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清华大学法学院教授

 对财产犯罪的认定应当坚持法秩序统一性原理，不能将其他法域特别是民事上被允许的行为作为犯罪处理。刑法所使用许多概念如财产权、财物等从属于民法，对二重买卖的性质认定、不法原因给付与侵占罪的关系等，都需要顾及民法立场。实务中对一些犯罪的处理过于偏离民法的思考逻辑，因而存在可疑之处。

 当然，基于禁止私力救济的考虑，法秩序必须统一并不意味着不同部门法中的概念使用和违法性判断都必须绝对相同。对财产犯罪的认定不能无视刑法固有的违法性判断，在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通，绝对的民法从属性既不符合惩治财产犯罪的司法现状，也难以满足法益保护的需要。

 不过，在理论上必须考虑变通理解刑法的限度问题，基于法秩序统一性原理的制约，将存在“高度的民事权利根据”作为刑法保护的对象，避免与民法规范相冲突，财产犯罪的认定才具有正当性，据此可以承认刑法对民法的变通理解，但不宜认可脱离民法的“刑法独立性”主张。

 运用刑罚手段保护财产法益是刑法中的重要问题。在认定财产犯罪过程中，不得不同时考虑政策的侧面、理论的侧面和法技术的侧面，其中大量存在刑法与民法交织的问题，使许多财产犯罪案件成为“难办案件”。在《民法典》颁布之后，如何准确把握法秩序统一性原理，处理好刑法和民法的关系，对于贯彻罪刑法定原则，妥当处理相关案件，都具有重大影响。

 要准确处理财产犯罪认定中的刑民关系，值得讨论的至少有如下问题：

 一方面，按照法秩序统一性的原理，财产犯罪认定的逻辑不能和民法立场有根本性冲突，必须承认，“刑法上处罚在其他的法域、特别是民事上被允许的行为，从刑法的补充性的见地来看，是不妥当的”。从这个意义上讲，刑法判断必须顾及民法立场，认定财产犯罪时应当尽可能做与民法相同的一致性理解。

 另一方面，法秩序统一性不是一个口号，学理上不能将法秩序统一性简单理解为各部门法之间在概念使用上必须保持一致。在全面、准确把握法秩序统一性原理基本内涵的前提下，还需要结合我国《民法典》的具体规定以及司法实务的现实，正视财产犯罪领域刑法判断和民法立场的“同与不同”，仔细梳理财产犯罪中刑法判断和民法立场之间的相同点，承认对民法做出变通性理解，同时对出现这种分歧的原因进行深度分析，厘清财产犯罪中刑法固有的违法性判断的界限，拒绝做完全与民法无关的“刑法独立性”理解。

财产犯罪中刑法对民法的从属性理解

（一）法秩序统一性原理的基本要求

 处理刑民交叉案件，势必绕不开不同部门法背后的法秩序统一性原理，其系处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则。维持法秩序的统一，不仅是立法者的任务，也是法解释的使命。即便法律之间有相互矛盾或抵触之处，也需要借用合理的解释方法阐述其正确的含义，使之趋于统一。

 法秩序统一性原理的刚性要求源自法的安定性，即法律应当向国民提供互相不能冲突的“方向性规范”，在某一法律中被允许的行为，如果在别的法律中被禁止，国民将不知该如何行动，进而会产生无所适从的感觉。“在解释时，应当以下列原则作为出发点：法律制度必须是没有矛盾的。因此，如果法律禁止人们从事某项行为，那么，就不可能通过法律行为为人们设定从事该项行为的义务。”

 对于法秩序统一性原理的内涵，见仁见智。在处理财产犯罪时，对于这一原理的共识是：为充分发挥规范对于行动的指引功能，在民法上合法的行为尤其是权利行使行为，不应该成为刑法上的犯罪。换言之，其他部门法上所允许的行为不构成犯罪，这一底线原理必须坚持，刑事司法不能无视前置法的态度。

 在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当从属于民法，最大限度地顾及民法立场，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性。这样说来，如果某一个行为的选择在民商法上有争议，甚至该行为被民商法所允许或容忍，就可能成为“出罪”的理由。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。当然，由于刑法的构成要件设计上存在缩小处罚范围的政策考虑，因此，民商法上的违法行为中只有极小部分最终被作为犯罪处理。行为具有民事违法性时，也只不过是为财产犯罪的认定提供了“底限支撑”，这个意义上民事违法和刑事犯罪是“烟”与“火”的关系。

（二）刑法从属于民法：类型性问题

 事实上，在当下中国刑法学中，对财产犯罪的认定，总体上尊重和顾及了民法立场，这里择其要者加以论述。

 1.刑法中的财产概念。毋庸置疑，刑法必须保护财产。但是，刑法应当保护何种财产，一直是有争议的问题。法律的财产概念在刑法学中仅认可绝对从属于民法的财产概念；独立于民法立场的经济的财产概念认为，对于刑法中的财产，应仅从经济的角度，即从市场的观点出发予以判断，其范围包括具备经济价值的所有权、占有请求权、期待的利益。经济的财产概念对于财物，无论其在法律上是否受到保护，都是财产犯罪要保护的，以期在违法犯罪领域不会形成刑法保护的漏洞（当然，也可能出现处罚范围过广的弊端）。

 但是，上述两种立场都过于极端化。相对缓和的主张是，刑法中对财产犯罪的认定，原则上应该以民法上的权益为出发点，从属于民法。比如，在所有权人与占有人发生冲突时，原则上应当保护所有权人。但是，例外地从刑法上否定所有权人财产权的情形也存在。甲用其所有的车辆向国家工作人员乙行贿，但案发时车辆仍未过户的，刑法上会认为乙构成受贿罪，甲对其财物在民法上仍然享有所有权的事实在刑法评价上没有意义。

 上述相对缓和的主张即为法律经济财产说。肯定这一财产概念，主要是考虑了法秩序统一性原则的要求，从而对经济的财产概念进行一定限制。换言之，具有经济价值的利益，只有在法秩序保护的范围内，或者至少不抵触法秩序时，才可以成为刑法所要保护的财产；违反强制性或禁止性规定而形成的经济利益或价值，不属于法律上的财产权，应排除在财产概念之外。

 这一主张可以避免刑法保护其他法律所否定的利益，防止形成价值矛盾。当然，法律经济的财产概念，其基本出发点仍然是以经济的、功利的观点看待什么是财物，再辅之以法律标准，从而限制财产犯罪的处罚范围；欠缺市场交易价值的利益，比如罚金不会成为财产犯罪所要保护的财产，为逃避罚金的执行而转移、隐匿财物的，不构成以司法机关为被害人的诈骗罪。

 2.刑法中财物的他人性。刑法和民法都重视对“物”的保护，禁止行为人侵害他人之物。在刑事个案中，是否存在值得刑法保护的具体财物，以及盗窃等夺取罪中的财产是否属于他人，原则上均应当依照民法的立场来判断，从而出现所谓的民法从属性问题。只有在民法上得以评价为他人之物时，该财物才能受刑法所保护，从而成为盗窃等罪的对象。对于民法上不作为物加以保护的对象，例如人的尸体等，就不是财产犯罪的对象，但能够成为妨害社会管理秩序罪的侵害对象。

 3.合同关系与财产犯罪。（1）二重买卖的认定。二重买卖，是指财物虽已被卖出，但在动产实际移交之前，或者在不动产所有权登记完成之前，保管财物的出卖人利用其控制、占有权限，而将该财物再次出卖给第三人的行为。实践中，发案率最高的二重买卖主要是“一房二卖”的情形。例如，乙将其个人的商品房卖给甲，并收取了甲的购房款100万元，乘甲未提出办理房产转移登记的要求之机，又将该房屋卖给丙，并为丙办理过户手续的，就属于二重买卖的情形。对此，我国实务上通常不会认定再次出售财物的出卖人构成犯罪，仅在少数案件中，对二重买卖的出售人以诈骗罪进行处理。

 从理论上讲，在前述案例中，出售人乙的行为构成侵占罪。因为在二重买卖中，随着买卖合同的成立，所有权就转移给买主甲，卖主乙对财物的占有就属于受委托对他人财物的临时性占有。出售人将已经出卖过的财物再次出售，如果该财物为动产的，在其所有权已经转移给第一个买主后，卖主的行为侵害了第一个买主的所有权，其属于将代为保管的他人财物进行侵占后再处分给第三人，理应构成侵占罪；如果该财物是不动产，卖主在办理转移登记之前将财物实际转移给第三人，且完成不动产登记的，也构成对自己占有、他人所有的财物的侵占。

 在前述案例中，乙将自己所有的不动产卖给甲，由于该不动产并未登记在甲的名下，而是登记在了第二个买受人丙的名下，丙不存在财产损害。出卖人在为第一买受人办理财产转移登记之前，仍然是登记名义人，在民事法律上其还处于能够向第二个买受人出售财物的地位，即便出卖人对第二个买受人隐瞒了财物已经卖给第三人（第一个买受人）的事实，但第二买受人经过法定登记手续能够依照《民法典》等民事法律的规定取得所有权，且其权限能够对抗第三人。故不能认为第二个买受人遭受了财产损害。对于二重买卖之所以实务中通常不会认定针对第二个买受人的诈骗犯罪，就是从属性地考虑了民法上的合同成立、物权变动、侵权损害赔偿等问题。

（2）交易惯例与诈骗犯罪。《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”在这里，《民法典》通过对包括“交易习惯”、“当地习惯”或者“风俗习惯”等在内的广义习惯的认可，在法源中接纳了作为一般行为举止规范的习惯，使之具备民事裁判依据的性质和效力，为民事行为提供了指引。

 在处理刑民交叉案件时，必须考虑在民事交往中，当事双方长期以来如果已形成某种交易习惯的，在认定犯罪成立与否，判断行为性质时，必须充分尊重这种交易习惯，刑事司法不能无视交易习惯，强行介入纠纷处理过程，不宜轻易判定取得财物一方的行为缺乏法律依据，进而轻易地认定财产犯罪的成立。

 这一点，在（合同）诈骗罪中表现得最为突出。对此，在“赵某利被判合同诈骗罪”一案中，最高人民法院再审判决明确指出，在实际交易中，被告人每次提货与付款未直接对应，这符合双方的交易习惯，双方亦是按照该交易习惯持续进行交易。赵某利在被指控的4次提货行为发生期间及发生后，即便没有全额付清货款，其行为也不符合合同诈骗罪的构成要件，因而宣告其无罪。

 4.不法原因给付与财产犯罪。不法原因给付，是指基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付。民法上一般认为，不法原因给付会否定给付人的返还请求权，其规范目的在于对不法给付行为进行一般预防，以强化国民对于法秩序的信赖和对善良风俗的信念。民法的这一制度直接影响到刑法的适用：既然民法不保护不法原因给付行为，原则上刑法也不应当加以保护。对此，涉及两类问题：

（1）不法委托与侵占罪。对不法委托的场合是否成立侵占罪，历来有争论。肯定说中有的学者认为，“民法因不法原因而为给付者，不能请求返还的规定系债权关系，而非所有权得丧的物权关系，交付人虽有不法行为，对其给付之物自然未能依法请求返回，但取得持有的受托人并不因之而取得所有权，受托人易持有为所有，自可成为本罪的行为主体，就本罪的罪质及其所保护的法益观之，自以肯定说为当”。还有学者主张，交付人虽有不法行为，对其给付之物纵然未能依法请求返还，但取得持有之受托人并不因此而取得所有权，受托人变占有为所有，自然可以成为本罪的行为主体。

 上述主张对行为犯罪性的讨论，都离开了民法是否保护返还请求权这一前提。在笔者的教科书中，过去对此也一直赞成肯定说，大致理由在于：刑法中对委托人返还请求权的理解，未必要完全坚守民法立场，而可以有独立理解，应当肯定被害人事实上的返还请求权。换言之，从刑法的角度可以认为，对于不法委托物，在国家没有及时追缴，或难以发现不法委托事项而不能追缴时，应当在事实上允许委托人向接受方提出返还请求，然后再由国家对该财物予以追缴。肯定委托人事实上的请求权，不等于承认其对不法委托物有合法的所有权。委托人事实上的返还请求，只是实现司法追缴的一个环节。基于这种理解，在委托人提出返还请求时，接受方不归还财物的，就是拒不退还，可以成立侵占罪。

 但是，如果刑法要从属性地理解民法立场，前述肯定说的主张，可能都有过于偏离民法立场的疑虑。与此相反，否定说试图维持法秩序统一性原理，由此认为，对于不法给付物不予退还的行为，没有定罪的必要，因为一方面委托人已经对委托之物失去了所有权；另一方面，侵占罪有破坏委托信任关系的一面，而不法委托人的委托行为与受托人的接受行为之间，并不存在一种法律上的委托信任关系，受托人对委托人而言不负有返还义务，其即便不退还财物也不属于《刑法》第270条中的“拒不退还”。

 换言之，侵占罪是否成立的判断，要考虑被害者的返还请求权能否按照民法的标准予以确定，刑法的判断在这里需要考虑法秩序统一性，不能产生规范适用上的矛盾，即受领者如果已经取得所有权的，其拒不退还的行为不会构成侵占罪。

（2）不法原因给付与诈骗罪。我国司法实践对于受欺诈之后实施的不法原因给付案件，通常会认为取得者构成诈骗罪。主要理由是：从民事视角看，给付人对于财产的所有权、占有权均值得保护，其正是因受领人的欺骗行为才实施了不法原因给付行为，因此，其并未丧失损害赔偿请求权。换言之，诈骗行为在先，不法原因给付在后，没有行为人的诈骗行为，被害人就不会处分财产，行为人当然成立诈骗罪。

 和这种从保护法益出发进行思考的传统观点不同，近年来，有学者主张应从具体构成要件（诈骗罪的构造）出发去判断是否构成诈骗罪，从而提出“主观目的保护说”，认为在被害人处分自己的财物之时，就算其主观目的在客观评价上属于不正当的目的，是一种不法原因给付行为，也仍然有广泛保护其主观目的的余地。在这种场合，被害人希望达到的目的对其而言在主观上属于“重要事项”，行为人的欺骗行为也会使被害人产生处分财产的认识错误。被害人基于其目的错误处分财物的，被告人也应当成立诈骗罪。

（三）刑法从属于民法立场：个案处理

 上述分析，主要是结合民法立场分析财产犯罪认定中的类型性问题。接下来，结合司法个案，讨论坚持法秩序统一性原理，考虑民法立场，对于避免形成财产犯罪方面错案的意义。这里结合挪用资金案加以分析。

 结合《刑法》第272条的规定，对直接改变本单位对资金的控制权的挪用资金行为不难认定。但是，在涉及多个民事主体时，从民法的角度看，财产权益究竟归属于谁，对于本罪的认定会产生实质影响，认定本罪时不得不顾及民法的立场，坚持法秩序统一性原理。

 例如，被告人姜某和他人共同出资在内蒙古赤峰市注册成立某有限责任公司（以下简称赤峰公司）。自2015年9月至2017年3月，赤峰公司均从开设于北京市的某防水材料公司（以下简称北京公司）赊购防水专用材料用于工程建设。赤峰公司、北京公司通常不定期对账、清偿货款。姜某所在的赤峰公司在陆续收回材料款并向北京公司返还欠款过程中，姜某个人向北京公司提出，原本应由赤峰公司支付给北京公司货款中的381万元，其个人要借来用一段时间。对此，北京公司负责人明确表示同意，该款便从姜某担任法定代表人的赤峰公司转入姜某个人账户由其个人使用。但是，法院认定姜某属于利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过3个月未还，构成挪用资金罪，判处有期徒刑2年。

 该案判决的逻辑是，在被告人姜某转移资金时，该款所有权仍属于赤峰公司，并未转移到北京公司名下，因此其构成犯罪。由于本案的处理掺杂了对民事法律问题的判断，应遵循法秩序的统一性，防止将前置法上不具有违法性的行为在刑法上认定为犯罪。

 对于法秩序统一性原理，在与本案有关联的意义上绝对不能偏离的规则是：在民法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪；唯有民法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为。因此，对于涉案381万元资金的性质必须回归对民法的规定进行理解，它显然绕不开民事上“由第三人履行的合同”这一问题。《民法典》第523条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”“由第三人履行的合同，往往具有减少交易环节，提高交易效率的功能。”

 在本案中，姜某和北京公司就381万元达成借款约定，北京公司根据这一约定有义务向姜某支付金钱，在提供借款（借款给付）这一环节，北京公司成为债务人，有权获取借款的姜某成为债权人。北京公司、姜某作为借款合同的当事双方，约定由第三人赤峰公司履行该项381万元的给付，就属于典型的“由第三人履行的合同”的情形。

 本案“由第三人履行的合同”的明显特点是：

 其一，针对381万元的借款合同在债权人（姜某）、债务人（北京公司）之间订立，他们才是合同当事人，第三人（赤峰公司）不是合同当事人。第三人（赤峰公司）向获得借款的债权人（姜某）履行债务的具体原因如何，以及姜某是否实施了违反公司法的背信行为，均不影响由第三人履行的合同的成立和生效。

 其二，合同标的是第三人（赤峰公司）向债权人（姜某）的履行行为。根据合同相对性的原则，第三人（赤峰公司）虽不是合同双方，该合同对其没有约束力，但其一旦向债权人姜某履行合同，其和具有供销关系的债权人（出借381万元的债务人）北京公司之间的债权债务关系就归于消灭。

 其三，第三人（赤峰公司）履行合同后，债权人（姜某）即对资金出借人北京公司承担还款义务。如此说来，本案要得出被告人有罪的结论是有难度的。从客观上看，在姜某与北京公司之间达成借款协议之时，该笔由第三人赤峰公司所提供资金的法律性质就发生了转变。北京公司一方面完成了相应的出借资金义务，另一方面在记账单中也放弃了对赤峰公司381万元进货款的债权。因此，该笔381万元资金自转入之时起就属于被告人姜某所有，不再是赤峰公司的资金，姜某后续有权处分自己的财产，不存在挪用赤峰公司资金的问题。从主观上看，由于借款合同真实有效，被告人姜某始终认为涉案资金是自己向北京公司的借款，其不属于明知是本单位的资金而非法占有、使用，不具有挪用资金罪的主观故意。

 本案判决的不当之处是片面理解了合同履行问题，机械地强调合同只能在签约当事人之间“直接履行”这一点，认为涉案381万元资金必须遵循“赤峰公司—北京公司—姜某”的转款进路，即先转出再转入，才能既实现赤峰公司向北京公司的债务清偿，又满足姜某个人向北京公司的借款需求等法律效果。因此，判决是立足于合同必须“直接履行”这一点对被告人定罪。但是，民法上所认可的合同履行方式除了由债务人直接向债权人履行之外，还有为了减少交易成本的“由第三人履行的合同”这一类型。

 因此，对本案的定性必须考虑的是：根据《民法典》第523条的规定，赤峰公司自履行“由第三人履行的合同”之日起，其和北京公司的债权债务即告消灭，即便姜某未来不履行该还款义务，北京公司也无权再向赤峰公司主张该笔款项。本案对被告人不予定罪与《民法典》第523条的内在精神相一致，既然北京公司已经同意借款381万元给姜某，该款实质上就是北京公司向姜某发放借款之物；赤峰公司向姜某交付381万元的同时其与北京公司之间的相应债权债务履行完毕。赤峰公司实质上的还款行为谈不上使其381万元失去控制，更谈不上其由此遭受财产损害。

 归结起来讲，在民法上认可第三人履行合同的前提下，刑法上认定接受第三人履行合同所提供之物的行为构成财产犯罪，就明显与民法立场相抵触，违背了法秩序统一性原理。

财产犯罪中刑法对民法的变通性理解

 必须指出，法秩序的统一绝不意味着不同部门法之间对同一概念的使用、理解都必须“严丝合缝”地一致，对于法秩序的统一不能做机械理解，而应当基于宪法的价值评价，坚持实质的法秩序理念。

 在这个意义上，法秩序统一重视的是价值与目的上的统一，而非具体法律判断或纯粹法律概念上的统一。法不过是实现社会目的的一种手段，法秩序的统一就是特指规范目的论意义上的统一。

 由于不同部门法的规范目的不同，对相同概念在不同部门法中做不同理解，并不意味着就一定违反法秩序统一性。换言之，法秩序必须统一，但不同部门法中的概念使用和违法性判断可能都是相对的。例如，《刑法》对故意毁坏财物罪中“毁坏”一词的理解，包括有害于财产效用的一切行为，这远比民事侵权意义上的毁坏的含义更为广泛。又如，《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”这显然在刑法立法中对公共财产作出了不同于民法规定的拟制性规定。之所以作出这种拟制，考虑了刑法中法益保护的实际需要。

 再如，盗窃罪的行为客体是动产。但这里的动产与民法上的动产概念并不相一致，乃是泛指可以移动之物，而可加以窃取的对象。比如，土地里的沙土或矿物，河川中的砂石或是生长在土地上的树木，或是长在果树上的水果等，依照民法的规定，许多都是不动产，但事实上对这些财物可以加以摘取、收割或挖掘，仍然可以成为财产罪的客体而加以窃取。定着物在民法上也是不动产，但是，可以与定着物相分离的部分，就可以成为盗窃罪的客体，比如，房屋里价值较高的“雕梁画栋”等定着物，由于可以被拆卸，能够被窃取，因而可以成为刑法保护的动产。

 在财产罪中，刑法对民法中相关概念的变通理解，除了类似于盗窃罪的对象、毁坏的含义等公认的问题之外，在具有一定争议性的以下情形中，刑法对概念的使用及其由此产生的“固有的违法性判断”也明显有别于民法立场。

（一）财产罪的保护法益

 一方面，任何国家的刑法都必须保护所有权。所有权是基于物权而对财物所形成的一种对物的支配关系。所有权人对财物的积极权利表现在占有、使用、收益、处分该财物；其消极权利表现为排除他人对于物的夺取。财物被他人非法取得或者毁损的，所有权人在事实上丧失对财物的所有权能。因此，无论是刑法还是民法都不能无视所有权，其系民法物权编中的核心概念，也是刑法所保护的对象。但是，刑法的所有权概念与民法有所不同：民法重视所有权人对财物的处分权利；而刑法有不同于民法的规范目的，其对所有权的理解，就未必要直接以物权法上的所有权概念作为根据。

 对于财产犯罪的保护法益，相关研究多在协调刑法与民法之间的关系的语境下探讨，亦即，刑法的处罚范围究竟是应从属于民法上的要保护性判断，还是允许刑法的判断独立于民法？不可否认，即便某种财物被盗、被抢，所有权人在民事上的物权不可能由此就丧失。刑法上的所有权，不是指抽象的法律权利，而是强调所有权人可以任意处分其所有物的权利、地位：自己想使用、支配该财物时，其他人不能进行干预，从而彰显所有人与财物之间的互动关系，即所有人任意行使权能的事实上的地位。因此，刑法所保护的所有权，更加具体和现实。

 另一方面，刑法仅保护所有权以及（租赁权等）其他本权即为已足，还是要对并无所有权，但实际占有财物的情形也加以保护？主张刑法绝对从属于民法的学者会将财产犯罪的保护法益定位于仅保护所有权，其基本考虑是：所有权是财产权的基本内容，刑法只不过是对民法上所保护的财产权归属给予刑罚保障，是“第二次规范”，因此，财产罪的成立与否，不能不考虑民法上对某种权利是否提供保护，否则就可能不符合法秩序统一性，过于扩大刑罚处罚范围，违背刑法谦抑性。

 所有权说的这种理解最贴近民法立场，应该说基本上处在正确的方向上。按照所有权说，所有权人可以从盗窃犯手中夺回自己的财物，盗窃犯的占有不值得保护，法律只能保护所有权人，其行为不成立盗窃罪；使用胁迫方式主张债权的，因为行为人在民事上能够主张所有权或获得财产性利益，其不能成立敲诈勒索罪。但是，所有权说的缺陷在于：

（1）主张刑法判断绝对受制于民法，不能很好地解决实务争议，难以及时有效地回应实践争议。按照这种立场，在民法上对所有权难以确认的场合，财产罪就不成立。但是，在社会处于转型期、所有权和占有权分离等财产关系极其复杂的社会背景下，所有权的确认有时很困难。如果彻底贯彻所有权说，就会出现一定问题。

 在处理民事法律关系时，可以适用诸如诚实信用原则以及判断权利滥用、不当得利等的具体规则，针对具体的事实关系有可能采取缓和的解决方式，从而不会出现明显不合理的结局。但是，完全按照民事立场判断刑法保护范围会使得刑事法上的结论全方位地被民事法上的价值判断所左右，这并不恰当。如果刑事法官采取所有权说，一旦行为人与被害人之间就民法上的实体法律关系存在争议，犯罪认定就需要先厘清民事法律关系，民事上难以得出明确结论的，刑事判断就无法继续进行。对此，学者认为，对于这种“刑事审判的民事审判化”，明显存在值得质疑之处。

（2）法益保护不周延。如甲从盗窃犯乙手中夺取赃物的，按照所有权说，由于乙不能主张所有权，被告人甲就不构成抢夺罪。再如，甲伪造证件将丙所有的汽车质押给乙，不久又将乙占有的该汽车偷回的，虽然汽车的所有权人是丙，但刑事判决也应当承认甲对乙占有汽车的财产侵害，此时所依据的显然不再是所有权说。

（3）按照所有权说，对他人有所有权的财物，因为行为人对民法有误解而认为是自己所有的，其就没有犯罪故意，财产罪就不能成立。

（4）所有权说会导致享有所有权者的私力救济泛滥。例如，所有人在任何时间从盗窃犯手中抢回自己的财物的，也不构成财产犯罪，进而导致财产秩序混乱。

 因此，如果考虑刑法在社会治理中有维持财产秩序的使命，那么，所有权之外的占有也值得保护。同时，不问占有合法与否，事实性支配这种客观状态本身就有保护的必要，所有权、占有都是财产犯罪的保护法益。

 这种理解的理论背景是“原则上禁止私力救济”。也就是说，在占有关系相对稳定的社会，如果广泛承认个人（包括所有权人）可以凭借实力来行使权利，就有引发社会秩序混乱之虞，因此，个人即便要主张民事权利，原则上也应该通过民事司法程序等公权力手段来实现。“原则上禁止私力救济（自救行为）”的反射性效果就是，现在的事实状态即占有本身值得法律保护。关于占有的含义，刑法学界目前有力的主张是合理占有说，就作为财产犯罪保护法益的占有必须是被害人“就其主张的权利存在大体上的合理理由”的占有。

 对此，接近于刑法独立说的学者指出，占有权说背后存在一定的政策性考虑，刑事判决原则上绕开了如何判断民事上的权利关系这一问题。持相对缓和主张的学者则认为，“合理的占有说”不过是强调存在这样的情形：对于针对一定事实关系的民事上的法律评价，在刑事裁判中，即便没有达到终局性的判断，也应该承认存在利益性；而不是说，对于作为前提的事实关系即便是悬而未决的状况也行。

（二）违禁品的刑法地位

 违禁品，是指伪造的假币、毒品、管制刀具、爆炸物、淫秽物品等法律上禁止私人所有、占有的财物。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日）第1条第4款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”对于这一解释结论，如果坚持财产罪的保护法益是所有权说，再结合民法立场进行判断，也许值得质疑。《民法典》第116条规定“物权的种类和内容，由法律规定”。

 与此相关，《治安管理处罚法》第11条对于毒品、淫秽物品等违禁品明确规定了应当收缴，如此一来，任何人都不可能对违禁品主张物权，即违禁品在民法中并不能成为合法财产。在毒品交易中，由于交易行为违反法律强制或禁止规定而无效，双方都未取得对方所交付的金钱与毒品的所有权。因此，当贩毒者甲未经购买毒品者乙的同意，取回毒品时，甲的行为并未侵害乙的所有权或合理占有，因而不构成盗窃罪。但是，第三人丙从乙处盗走毒品的，需要承认乙的占有值得保护，因而其成立盗窃罪。如果坚持刑法从属于民法的立场，对盗窃毒品的行为定罪就等于是对不属于合法财产的违禁品提供刑法保护。

 此时，基于刑事政策的考虑合理地解释财产罪的保护法益，肯定刑法上违法判断的相对性可能就是必要的。否则，对于盗窃、抢劫毒品的行为，该违禁品的占有人无法进行正当防卫。

 违禁品之所以能够成为财产犯罪的对象，主要考虑是：一方面，因为财产罪保护的占有是人对财物事实上的占有关系，违禁品的占有人无法实施法律上的处分，如不能进行买卖。但是，占有人仍然有事实处分权能，如销毁毒品。因此，对其持有的违禁品，受刑法保护的法益即事实性处分的权利仍然存在。

 另一方面，在针对违禁品的合法没收手续采取以前，他人对违禁品的占有都是平稳占有，对之予以侵害，可能构成财产犯罪。所以，占有违禁品状态本身需要保护，这归根到底是为了维持占有状态背后的财产秩序而非财产权益本身，即刑法保护违禁品占有者的权利，不是宣告其对违禁品的持有、处置行为具有合法性，更不是为了保护其所有权，而是为了确保国家司法机关日后可以按照法定程序追缴这些财产。《刑法》第64条规定，违禁品应当予以没收并上缴国库。如果允许任何人非法占有他人手中的违禁品，既会使这些物品流散到社会中，造成社会生活的混乱，也会为司法机关日后追缴这些物品设置障碍。

（三）财产占有的具体判断

 1.刑法中更为事实化的占有概念

 民法上的占有必须是基于为自己占有的意思，善意、平和及公开地进行，强调财物的合法性；同时，在民法上，承认由对财物的事实上统领而形成的直接占有，如担保财物占有人、承租人的占有；也肯定因某种法律关系而形成的间接占有，如出租人对财物的占有。但否认占有辅助人的占有。总体而言，民法上的占有更为观念化、抽象化、社会化、规范化。

 刑法上的占有，是因事实上对物具有的支配而形成的统领、控制关系，强调占有的事实和状态本身，而不以存在所有的意思、善意、平和占有为必要，占有关系是因为合法取得还是由非法行为所致，都不是关键，也不以民法上有处分权利为限。

 例如，占有辅助人在刑法上有一定地位，他人窃取占有辅助人所控制的财物仍然构成盗窃罪。但刑法上的占有并不包括代理占有、间接占有、占有改定等观念性占有，也不承认因为继承遗产而产生的占有继承，即在既是财物的所有者也是财物的占有者的某人死亡的场合，尽管财物的所有权会因为（财产）继承而被继承人所承继，但由于（刑法上的）占有是指事实性支配这样一种状态，因此，在继承人取得对财物的事实性支配之前，该财物就被评价为脱离占有物。

 总体而言，刑法上的占有比民法上的占有概念显得更为现实化。

 2.关于金钱的占有

 对于金钱的占有，刑法和民法的立场也会存在一定差异。金钱作为一般等价物本身就具有流通功能，实行占有金钱即取得所有权的原则。但是，在刑法上，对于金钱的性质可以和民法的认识有所不同。例如，就指定了合法用途的金钱能否成为侵占罪的对象而言，刑法上所强调的是，按照委托人的委托意思保管财物，没有必要从民法的角度来考虑问题。因此，对于被指定了合法用途的托管金钱，应当尊重委托人的意思，从法律上保证委托人必须按照预定的用途来使用金钱，因此，那种认为被委托保管的金钱的所有权属于委托人的见解是妥当的。另外，即使被指定合法用途的委托金，作为货币没有被特定，但只要金额被特定，就可以将该金额看作为特定的财物。

 此外，金钱在特定情形下，也可以和一般的动产“同视”，这一点在民法上也并非完全不被认可，对此，在质押问题上就可以看出来：为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。由此可见，以金钱作为质押标的物，在其特定化且移交给债权人占有之后，其就可以发挥动产的效果。这和刑法上将特定化的金钱评价为侵占罪中的财物的旨趣是相同的。

 3.关于死者的占有

 如何评价死者的占有，在刑法学上一直是有争议的问题。例如，甲超速驾驶撞死了乙，甲立即下车，在其确定乙死亡后取走乙的手表，甲是否构成盗窃罪？对此，继承人占有说是纯粹的民法概念，承认观念上的占有。但在继承人不在场的情况下并不存在对他人财物的事实性支配，不能成立刑法上的占有。死者占有的全面否定说认为，按照财产犯罪体系的一贯逻辑推理，就应当在任何情况下都否认死者的占有。这是德国通说的观点，在我国和日本均获得了许多学者的支持。

 这种多数说倾向于将死者随身携带的财物解释为“遗忘物”，即非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。对侵占罪说的有力批评是：肯定成立侵占罪会导致因自己的不正当的先前行为的存在，对后行行为的法律评价反而朝着减轻罪责的方向进行改变。对此，桥爪隆教授明确指出：如果行为人没有实施杀人行为，对其本应处以盗窃罪，但如果以非法的杀人行为为理由，其罪责反而得以减轻为侵占犯罪，这显然有违健全的法情感。

 或许正是考虑到这一点，实务处理基本与上述多数说相悖，司法惯例总是朝着盗窃罪的方向进行解释。对此，不能简单指责实务不合理，需要考虑理论上能否提供合理的解释思路。

 最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（2005年6月8日）第8条规定，“在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚”。显而易见，我国司法实务对于故意杀人后取财的行为，并未简单解释为侵占罪。即便取财行为发生在人迹罕至的郊外，通常也认定其为盗窃罪。有大量判决认为，被告人因琐事或感情纠纷掐死被害人后，取下被害人身上首饰的行为，均构成盗窃罪。

 对于类似情形，日本最高裁判所的论证进路是：“在这种场合，对被害人生前持有的财物，在其刚刚死亡的时候，仍然继续予以保护，可以说，这是符合法之目的的。这样的话，对利用使得被害人脱离对财物的占有的自己的行为，从被害人处夺取上述财物的被告的这一系列行为，若进行整体性考察，就应该说，侵害了他人对财物的持有，因此，上述夺取行为就不是构成侵占脱离占有物罪，而是构成盗窃罪，这里的理解是妥当的。”

 换言之，日本判例的态度是，在紧密的时空联系范围内，对杀害被害人的行为和夺取财物的行为进行整体考察，被告人通过一个作为整体的实行行为而侵害了死者生前的占有，故该行为可被评价为盗窃行为。该学说的旨趣在于对被告人利用自己先前的杀害行为，在被害人死后临时起意取财的，判处相对更重的盗窃罪而非（脱离占有物）侵占罪，以避免杀死被害人并取财的被告人（相对于杀人未遂时取财者）在处罚上“占便宜”。即强调杀人行为和取财行为的整体性，该一体化的行为使得财物脱离被害人的，整体上评价为行为人具有故意和非法占有目的。

 对此，笔者认同“死者生前占有（有限延续）说”的论证进路，认为被害人的死亡由行为人引起，行为人与被害人之间存在特定的侵害和被侵害关系，故有必要承认死者生前的占有，在其死亡后的极短时间内还值得继续受到刑法保护，不应当受到行为人侵害，从而对占有概念做不同于民法的规范评价。

 当然，这种学说的适用范围必须受到限制：（1）取得财物者必须是先前侵害被害人的行为人；（2）取得财物的行为与先前的侵害行为时间间隔极短、几乎同时存在；（3）取得财物与先前的侵害行为几乎在同一场所。那么，在第三者取得被害人财物的场合，就不应该承认死者生前占有的延续，用以区分做出杀害行为的被告人的临时起意取财行为和无关第三人的取财行为，从而使得后一种情形下的行为人判处更轻的刑罚。

 如此说来，占有的事实性支配并不是纯事实的，而是需要规范判断。这里所谓的规范判断，是指在判断主体是否存在占有时，需要考虑社会一般人的观念，即社会一般人认为在被害人刚刚死亡后，被害人是否仍然占有财物。甲撞死了乙，甲立即下车，甲确定乙死亡后取走乙的手表，是时空密接的典型情形。只要认可事实性支配是规范判断，且本案具体情形极其明确的就是杀害后临时起意的当时、当场取财，则判断标准和判断资料都没有疑问，应当认可对甲来说，乙生前的占有仍然存续，甲应当成立盗窃罪。

（四）财产损害的刑法判断

 行为人用不当方式主张债权的，从民法的角度看，可能广泛承认被害人的财产损害。

（1）形成特定之债的情形。例如，甲为购买乙制造的农用摩托车而付全款后，乙不交付标的物，甲乘乙不注意之机将其骑走的，民法上会认为甲要主张债权，只能通过民事诉讼途径，该侵权行为造成了被害人的财产损害。但是，刑法上可能会考虑甲具有给付请求权，其以平和手段取走财物并不违反民事法秩序，在债务人负有向行为人为所有权转移的对待给付时，其无法请求甲返还被擅自取走之物，从而认定乙没有实质的财产损失，进而认定甲无罪。

（2）存在种类之债的情形。甲购买乙生产的5台农用机械，付款后乙不交付财物，甲从乙生产的100台器械中取走5台的，民法上也可能认为该行为侵害了债务人乙的选择权，可以认为被害人有财产损失。如果完全从属于民法的考量，刑法上就可以认为既然行为人侵害被害人的选择权，就有罪。但是，刑法上对于被害人财物损失的判断更为实质化，选择权受损不等于刑法上的财产损失存在，因为民法上规定选择权的目的，在于为促进债务人乙及时履行债务而设计出财产分配选择的制度，但刑法上需要考虑行为人和被害人之间的利益平衡。

（3）关于金钱之债的情形。例如，乙欠甲5万元货款一直未支付，甲从乙商店的收银台中取走乙未归还的5万元的，也应当认为在债务总额的范围内被害人没有财产损害。总之，在上述情形中，如果严格按照民法立场，并坚持绝对禁止私力救济的思路，行为人的行为应当使对方产生了财产损害。但刑法对于财产损害的判断需要坚持不过度介入或取代民法的财产分配机制的立场，其对于损害的判断比民法更加实质化，从而形成与民法判断存在一定差异的“整体财产损害说”的立场。

财产犯罪中“刑法独立性”的拒绝

（一）刑法对民法做出变通理解是正常现象

 前述分析表明，在财产罪的保护法益、占有概念的理解、违禁品的处理、财产损害的确定等方面，刑法的理解都与民法存在一定差异，进行了一定程度的变通，绝对的民法从属性既不符合惩治财产犯罪的司法现状，也不符合犯罪判断的学理和逻辑。因此，应当肯定刑法对民法做出一定程度的变通理解乃是难以避免的现象。主要理由在于：

 1.刑法固有的违法性判断

 所谓法秩序的统一性，是从正义思想中推导出来的，不是逻辑上的，而是评价上的、公理式的一致性，即从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是这些规范应当以自身不发生矛盾的统一体加以把握的一种观念，而非意味着现实中的具体法律条文之间没有矛盾要素。因此，法秩序统一性的真正含义是“法规范的集合”不存在内在的、根本的矛盾，是目的论、规范论层面的统一。

 那么，仅以《民法典》的某个条文为根据，理解某些犯罪的保护范围或者进行刑事违法性判断，是将法秩序统一性降格为“部门法之间的统一”，存在方法论上的缺陷。我国学者认为，遵循法秩序统一性原理，并采取缓和的违法一元论的立场，就应当以违法的统一性为基础进行违法的相对性判断。

 对此，笔者认为，禁止将其他部门法或整体法秩序所不反对的行为认定为犯罪，这是谁都不会反对的。但是，在具体刑事违法性的判断上，“以违法的统一性为基础进行违法的相对性判断”的说法是似是而非的，相对于作为实定法的民法和行政法而言，刑事领域的违法性判断本来就是不同法域的思考和评判，无法简单地与民事或行政违法性进行比较，刑事、民事和行政违法性的判断是各自用其法域的标准评判行为的违法，都是各自的、固有的违法性判断，讨论其独立或者从属，意义相对有限。

 例如，对于故意伤害行为，说刑法上的违法性从属于侵权责任法的违法性，意义并不大，行为是否符合《刑法》第234条故意伤害罪的客观构成要件可能最为关键。以不同部门法各自的标准去判断各自的违法，确定各自的法律责任时，违法性可能竞合，也可能不竞合。学者指出，当同一行为同时引起公私法上的不同效果时，就必须遵循公、私法原则上相互区分且各自自洽的基本理念，对公、私法问题分别依据不同规则予以裁断。总之，重要的是刑法所固有的违法性是否能够被确定，而非抽象地讨论刑法从属于民法等前置法。

 在讨论财产犯罪时，罪刑法定原则的制约、构成要件该当性的实质理解、违法性判断的逻辑、法益侵害原理的运用等，对于确定财产犯罪的成立与否都很重要，刑法和民法对于违法性的评价并不一致的情形可能并不少见。例如，民事上承担赔偿责任的紧急避险行为，在刑法上可能无罪。在这种语境下，强调刑法必须从属于民法，反对刑法对民法做出变通理解，显然不是务实的态度。

 事实上，对于行为的违法性，在不同的部门法中，总是按照该部门法所确定的违法性判断标准加以理解，从而肯定不同部门法所固有的违法性判断。不同的部门法规制目的不同，所以，在这个部门法当中予以否定性制裁的，在别的部门法可能什么否定性效果都没有，这样的情况也是存在的，比如基于杀人的意思向他人开枪，但没有击中被害人的，在刑法上会认定为故意杀人未遂行为，由于故意杀人罪是重罪，对于未遂行为也通常对被告人进行刑罚处罚；但是，在民法上，只要是子弹打偏了，该行为就不属于不法，不会产生基于伤害的侵权损害赔偿责任。

 由此看来，在民法上，重视的是如何建构事后的损害填补机制，谁在利益上“吃亏”，谁就应该得到相应补偿，从而实现新的利益分配。民事上事后的损害填补，对于有钱人不痛不痒，无法预防某些严重侵害的发生。但是，刑法与之不同，其具有法益保护功能，就财产罪的认定而言，刑事上不能仅考虑被害人的损害补偿机制，也不仅仅考虑权利人关于所有权的权利地位是否实际受到侵害，而是要想方设法防止未来的类似严重侵害再度发生。

 归结起来，刑法和民法对于财产分配秩序的功能存在差异：民法的规制逻辑强调事后的利益衡平；刑法的目的在于保护法益与维持规范的效力。因此，刑法对于财产权利不那么清晰的情形，也需要维持现有的占有状态，进而防止重大侵害的发生，或最终维护所有权人的财产权。那么，为了实现不同于民法的刑法规范目的，在刑法与民法这两个不同的部门法中，就与财产犯罪有关的相同概念做出不同理解是完全可能的，刑法对民法上的概念并不绝对从属，在刑法解释论上基于刑法本身的规范目的进行相对的变通理解是可以接受的、必要的。

 2.受到财产犯罪模式制约的刑法变通理解

 讨论财产犯罪的成立范围，当然要放在民事实体法确定的这个权利关系当中去考虑。但是，刑法保护的范围是适度扩大还是有意缩小，涉及两种与财产犯罪有关的思考模式：民法依存模式和秩序维持模式。民法依存模式主张，财产犯罪的成立从属于民事实体法上“静态的”权利关系，行为违反民事实体法预定的权利关系的，就成立财产犯罪。

 对这种立场加以彻底化，就是犯罪认定绝对依赖于、从属于民法的民法依存模式。相反，对民事实体法的权利关系及概念从属性加以否定，对支配民事关系的原则或者秩序加以肯定和保护，行为对“动态的”财产秩序（而不仅仅是财产权利）有所侵害的，就是财产犯罪。对这种想法加以彻底化的立场是秩序维持模式。对这两种模式加以极端化的观点，都不值得支持。

 将秩序维持模式夸张化，运用刑法保护的可能就是民法之外的秩序、状态，从而将财产犯罪的保护法益确定为纯粹的秩序，法益沦为抽象化、稀薄化的东西，由此，民法上不保护的经济利益也会作为财产罪的对象，如为免除支付赌资而杀人的，构成抢劫罪，但学理上不能认为这一定罪结论合理。

 将民法依存模式贯彻到底会导致私力救济盛行，例如，在借贷期限到期，但是借款人没有返还，权利人使用实力夺取的，由于被害人在民法上没有对抗的权利，财产犯的成立一概被否定，这样财产犯的认定完全从属于民事法律关系，但会导致法治国家的基本立场受到冲击。在尊崇法治的环境下，主张民事权利不能依靠个人实力，而应该诉诸依法裁判的国家司法机关。

 由于上述模式（民法依存模式和秩序维持模式）均有所不足，相对缓和的主张就具有合理性，此时，在刑法领域对民事权利的保护、对民法概念的使用等适度做出不同于民法的变通理解，就是理所当然的。

 3.刑法功能主义的考量

 刑法对财产犯罪的处理，有时候是出于刑法功能主义的考量，希望在个案裁判中尽可能地回应国民的一般价值观念，从而得出与“完美体系的演绎思维”不同的结论。实践导向的刑法教义学重视刑法判断的“可视化”，其至少有以下两层含义：一方面，尽可能在经验主义、存在论的意义上理解刑法、处理案件，尽量得出符合国民规范意识的结论。另一方面，重视刑法的社会功能，关注刑法作为规制社会的手段应当发挥什么样的作用。

 正如平野龙一教授所言，刑法理论“本来也是应当从刑法的社会机能如何的观点来加以展开，但是，历来的理论却往往将其中心放在理论的独创性、理论的精密性、体系的整合性上了”。为解决实践难题，软化体系性思考的约束，在财产犯罪认定中，刑法就不得不对民法做出变通理解。

 附带指出，对于同一概念不仅在刑法和民法之间的理解不同，在刑法学领域内部也可能被相对地加以理解。例如，占有是赋予某人作为盗窃罪的被害人这一地位的基础事实，是一种事实性支配。通说认为，盗窃罪中的占有不同于《刑法》第270条侵占罪中的占有，侵占罪中的占有类似于决定主体特殊身份的基础事实，其不限于针对财物的事实性支配，还包括法律上的支配。典型例证就是对存款的占有。存款由银行占有还是由储户（存款名义人）占有，历来有争议。储户虽然并没有事实性地支配该金钱，但其拥有可随时自由提取该存款的权限，银行像一个“保管箱”，通常不能拒绝储户的取款要求。

 因此，多数说认为，储户对自己存入的金钱具有法律上的支配权，存在侵占罪意义上的占有。但是，该金钱事实上处于银行的管理之下，其事实性支配归属于金融机构。因此，第三人冒用储户的借记卡从自动取款机（ATM）上提取存款的，行为人就不正当地取得了由银行实施事实性支配，同时由储户进行法律上支配的金钱，由于其侵害事实性支配的行为可以成立盗窃罪，该第三人的行为就成立以银行为被害人的盗窃罪（只不过我国《刑法》第196条将其拟制性地规定为信用卡诈骗罪）。

 与此不同的情形是，如果受托人甲接受乙的委托，由乙将10万元存入甲的账户后，甲偷偷将该款取出用于赌博的，由于甲具有提取存款的权限，银行没有特殊合法理由不能拒绝付款，银行对存款的事实性占有、支配就没有受到侵害，甲就不成立针对银行的盗窃罪；但由于能够认定甲对受乙之托保管的金钱存在法律上的占有，其违背委托信任关系取款的行为，就可以被认定为针对乙的侵占罪。

 这充分说明，侵占罪中的占有，以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，其内容比盗窃罪等夺取型犯罪中占有的范围要广，不仅对财物具有实际支配的情况，就连具有法律上支配的情况也包括在内。即侵占罪中的占有，是“事实上或者法律上对物具有支配力的状态”。而储户对于银行事实上支配的不特定物（金钱），在存款限度之内具有成立侵占罪所必要的法律支配。

 尽管从形式上看，银行是在保管和占有财物，但实际上在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有法律上的支配、控制权。因此，即便是在刑法领域内，在盗窃罪和侵占罪之间试图一体地理解占有概念也是不可能的，在刑法和民法之间，对某些概念做出差异性理解更是再正常不过的事情。

（二）财产犯罪中刑法对民法的合理态度：必须反对刑法独立性

 1.脱离民法的“刑法独立性”之疑问：两个范例

 不可否认，在认定财产犯罪时，学理上存在脱离民法的“刑法有意曲解民法”或“刑法独立性”的主张，将刑法对财产的保护扩展至维持与财物有一定关联的、平和的社会秩序。

 这种立场，无论是在我国还是国外的刑事审判中也都得到认可。比如，日本刑法第260条规定了损坏建筑物罪，其对象是他人的建筑物。但是，刑事上在判断建筑物的他人性时，确立了不同于民法的标准。被告人甲主张解除因受骗而在自己的建筑物上设定的最高额抵押合同，而且损坏了该建筑物的，日本最高法院认定其属于日本刑法第260条所规定的他人的建筑物，主张即便无法否定在将来的民事诉讼中，可能会根据日本民法第96条第1款认定所设定的最高额抵押权因存在欺诈而被撤销，他人不能对该物享有所有权，也可以在刑法上独立地认定本案中的住宅是他人的，从而最终判决甲成立损坏建筑物罪。该判决的补充意见明确提出，刑法和民法的立法目的不同，因而对于物的他人性的判断，在民事领域与刑事判断中可以存在相对性。

 但是，很难想象完全脱离民法的“刑法的所有权”这种奇特的概念，否则，就会遇到刑事审判认定被告人因毁坏他人的建筑物构成犯罪，未来的民事审判又肯定该财物的所有权归属于被告人本人的情形。

 又如，在“错误汇款”的场合，被告人将他人错误汇入的款项取走的，日本法院认为，由于被告人没有给银行“撤销”的机会，对该存款是他人错误汇入的这一点秘而不宣取款的行为，就成立针对银行的、以不作为方式实施的诈骗罪。另外，对于被告人在ATM机上将他人错误汇入的款项取走的行为，法院认定被告人成立盗窃罪。但是，在这些案件中，被告人针对银行的存款债权本来就是存在的，认定其对银行成立诈骗罪或盗窃罪并不合适。

 对于这种案件，其实用民法上的不当得利来处理就够了。民事上肯定行为人的存款债权，刑事上不允许其将款项取走，行为规范之间势必产生了矛盾，存款人在实施一定的举动时就会陷入两难。实务上不能用刑法来制造这样的矛盾。从法秩序统一的角度来解释财产犯罪时，并不保护民事权利本身，或超越个人财产权去保护带有一定抽象性的“财产秩序”，将秩序维持模式予以夸张化、极端化的做法必须受到严格限制。针对错误汇款的取款及消费行为，事实上均没有成立针对银行的财产犯罪的余地。“若非如此，那么，存款债权人取出错误汇入的款项，并以现金形式返还给错误汇款人的，也要成立针对银行的诈骗罪，这显然是不合适的。”

 2.财产犯罪中刑法的应有立场：判断是否存在“高度的民事权利根据”

 拉伦茨指出，判断者“曲解”法条，以便可以得到其希冀的结果，这种情形并不能被容许。刑法即便要对民事法秩序予以维护或者补强，也不能完全离开民法创造一套新的、独立的概念，去保护民法所不保护的利益，这过于偏离财产犯罪的本质，应该是不合适的。为了防止规范矛盾，刑法中对财产权的保护、财产秩序的维持、财产关系的确定以及财产犯罪的认定等，都应当根据法秩序统一性原理，尽可能统一地、体系性地理解刑法和民法规定之间的关系。毋庸置疑，在刑法学中，确实存在仅仅为了维护财产秩序甚至是财产关系背后的社会秩序，离开民法的“刑法上的所有权”或者“刑法上的他人性”这种“刑法独立性”的观点。

 但是，对于处理财产犯罪的“刑法独立性”思考模式，不应当予以认可。刑事上要考虑民法的基本规则或规范意图，即便可以认为刑法和民法由于规范目的不同，在具体判断或概念使用上有一定差异，但是，对刑事案件的处理也不能完全不顾及民法的基本取向，不仅要有“民事权利的影子”，而且应当存在“高度的民事权利根据”时，才能成为刑法中财产犯罪所要保护的对象。根据这种逻辑，刑法需要保护财产所有权，同时要保护占有，这使得刑法的保护较之于传统观念在保护范围上有所扩张，即采纳了秩序维持模式的合理因素，同时禁止私力救济，且重视该行为在民事上是否有一定的合法性根据。民事法律关系上没有相应利益，仅对秩序加以维护的犯罪认定难以得到认同。

 基于上述立场，对于财产犯罪中刑法和民法关系的处理，应当大致承认的规则是：

（1）刑法中夺取罪规定的保护客体并不完全从属于民法，而是有一定程度的扩张，在民法上的权利关系错综复杂，所有权归属于谁暂时难以确定，被害人的占有极有可能被认定为存在高度的民事法上的权源的前提下，就应该认定被害人的占有属于具有民事性的利益，值得刑法加以保护。刑法为禁止私力救济而对占有进行保护，并不是保护与民法无关的利益，该占有也必须是现行法之下的“民法上的利益”。

（2）相对于行为人而言，被害人处于类似或接近于所有权人的地位时，该财产权益就值得刑法保护，因此，盗窃违禁品、对于杀害被害人后立即取得其财物的，盗窃罪都能够被肯定。在“错误汇款”的案件中，相对于银行而言，存款名义人享有存款债权，其权利根据非常充分，即便在其取款时，对他人错误汇入款项的权利做出默示陈述（自己对银行享有相应债权），该陈述也不能被评价为虚假，无法认定为对银行职员的诈骗。

（3）主张债权的行为能够为社会所容忍或实际使得被害人的债务消灭的，被害人不存在民事权益受损意义上的财产损失，行为人难以成立敲诈勒索罪。

（4）对于刑法上逾越了变通理解民法的界限，跨入故意曲解民法范畴的“刑法独立性”解释应当尽可能避免。如此一来，将不法原因给付行为认定为侵占罪，以及将民事上无效的、针对销赃所得的“请求权”作为财产，进而肯定诈骗罪的成立等思考方法，都是值得质疑的。

结语

 刑法对财产犯罪的认定需要尊重民法，避免与民法基本取向相冲突，因此，刑法的违法性判断不是独立的。刑法保护财产权原则上应该以具有民事权益为出发点，总体上应当对民法概念做出一致性或从属性理解，进而维护法秩序统一性原理。

 当然，由于刑法承担着禁止私力救济的使命，行为人即便拥有所有权，但在主张其权利时也必须保持克制，否则可能成立财产犯罪；在财产关系复杂的情形下，即便事后能够厘清权利归属，但在行为当时具有一定权利根据的，认定行为人构成财产犯罪必须极其谨慎，从而限缩财产犯罪的成立范围。这些都决定了刑法中对于财产犯罪相关概念的使用、刑事违法性的判断都不可能与民法立场绝对一致，刑民之间的上述差异并不当然违反法秩序统一性，刑法并不绝对地从属于民法。

 刑法必须在维护财产权益和维护财产秩序之间取得平衡，不得不走“中间路线”，由此变通地理解民法概念，肯定刑法固有的违法性，就是合理且务实的态度。这个意义上的法秩序统一不是逻辑上的统一，而是评价上、规范判断上的统一。仅仅为了满足处罚必要性的需要，故意生硬地曲解民法从而滑向“刑法独立性”的做法是不妥当的，可能冲击罪刑法定原则，也无助于刑法谦抑性的实现。

来源：中国法律评论

作者：周光权，清华大学法学院教授