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司法者要有健全的常识，而不仅仅是法的理性。

 

法的理性可以通过知识和逻辑获取。

 

健全的常识需要生活、阅历、伦理的真实经历。

 

这也是为什么说，司法的智慧在于经验而不是逻辑。

 

因为逻辑是不够的，逻辑从逻辑本身出发就不够。

 

逻辑是确定性的、定量化的结论，但是司法并不完全是确定性的、定量化的结论。

 

就比如司法有量刑规范，但是刑罚又有但书规定。

 

但是我要问的是，什么样的情形可以纳入但书规定，什么样的情形不可以纳入，这里边有没有一个确定的标准。

 

答案是没有，如果有的话，就不叫但书规范了，那就直接明确到入罪标准不是更加容易操作吗？

 

事实上，从立法者的角度考虑也不知道那些例外可以适合作为出罪的事由。

 

其实也不是完全没有，其实也是有一些类型，只是这些类型也不容易建立明确的标准，另外最重要的是这个但书的类型其实也无法完全穷尽。

 

立法者怎么可能先验的设定所有类型呢？如果设定了，那么如果新的类型出现了怎么办？

 

到那个时候但书的功能就收到了限制，就容易产生机械入罪、机械司法的问题。

 

就比如说立法者在规定多次盗窃应当入罪的情况下，就没有想要设定了一个数额标准，其目的就是要惩治那些以盗窃为业的长习犯。

 

立法者怎么能够想到，今天由于科技发展产生的自助结账机所可能产生的道德风险，使并不以盗窃为业的人也可能多次实施犯罪。

 

这种科技发展的道德风险，是科技发展之前所难以预料到的。

 

即使我们现在科技很发达，我们也无法预料到二十年之后的科技发展水平以及对人的行为所可能产生的影响。

 

因此，用二十年前的法律想要完全妥当的治理社会也会产生所谓的逻辑障碍。

 

所以仅仅用逻辑，从逻辑本身也是说不通的。

 

这就需要司法者的经验，司法者结合社会发展的形势、伦理道德的最新要求，在法律授权的范围，从常识出发弥补法律的滞后性。

 

既然要用常识来弥补，那么这个常识一定要健全才能够弥补的比较及时和周全。

 

否则如果常识过于狭隘、甚至偏颇就可能产生司法的任性，这就不是弥补而是破坏了。

 

实现这个健全我觉得可能要通过几个方面：

 

1.健全的人格

 

司法者的人品一方面要公正，另一方面也要不阿。其实这两个词往往是连在一起说的。

 

只有做到不阿，才有可能做到公正。

 

不阿，就是不要为了拍、维、溜而不顾法律和良知。

 

谁谁说了，那就一定要办，构不构都得办，不构也能往构上论，让怎么论就能怎么论。

 

那么公正不就任人拿捏的泥人了么？

 

如果怎么样都算公正，那么还能叫公正吗？

 

对于拥有健全人格的司法官应该是有底线的，应该是能够做出正确的取舍的。

 

如果价值观出了问题，常识就没有意义，常识和良知就会变得一钱不值。

 

2.了解之同情

 

所谓的同理心，首先需要有洞察力，能够看到案件背后的东西。

 

也就是不能就案论案，要看这个案件到底是怎么发生的，这个人是怎么走上犯罪道路的。

 

是不是就是他自己的事，这个社会机制方面有没有问题，如果有问题，需要承担多大的责任。

 

而看到社会机制的问题，我们敢不敢指出来，还只是让被告人服刑了事。

 

而如果不解决背后的问题，其实就还是会有接二连三的下一个。

 

那么司法者就失去了预警者的角色，明明知道人类社会这个族群面临风险而发出提示，对于一个生物种群这意味着什么？

 

意味着这个生物种群灭绝的风险就会提高一下，如果灾难真的到来，那就不是某一个个体的问题，我们每个人都逃不掉。即使你先走一步，那么你的子女后代的也逃不掉。

 

所以同理心看起来是对个体的同情理解，其实是通过个体来发现社会的问题，是一种对社会更深层次的爱。

 

是通过理解个体的不完美来发现社会的不完美，通过社会的不完美来宽恕个体的不完美，这其实人类利益的最大化。

 

而通过个体看到群体，通过现象而看到本质，这需要很强的观察能力、思考能力和分析能力的，这是一种更加高级的司法能力。

 

3.开放的观念

 

所谓健全两个字就是完善、充分的意思。

 

而社会是动态的，现在的了解并不意味着以后的了解，想要做到健全的常识，不仅仅是已经具备了丰富的阅历，而且要不断的完善。

 

要不断丰富自己的阅历，不断更新自己的常识，丰富自己的知识结构和观念结构，也就是要更能够跟上时代。

 

这就意味着我们要能够接受新鲜事物。

 

随着年龄的增长，我们很多人都会出现看不惯的问题。

 

很多事情是我们没有经历的，是我们不了解的，也未必是我们感兴趣的。

 

事实上，我们不得不承认，我们的学习能力和适应能力都存在下降的趋势。

 

只要我们不太了解，我们就不太接受，甚至还比较排斥。

 

但是我们知道社会的价值观念和生活习惯，其实都是在不断变化，那些我们不适应、不习惯、不了解的事情和观念就一定是错的。

 

但由于我们习惯于生活在自己的舒适区，就很容易对新生事物产生习惯性的排斥，从而关闭了自己的常识更新系统。

 

我们的常识系统就可能因此产生老化，用这种老化的常识系统自然就很难适应新的时代发展，就难以称之为健全。

 

4.容错的机制

 

有的时候，也不是我们不想要健全的常识。

 

但是通过健全的常识作出的新的判断，可能会产生一些风险。

 

首先是与以往的司法习惯产生差别，比如有些之前能够起诉的，现在不起诉了。

 

光我们自己的常识系统更新了还不够，还必须更新整个司法体系的常识系统。

 

否则我们更新的常识就有被否定的风险。

 

比如我们跟上了时代，但是考核评价机制还是老黄历，那么我们越是跟上时代跟得紧，就有可能与传统的司法观念越是不一直，这就可能产生纠偏效应。

 

也就是我们更新了，反而会受到批评和非议，反而要求被拉回来。

 

而且还要承认自己更新的常识是错的。

 

这就很容易对我们对健全常识的信念，很多人就会动摇，好像还是按照老规矩办事比较好，最好不要提出新的司法观点。

 

我们自己试图理解别人，有一份了解之同情，但我们自己的委屈却无人理解，而且还要咽下苦果。

 

那么时间长了，我们自己的心也会变得麻木，想来想去图什么的，还是原来怎么办就怎么办呢，管它社会机制的问题，管它新的理念和要求呢，还是保持不变比较好。

 

从而产生劣币淘汰良币的问题。

 

你可能有一颗好心，但你成为了一个奇怪的人。

 

在你下定决心去改变司法机制之前，大多数人可能还是会选择维持现状。

 

所以，健全的常识最难的就是如何做到最大限度地不去曲意逢迎。

 

最好的司法环境就是一个不阿的司法环境。

 

 

 

 

来源：刘哲说法

作者：刘哲，北京市人民检察院检察官