表明行为及其结果可以在规范上归属于行为人，该行为的不法或者犯罪属性也最终主客观统一的被确认下来。

（二） 犯罪故意归属功能下的“社会危害性认识”与“违法性认识”

上文笔者论述了在我国刑法的语境下，犯罪故意的不法归属功能。我国刑法规定的犯罪故意概念，通过对“知”与“欲”的判断，建立起了外在的结果与行为人的规范联系。然而，从解释论的角度和语词的含义差别来看，虽然归属功能相似，但是我国刑法条文中表述的行为人应该具有的“社会危害性认识”与本文论证的“违法性认识”仍然存在差别，简单地将二者不加论证地等同起来，恐怕有违解释明确性的要求，也不利于司法官直接援引法条对案情进行论证。因此，笔者拟在这一部分探讨“社会危害性认识”与“违法性认识”的关系。[63]

1. 社会危害性与刑事违法性统一于我国的犯罪概念之中

从我国刑法对犯罪行为的概念的认识来看，行为的社会危害性及其刑事违法性从来就不是相互分离的。“我国刑法第13条明确规定，只有行为的社会危害性程度达到违反刑法的程度才是犯罪，从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征，与刑事违法性这一犯罪的法律特征结合起来，是十分科学的犯罪概念。” [64] 这表明，虽然社会危害性与刑事违法性看似在外观上有所不同，但是当二者统一于刑法对于行为性质的规范评价时，他们各自都不具有互相排斥的评价内容，而只是行为不法属性的外在形式与内在实质的关系。在此基础上，行为人的刑事违法性认识，就不是与社会危害性无关的，单纯对刑法条文是否存在认识，而是在认识到刑法条文存在时，同时认识到了自己行为的社会危害性，因为“形式的违法性与实质的违法性并非彼此对立的概念，二者可谓是相辅相成，而不相互抵触” [65] 。然而，对于二者的关系，有学者从德日刑法三阶层体系出发，将刑事违法性置换为三阶层的第二阶层的“违法性”，并在“犯罪构成是犯罪成立的唯一根据”这一论断的基础上，指责社会危害性是游离于犯罪构成之外的，对罪刑法定原则起到破坏作用的模糊概念，从而将社会危害性与刑事违法性对立起来。[66] 这一认识令人难以理解，从社会危害性—犯罪构成—刑事违法性三者的关系来看。行为严重的社会危害性是行为进入刑法考察，并被以条文的方式规定入刑法典从而获得其刑事违法性的唯一依据，而被刑法典禁止规范规定的行为是抽象的规范化的行为模型，对其进行要素化的拆解就形成了某一犯罪的犯罪构成，而这些犯罪构成都承载了同一个任务——即充实待考察行为的社会危害性是否达到了刑法规范的水准。也就是说，不论是三阶层还是四要件，犯罪构成的每一个因素都承担了连接行为的刑事违法性与社会危害性的任务，对每一个要件的判断，也是在一步步充实待证行为，使其达到可罚的刑事不法量。因此，恰恰是犯罪构成连接了行为的社会危害性与刑事违法性，沟通了不法的形式要件与实质评价。也正是在这个意义上，作为构成要件之一的犯罪故意，其要求的社会危害性认识与刑事违法性认识才能完成互通：社会危害性与刑事违法性是一枚硬币的两面，前者决定了后者的违法实质，后者承载了前者的表征，两者有机结合，构成了罪刑法定视野下犯罪概念的完整内涵，以此对二者的认识，同样是一体两面的关系。[67]

        2. 刑事违法性认识能够起到明确“社会危害性认识”的作用

上文笔者在厘清我国刑法中“刑事违法性”与“社会危害性”的基础上，论证了与之相对应的“刑事违法性认识”与“社会危害性认识”也是一体两面的关系。因此，在考察行为人是否具备犯罪故意时，可以以确认行为人是否具有刑事违法性认识方式来确认其是否具备了条文表述的社会危害性认识。对此，我国学者童德华教授认为：对行为的违法性认识与行为自身的社会危害性在评价主体、评价标准和评价立场均有不同，无法将二者等而视之。[68] 但从刑事违法性认识在帮助明确社会危害性认识的功能和内容方面所具有的作用来看，二者仍然是不可分割的关系。首先，从社会危害性认识的功能来看，其也是作为故意中“意欲”的情绪推动要素完成笔者上文论述的犯罪故意的主观归属功能。将行为及其造成的结果归属于某一行为人，虽然最本质的还是取决于行为的危害属性，但是就这一过程来看，直接发生作用的还是刑法中禁止性规定所蕴含的行为规范。质言之，犯罪故意的主观归属对象，是行为人以违反规范、否定规范的行为动机最终使其行为计划现实化的意思决定，而这里所谓的“规范”，是以行为规范为内容的刑事实体法规定。进一步的，社会危害性是规范被违反之后行为获得否定评价的实质，是逸散的、观念化的不法；而刑事实体规定则直接包含行为规范，是凝练的、实体化的不法。我国刑法在犯罪故意的规定中直接将社会危害性认识作为认识内容，看到了主观不法归属的本质，但社会危害性认识如果要更加明确地行使其归属功能，则需要借助明确化的刑事违法性认识。其次，社会危害性的内容确实具有模糊性。一方面，“社会危害性本身并没有量的特质，因而民事、行政违法行为也可以说是社会危害性行为，刑法中的行为必须达到‘一定’的社会危害性，这是刑事违法行为与一般违法行为的区别”。[69] 这就意味着从一般违法行为到刑事违法行为，其社会危害性呈现一个“等升”的态势，而这一升高的“量”认识起来就十分困难。另一方面，社会危害性认识确实无法为司法实践确定一个有效的操作标准。因为“社会危害性只是一种盖然性认识，是先实证的范畴，公民只能根据模糊的法定的罪刑关系进行预见”。[70] 因此，用刑事违法性认识来检验社会危害性认识，一方面待证内容就被置换成相对明确的关于实体规范是否存在的认知，另一方面，司法工作人员在讯问犯罪嫌疑人和适用法律的过程中，完全可以通过证据证明行为人具有刑事违法性认识，这就为刑事诉讼过程提供了相对明确和简洁的标准和程序。就这一问题，我国学者曾文科教授认为：“危害社会”不是明知的内容，其只是修饰性的表达，对此，应该结合行为人行为时的所有认知状况，以“法规范标准说”对危害社会做出符合科学法则的判断。[71] 但这一立场为本文所不取，因为一方面我国刑法规定与刑法理论都一致认为“社会危害性”具有主客二元性，不能以客观的科学法则的判断取代主观的认知判断；另一方面，行为人的认识+抽象的法规范全体这种组合具备逻辑的割裂性，法规范的标准不是设置一个标准的规范主体，而是要回归到具体的规范接收者，而具体的规范接收者千人千面，最终还是要看行为人何种认知内容能够充盈其社会危害性认识。

      3. 违法性认识在我国犯罪故意中的存在形式

      从上文笔者的论述中可以发现，本文所接受的犯罪故意中的违法性认识，不是简单的法秩序统一层面的违法性认识，而是具体到了刑事违法性认识。而这种将违法性认识限制到刑事违法性认识的做法，也受到了学界一致的批判，因为要求行为人必须认识到自己行为在刑法规范上的违法性，会使得犯罪故意成立的门槛偏高，也为刑事证明创造了一定的困难。但是，在笔者看来，围绕社会危害性展开的犯罪故意，还是需要以刑事违法性认识，而不是一般违法性认识作为要素。首先，从刑法条文与行为规范的关系来看，笔者上文建构的主观归属中违法性认识的作用，就是确定行为人以否定行为规范为最终动机开始现实化其行为计划流程，这里的行为规范，是刑法条文中蕴含的行为规范。诚然，在其他法领域当然也存在行为规范（甚至更为细致），但刑法上的行为规范的特殊性就在于，其是以最严厉的法律后果——刑罚作为行为人对行为规范否定和违法的回应，也就是说，刑法规范的特殊性在于其不是对先刑法的行为规范的再确认，而是对其制裁性的保护，因为：“刑法规范没有真正的内涵，其内涵最大限度上来源于现存的法秩序，即对社会生活实在性的确认。” [72] 刑法意义上的归属，也是确认否定规范的结果与行为人相关，并最终对其施加应有的刑事制裁。因此，就犯罪故意来看，仅仅意识到一般违法性意义上的规范是不够的，其无法支撑起随之而来的刑事处罚的正当性。其次，从犯罪构成与犯罪本质的关系来看，我国四要件犯罪构成是围绕严重的社会危害性这一犯罪本质架构起来的，这就意味着四个要件必须逐一体现出行为在不同面向的严重的社会危害性，作为主观方面的犯罪故意，也应该体现出行为人主观方面严重的社会危害性。因此，结合上文笔者对刑法中行为规范特殊性的论述，这种严重性在犯罪故意中就表现为行为人认知到其行为的刑事违法性（而不仅仅是一般违法）而继续行动。可以说，这是犯罪本质在主观方面得到体现的应然要求。论述至此，行为人刑事违法性认识存在与否的判断就有以下三种情况：第一，在一些典型的自然犯的场合，直接考察行为人是否具有刑事违法性认识。第二，在涉及行政刑法的情况下，考察行为人是否对前置行政法规有所认识，如果没有，则可以否定刑事违法性认识。第三，在第二种情况下，如果行为人确实具备对前置行政法规的认识，但缺乏行为违反刑法的认识，不能直接凭借行为人这一认识肯定其具备刑事违法认识，必须在此基础上考察行为人是否具备“刑法量的认识可能性”。实际上，上述第三种情况之所以会出现，最本质的原因就在于我国刑法中行政犯的不法性质是由两部分组成，第一部分是其本身的前置法违法性，第二部分是由特定的“量”构筑的刑事违法性，也是这个“量”将一般违法行为的危害升格到刑事违法的程度。正如我国有学者指出的那样：“刑法上的违法性，相对于民法、行政法的违法性有更高的要求，必须在质与量上达到值得刑罚加以处罚的程度才可成立。”[73] 在这种情况下，笔者认为，对于这种刑事违法性与一般违法性的“量差”，纵使不需要行为人在实质上认识到这种量差，也需要现实地考察行为人对此种“量差”的认识可能性，质言之，法定犯的刑事违法性认识，是由对前置法规范的认识与刑法量的认识可能性两部分组成。具体来讲，所谓的“刑法量的认识可能性”判断，就是在明确行为人已经具有对前置法的违法性认识以后，是否仍执意继续其一般违法行为，放任其行为造成更严重的后果从而一发不可收拾致使其危害性最终达到刑法处罚的“量”。如果有证据证明其确实存在此种“恶意放任”的情形，那么在事实上满足刑事违法性“量”的要求之后，即使行为人自身并没有认识到其行为造成了如此严重的后果，但是因为其对前置法规范存在认识，并且具备“刑法量的认识可能性”，其行为违法性认识也能成立，犯罪故意的主观归属也可以完成。

论述至此，本文的观点可能面临两个关键问题，第一，理论上一直认为认识可能性是犯罪过失的成立要素，本文在这里既主张刑事违法性认识是故意的要素，又提出“认识可能性”作为刑事违法性认识的“追加要素”，核心论点是否前后矛盾呢？第二，本文这一部分既出现了“认识”又出现了“认识可能性”，在二者截然二分的前提下，犯罪故意的认识对象究竟是哪一个，笔者的观点是否具有指称不明的嫌疑？对于这两个问题，笔者的回应如下：

首先，犯罪过失的成立要求认识可能性不意味着犯罪故意就排斥认识可能性，从逻辑上讲，故意的成立本身就以认识可能性作为当然的前提，在这一意义上，才能承认故意与过失是位阶关系而非互斥关系。除此之外，犯罪过失成立要求的“认识可能性”是对构成要件事实的认识可能性，不是对行为违法性的认识可能性，[74] 行为人对其行为及其造成的后果在事实上是否具备认识可能性与行为人对其行为的法评价认识是两个不同的问题。

其次，在本文看来，更为关键的是第二点质疑，毕竟刑事违法性认识是实在的“有认识”，而“认识可能性”则是“无认识”，二者无法统一。但是从本文的观点出发，检验行为人是否具备“刑法量的认识可能性”的前提是行为人具备切实的前置法规范认识，因此这里的“认识可能性”不是“无认识”，而是在“有认识”的基础上进行的对行为人主观心态的进一步探知。这一“量的认识可能性”代表行为人最终对刑法规范刻意地予以忽略与蔑视，因此这一认识可能性一旦得到确认，即使行为人对事实上的“违法量”模糊不清，但也能从主观上肯定对其的不法归属，实际的前置法违法性认识与被证明存在的“量的认识可能性”共同完成违法性认识的不法归属功能，二者并不互相矛盾。

在这一意义上，本文提出的“刑法量的认识可能性”概念的优势就在于，在说理上为相关案件的行为人提供了双重的出罪机制，一方面在行为人对前置法缺乏认识的情况下否定行为人犯罪故意的存在；另一方面，即使行为人对前置法具备认识可能性，但有证据证明其没有“刑法量的认识可能性”，也不能肯定对其的主观归属。而这种双重的出罪机制，也适当地调和了本文主张的“违法性认识是刑事违法性认识”这一观点所可能带来的刑事政策与刑法理论之间的过大的张力。

在司法实践中，此判断方法也具备可操作性：

在“郑容学滥伐林木罪中”被告人在未办理林木采伐许可证的情况下，多次雇佣他人砍伐红树林，经权威鉴定机构查明，被砍红树林面积为7.4亩，总株数4320株。同时，经过调查取证查明，被告人郑某在签署合同时，合同中已经写明禁止其采伐红树林，并且在被告人第一次雇佣他人砍伐红树林后，有关部门已经通知其停止施工，然而郑某仍分三次继续雇佣他人砍伐红树林。在庭审过程中，被告人及其辩护人辩称，其在行为时并没有意识到砍伐的红树林数量巨大。对此，人民法院并未予以回应。[75] 本案所涉及的《刑法》第345条第2款滥伐林木罪是上文论述到的较为典型的行政犯罪，其最终的刑事违法性由两部分组成，第一部分是前置的行政法规范即《森林法》第56条[76] ，其明确了滥伐树木行为的一般违法性，第二部分是刑事实体法的司法解释，[77] 其规定了一般违法行为升格为犯罪行为的量。就本案来看，由于合同中存在明确的禁止性条款，被告人郑某无疑是知晓其砍伐红树林的行为并未取得许可，并因此被禁止，其具备了一般违法性认识。而就“刑法量的认识可能性”来看，被告人也是具备的，因为在案件事实中，其受到有关部门警告之后，仍多次雇佣他人继续砍伐，并且并未对他人的砍伐做出任何限制，其对司法解释条文规定的“数额巨大”具有明显的放任情绪，因此，既然其对一般违法行为升格为刑事犯罪行为具备认识的可能性，那么其对数量的辩白就当然无法被采纳。

而在“王臣非法占用农用地罪”一案中，被告人王臣在未取得用地审批的前提下，擅自占用耕地用于建设开发，破坏农用耕地达8127.79平方米（约12亩）。经法院查明，其在开发过程中已被当地国土资源部门勒令停工并罚款，但被告人仍继续建设开发。庭审中被告辩称其对土地面积以及占用农用地的非法性都不具有违法性认识，法院对此予以否认。[78] 本案所涉及的非法占有农用地罪的不法由《土地管理法》第67条与《刑法》第342条共同构成，《土地管理法》明确了该行为的行政违法性，《刑法》则通过“数量较大” [79] 的表述划定刑事处罚范围。行为人未取得许可证进行耕地开发这一事实本身就表示行为人对前置行政法规已经有规范程度的认识，而就“刑法量的认识可能性”的判断来看，行为人在受到行政处罚以后仍继续开发的行为，也标志了其对于刑法禁止规范的抵触态度，放任其行为漫无边际地继续向规范背后的法益“逼近”，能够满足“刑事违法性认识”的要求。

与上面两个案例不同，在“李某非法采矿罪”一案中，则很难认定被告人李某存在“刑法量的认识可能性”。在该案中，被告人李某于2017年6月在未取得采矿许可证的情况下，对满洲里某地矿坑多次进行开采，其违法所得已经达到该罪立案标准，法院判决其构成《刑法》第341条第1款非法采矿罪。[80] 本罪的刑事违法性同样由行政法规与刑法所规定的“情节严重”一起构成，在本案中，行为人知晓其无采矿许可证这已经证明行为人对前置行政法规具有违法性认识，但本案还有一个重要的事实是，行为人在开采前曾经得到当地国土资源局工作人员的口头许可。这表明，虽然行为人主观上明知自己违反行政法规，但得到口头许可后，其后续开采行为并不是放任行为危险性无序扩大的行为，在后续行政违法性行为向刑事违法性行为过渡的“量变”过程中，行为人故意的情绪推动要素中并不具有与刑事违法性相匹配的禁止规范违反动机，因此可以说行为人虽然具备行政违法认识，但不具有“刑法量的认识可能性”，不应肯定相应犯罪的主观归属。

四、 结论

(1) 在“不法是客观的”这一固有认识之下，违法性认识作为主观要素只能被置于责任阶层，缺乏不法的归属功能。故意作为主观的不法要素被承认之后，行为不法的客观归属也受到了质疑，主观归属理论得以抬头。不法的主观归属理论的核心在于利用犯罪故意的认定来形成危害结果与行为人之间的规范联系。在这一理论框架下，犯罪故意想要发挥其归属作用，必须借助违法性认识的归属功能。故意说在主观归属的框架下在不法层面焕发新生。

(2) 违法性认识的归属功能体现在两个方面，第一是其在故意的“意欲”层面作为行为的情绪推动要素，表明行为人最终决定实施行为是以违反和否定刑法的行为规范作为最终动机；另一方面，违法性认识也重新塑造了“禁止的风险”，作为归属对象的“禁止风险”，是行为人决意违反法益的前置行为规范从而造成的对法益的规范上的可归属的直接危险，当行为人具有违法性认识时，这种决意才真正得以形成。具有归属意义的“故意说”会带来教义学知识的合理变革，也不会出现令人难以忍受的逻辑与政策漏洞。

(3) 从我国刑法的犯罪概念、不法本质以及和犯罪构成要件的关系来看，我国刑法规定的犯罪故意本身具备不法归属的功能，而条文中的社会危害性认识与本文的论述对象——违法性认识也具备互通点，因此，将违法性认识置于犯罪故意中，不仅不会导致解释论层面的障碍，反而对社会危害性意识的确认具有无法替代的积极作用。

(4) 我国刑法犯罪故意中的违法性认识，不是一般违法认识，而是刑事违法性认识。在此基础上，为了解决刑法体系的一致性与刑事政策上的合理性之间的矛盾，在自然犯的情况下，可以直接考察行为人的刑事违法性认识，在法定犯的情况下，结合我国刑事违法性与前置规范的一般违法性的关系，可以采取“两步走”的缓和判断方式：第一步考察行为人是否具备前置法规范的一般违法性认识，如果不具备则否定刑事违法性认识；如果具备，则还需结合实际案情考察行为人是否具有“刑法量的认识可能性”，如果依然具备，则应肯定其刑事违法性认识。