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王昭武

云南大学法学院教授

 

 

 

司法实务中“权利行使与财产犯罪”的问题屡见不鲜，我国多认定此类行为不成立财产犯罪。日本的判例与学说自20世纪初便开始关注此问题，现在主要是财产犯罪否定说与财产犯罪成立说之间的对立，具体存在“保护法益延长线”“不存在财产损失”“不具有非法占有目的”“违法性阻却”四种问题解决路径。“违法性阻却”解决路径由日本最高裁判所的判例确立，多由财产犯罪成立说主张。该路径将此类问题分为构成要件该当性判断、违法性阻却判断两个阶段，能够更为统一、合理地解决权利行使与财产犯罪的问题。

 

研究日本刑法对此类问题的解决路径，对于我国具有以下重要参考意义：第一，重视禁止私力救济的理念；第二，区分构成要件的该当性判断与权利行使行为的正当化判断，避免研究路径上的混乱；第三，不能仅以手段行为作为评价对象，而应对手段行为与目的行为进行整体评价；第四，确定问题的关键在于是否给债务人造成了财产损失，而非债权人有无“非法占有的目的”。

 

 

问题的提出

 

案例1：2000年1月7日，被告人刘某以冉某勇偷了其电焊门市部的东西为由找冉某勇，因冉某勇不在家，刘某欲强行拉走冉某勇之妻成某收购的废旧物品，成某竭力阻拦，刘某扇了成某两个耳光，抢走酒瓶与骨头，变卖得款630元。

 

对此，一审、二审均判定被告人构成抢劫罪，但甘肃省高级人民法院再审认定，“首先，从案件起因看……刘某拉走成某收购的废品是出于抵偿被盗损失的目的，而非为了非法占有成某的财物。其次，刘某拉走的财物，系成某所收购的废品，属于其与冉某勇的夫妻共同财产，而冉某勇盗窃刘某的财物，负有返还财产、赔偿损失的义务。再次，从刘某拉走财物的价值看，其仅获利630元，并未超过自己损失的限额”，因而刘某不具有非法占有他人财物的目的，其行为不符合抢劫罪的构成要件。

 

案例2：蒋某到罗某家索要传销欠款，恰巧罗某不在家。蒋某便要求罗某的父亲帮其子偿还“欠款”，但遭到拒绝。蒋某即从罗家房内拿出一把菜刀，持刀向罗某的父亲要钱，再次遭到拒绝，蒋某便朝罗某的父亲连砍数刀。罗某的母亲刘某见状呼救，蒋某在逃跑中又将刘某推倒在地致其跌伤。经法医鉴定，罗某的父亲和母亲均为轻伤。

 

一审法院审理认为，蒋某与罗某的父亲之间并无任何法律意义上的债权债务关系，向其索要钱财的行为当属非法，其行为已构成抢劫罪。二审法院则认为，上诉人的行为已经构成故意伤害罪，但鉴于本案发生事出有因，一审认定构成抢劫罪属定性不当。对此，《刑事审判参考》所附的裁判理由认为：对于债务纠纷当事人间发生的暴力或以暴力相威胁的索债行为，行为人尽管在客观上采取了暴力胁迫的手段，但主观上毕竟只是想收回本人的债权或者以货抵债，而不具有“非法占有目的”，不能认定为抢劫罪。

 

上述涉及财产纠纷的案件在司法实务中屡见不鲜，在刑法理论上一般被称作“权利行使与财产犯罪”的问题。此类问题是指在民事法律上有权要求对方交付财物或者财产性利益之权利人（或者受权利人之托的第三人），以胁迫等非法手段作为行使权利的方式，取得对方的财物或者财产性利益的，是成立敲诈勒索罪等财产犯罪，还是不成立财产犯罪，仅以手段行为构成其他犯罪（如非法拘禁罪、故意伤害罪甚至寻衅滋事罪等）来处理？

 

广义的“权利行使与财产犯罪”问题包括“所有权实现型”与“债权实现型”。

 

“所有权实现型”是指权利人通过非法手段取回自己的所有物以实现自己的所有权的情形，但该类型实质上体现的是有关财产罪保护法益的本权说与占有说之间的对立，不属于敲诈勒索罪等具体财产犯罪本身的问题。“债权实现型”是指债权人通过非法手段实现其债权的情形，在该情形下，债务人对财产的占有仍然是合法的，因而与有关财产罪保护法益的问题属于不同理论层面的问题，现在一般仅以“债权实现型”作为权利行使与财产犯罪问题的基本研究内容。尽管此类问题也涉及盗窃、诈骗、抢夺甚至抢劫等财产犯罪，但司法实务中更多地体现于是否构成敲诈勒索罪。

 

对此，我国不仅刑事判例否定成立财产犯罪，学界通说也持否定态度。主要否定理由在于：此类行为尽管“形式上”符合财产犯罪的构成要件，但由于债务人负有履行债务的义务，债权人实现了债权，债务人也随之消灭了债务，因而完全可以被评价为，债务人实质上并未遭受财产损失，债权人没有非法占有的目的。不仅如此，由于我国刑法没有规定暴行罪、胁迫罪，很多时候无法处罚手段行为，最终只能是归于无罪。

 

但是，从朴素的法情感上讲，如案例2那样，为了实现债权，用刀砍伤甚至砍死债务人或者债务人亲属之后抢走财物的，这种已经不能被称为行使权利的行为也不能成立抢劫罪，这种做法虽然“似乎能”最大限度地维护债权人的财产利益，但相应地却极大蔑视了债务人尤其是债务人亲属的财产利益；而且，从法理上讲，以公力救济私权，这是法治国家的基本要求。行为人拥有民法上的合法债权，并不意味着其可以通过非法手段实现债权，这种以非法手段行使债权的行为不仅违背了债务人等相对人的意志，更有违禁止私力救济的法治国家基本理念。尤其是如果放纵此类行为，会直接危及既存的财产秩序，因此需要进一步从理论上明确其性质。

 

作为一种普遍的社会现象，日本同样存在这种“权利行使与财产犯罪”的问题，日本的判例与学说早在20世纪初便已经开始关注此问题。但值得特别注意的是，尽管日本已经规定了针对手段行为的胁迫罪，“财产犯罪否定说”这种在我国似乎“天经地义”的结论却仍然没有得到广泛支持；相反，判例与学说的主流是“财产犯罪成立说”。

 

尽管中日刑法理论存在差异，但仅就财产犯罪而言，中日刑法学界与刑事判例之间，结论如此迥异的情形实属罕见。尤其是，近年来，作为“权利行使与财产犯罪”问题的延展，我国还涉及“天价索赔”以及“职业打假”等我国特有现象的定性问题。为此，分析已经相对成熟的日本的判例与学说的态度，研究其问题解决路径，思考对我国的启示意义，对于我国解决此类问题无疑具有重要参考价值。

 

日本的判例态度

 

对于拥有300日元存款的债权人欺骗银行经办人员提取了3000日元的案件，日本的大审院于1913年作出了有关“权利行使与财产犯罪”问题的“二战”之前最为重要的判决，判定仅就超额部分2700日元成立诈骗罪。这一判决不仅统一了判例态度，而且还提出了适用于诈骗罪、敲诈勒索罪的三点原则：

 

第一，在权利范围之内取得财物的，即便使用了欺骗、恐吓手段，也不成立诈骗罪（敲诈勒索罪）。第二，超出权利范围取得财物的，如果目的物可分，仅就超出部分成立诈骗罪（敲诈勒索罪）；如果目的物不可分，则就财物全额成立诈骗罪（敲诈勒索罪）。第三，若仅仅是以行使权利为借口，或者基于不同于权利的其他原因取得财物的，就财物全额成立诈骗罪（敲诈勒索罪）。

 

随后，就敲诈勒索案件，大审院又于1922年提出了第四点原则：行使权利的手段超出了法律所允许的程度的，即便属于不成立敲诈勒索罪的情形，也应成立胁迫罪；从而明确地否定无罪说，转而采取胁迫罪说。也就是说，此段时期的判例立场是，如果取得的是债权范围之内的利益，该权利行使行为原则上不构成财产犯罪；但如果其手段行为超出了法律所允许的程度，则可以就其手段行为另外认定成立针对人身自由的胁迫罪。此后，该判例态度基本确定下来。

 

进入20世纪20年代后期之后，随着日本社会政治、经济状况的变化，判例开始出现了对“权利行使”进行实质性判断的倾向。例如，1934年的大审院判例提出，“手段属于法律所认可的正当的权利行使范围之内的，当然应受法律的保护，采取恐吓手段的，无疑也不成立敲诈勒索罪”，但是，“尽管是以行使自己的权利为目的对他人采取了恐吓手段，如果以该方法行使权利超出了被害人所应容忍的程度，即超出了社会一般观念所认可的程度的，该行为就已经丧失了行使权利的性质，没有阻却成立敲诈勒索罪的理由”。

 

该判例通过认定滥用权利不属于行使权利，试图与认定权利行使不构成财产犯罪的既往判例态度保持统一，但同时也可以说，该判例是“二战”后判定成立敲诈勒索罪的先驱，为此后的最高裁判所判例所承继。

 

真正引起判例态度发生实质性改变的是1955年的最高裁判所判例。被告人A与X合办建筑公司，后因两人不和，A决定退出公司，双方商定由X返还A的出资款18万日元。X支付了15万日元之后，再无支付余款的打算，A遂请B帮忙讨债。A与B等人经过共谋，威胁X说，如果不答应要求就要伤害其身体。X心生恐惧，最终支付了6万日元。

 

对此，一审、二审均判定A等人就6万日元全额成立敲诈勒索罪。A等人向最高裁判所提出上告，主张催讨债务是正当行使权利，而且，按照既往已经确立的判例态度，对于债权范围之内的金额，能否成立胁迫罪另当别论，至少不应成立敲诈勒索罪，从而主张不应就债务余额3万日元也成立敲诈勒索罪。

 

对此，最高裁判所认为，“对他人拥有权利者行使权利的，只要在该权利的范围之内，并且，其方法没有超出社会一般观念所一般能容忍的程度，就不会出现任何违法的问题，但超出上述范围、程度的，则属于违法（行为），认定成立敲诈勒索罪是妥当的。在本案中，按照原判决认定的事实，被告人等为催讨（实现）本案债权所采取的手段……毋庸置疑，作为行使权利的手段，超出了社会一般观念上所一般能容忍的程度，因此，对于被告人等通过上述手段让X交付6万日元的行为，原判决判定无论被告人A针对X的债权金额如何，都应该就上述6万日元全额成立敲诈勒索罪，这是正当的”。

 

由此可见，该判决否定此类案件存在“虽不成立敲诈勒索罪，但成立胁迫罪”的情形（即否定存在仅以手段行为作为处罚对象的情形），采取的是要么成立财产犯罪要么无罪的“排斥性”模式。

 

其特点是：第一，改变一直以来仅以“有无权利”作为判断标准的做法，确立了“存在权利”与“手段的相当性”这两个阻却违法性的标准；第二，在判断是否阻却违法性之时，基本不考虑有无权利或者所取得的金额是否在权利范围之内，实质上仅以手段行为是否“超出了社会一般观念所一般能容忍的程度”（社会相当性）来决定是否成立敲诈勒索罪。

 

换言之，判断标准已由“权利范围”转变为“行为程度”。尤其是，本判决率先确立了“违法性阻却”解决路径：即便存在权利，若手段行为不具有社会相当性，就具有敲诈勒索罪的违法性，由此将“权利行使与财产犯罪”的问题置于违法论的范畴。

 

日本刑法学界的四种问题解决路径

 

与判例的立场相对应，日本学界通说也历经了无罪说→胁迫罪说（财产犯罪否定说）→敲诈勒索罪说（财产犯罪成立说）的过程。在上述1955年的最高裁判所判例中，就被告人A等人取得的债权范围之外的3万日元成立敲诈勒索罪，学界不存在异议，但对取得债务余额3万日元行为的定性则仍然存在争议。

 

（一）财产犯罪否定说与财产犯罪成立说的对立

 

尽管日本学界早年曾有人主张无罪说，但现在该说仅具有学说史上的意义。随着日本判例态度的改变，现在是胁迫罪说（财产犯罪否定说）与敲诈勒索罪说（财产犯罪成立说）之间的对立。这里需要特别说明的是，我国通说虽然主张权利行使行为不构成犯罪，但那是指不构成财产犯罪，而非连其手段行为本身也予以认可，因而与这里的无罪说存在根本差别，事实上属于日本刑法学界的胁迫罪说。

 

我国有学者提出，德日的通说均主张不成立财产犯罪，但至少就日本刑法而言，这种结论是存在疑问的。以1955年的最高裁判所判例为契机，敲诈勒索罪说（财产犯罪成立说）也成为日本学界的通说。按照前田雅英教授的归纳，两说之间的对立可以归纳为两个层面的问题：第一，在构成要件阶段判断有无值得处罚的法益侵害（财产损失），即有无构成要件该当性；第二，在违法性阶段判断权利行使行为是否具有正当性。

 

财产犯罪否定说认为，要成立敲诈勒索罪，因恐吓而获得的财物，必须是自己无权取得的他人财物，或者能被视为他人财物的自己的财物。因此，原本有权接受财物之交付者行使权利的，即便为了取得财物而采取了胁迫手段，也不成立敲诈勒索罪，但当该手段超出了权利行使所能允许的程度之时，就成立胁迫罪。

 

也就是说，不能以手段违法作为认定成立财产犯罪的根据，如果是行使权利，对方就不存在财产损失，不具有财产犯罪的构成要件该当性。相反，财产犯罪成立说则认为，“即便是正当的权利行使，如果其手段、方法达到了违反公序良俗的程度，就已经不能被谓为正当的行使权利，而属于权利的滥用，丧失权利性”，应成立财产犯罪。

 

财产犯罪否定说是将手段与目的分而论之，在将取得目的财物或者利益的行为视为合法行为的同时，仅就手段行为追究罪责；财产犯罪成立说则是将行为整体视为不法（手段的违法使得整体行为归于违法），从而认定成立财产犯罪。在财产犯罪成立说看来，之所以必须对手段行为与目的行为进行整体评价，是因为保护个人法益具有重要意义的同时，也要求尊重他人的财产，即便是行使权利，倘若以违反公序良俗的方式来实施，不仅手段行为应被评价为非法，其目的行为本身也会导致对法律所要保护的财产性秩序的破坏。

 

该说认定成立财产犯罪的主要理由在于：首先，以违法手段进行的财产转移本身就是非法得利，因而对方由此也发生了相应的损失；其次，即便所勒索的金额仅相当于债权金额，仍应肯定存在个别的财产损失，因而即便是持“本权说”，也应该肯定具有敲诈勒索罪的构成要件该当性。在具体处理“权利行使与财产犯罪”的问题时，财产犯罪成立说赞同判例的一般做法，采取下述“违法性阻却”解决路径。

 

（二）四种问题解决路径

 

就如何解决狭义的“权利行使与财产犯罪”（“债权实现型”）问题，日本刑法学界迄今仍存争议。作为上述财产犯罪否定说与财产犯罪成立说之具体体现，作为具体的问题解决方式，学界主要存在下面四种解决路径。

 

1.“保护法益延长线”解决路径

 

对于“债权实现型”，部分学者认为，“金钱债权，并非指对具体的日本银行券的占有，而不过是对金额具有意义，因此，除了能认定债务人具有期限利益、同时履行的抗辩权等正当持有金钱的利益的情形之外，在未履行债务的状态下，债务人对作为金额的金钱的占有，在债务的限度之内，就可认为是不合法的”，从而主张“这与盗窃罪中的本权说与占有说之间的对立，属于同根同源的问题，有必要从同一视角来解决”。

 

的确，一般可以说，采取本权说更容易以存在民事上的权利为根据，倾向于否定财产犯罪。然而，第一，并不能说因为债务人负有债务，其占有本身也是不合法的，因而“尽管已过履行期限，债务人对财物的占有，即便就保护法益采取本权说，也应该受到保护”。

 

第二，保护法益论完全是为了解决是否保护被害人的占有的问题，不管行为人是谁（所有权人等权利人抑或第三者等无权利人），原本都应该是妥当的，因而对于财物的取得者是否是权利人这一问题，与在保护法益论的领域内研究相比，直接将其作为权利行使的问题予以正面研究要更为合理。

 

第三，事实上，未必存在本权说→财产犯罪不成立说、占有说→财产犯罪成立说这种对应关系，即便采取本权说，也可以根据财产损失的有无来决定是否具有财产犯罪的构成要件该当性。因此，如果认为“债权实现型”的核心在于处理正当的权利行使行为是否存在构成违法的情形、具体是指何种情形这种违法性层面的问题，那么，其与“所有权实现型”处理的就是不同问题，不能从本权说与占有说的对立的视角来统一解决。

 

2.“不存在财产损失”解决路径

 

与财产犯罪成立说与否定说均可能采取“保护法益延长线”之解决路径不同，财产犯罪否定说主要采取“不存在财产损失”与“不具有非法占有目的”的解决路径（我国的判例与通说也是基于该理由否定成立财产犯罪）。采取这两种路径的论者多认为，权利行使行为由于没有造成对方的财产损失或行为人不具有非法占有目的，因而属于不具有构成要件该当性的行为。

 

财产犯罪成立说与否定说的分水岭在于，被害人有无财产损失。“不存在财产损失”解决路径认为，债务人不过是支付了原本就应支付的债务，债务的消灭弥补了债务人金钱的丧失，因而“在实现了权利之时，并未发生财产损失，将此问题作为违法性的问题来把握并不妥当，毋宁说，应该作为敲诈勒索罪的构成要件该当性的问题来把握”。

 

然而，第一，“被害人负有债务，并不意味着被害人的财产占有状态是非法的，不值得刑法保护，在债权人的权利行使行为侵犯了这种合法的财产状态之时，仍有可能认为，债务人发生了实质性的财产损失，因而也完全有可能将财物、利益的转移视为财产损失，肯定成立财产犯罪”；第二，财产犯罪中的损失，并不要求整体财产的减少，个别财物的丧失本身就属于损失；第三，按照其逻辑，只要拥有权利，无论采取什么方法行使权利，似乎都不会发生财产损失，那么，即便是权利滥用，也理应未发生财产损失、不成立财产犯罪，但否定说的论者也未必接受这种结论；第四，在这种解决方式中，唯有有无权利才是决定性标准，至少在诸如公害损害赔偿等行为当时“权利性”尚不明确的场合，反而更难否定成立财产犯罪。

 

3.“不具有非法占有目的”解决路径

 

还有部分判例与学说试图从“不具有非法占有目的”（不存在“非法取得的意思”）这一路径来解决问题。在该路径看来，无论采取何种手段，具有合法债权者行使权利的目的都在于实现自己的债权，因而不存在非法占有他人财物的目的。

 

然而，第一，这种场合究竟是缺少“排除意思”还是“利用意思”未必明确；第二，为何存在权利就可以直接否定非法占有的目的，其间的逻辑并不清晰，主观只是客观的表现，最终仍然必须从客观行为及其法益侵害来考察，一旦能认定存在财产损失，就很难排除非法占有的目的；第三，在超额获取财物的场合，何以能既部分肯定又部分否定非法占有的目的呢？尤其是目的财物不可分的情形下更是如此。

 

4.“违法性阻却”解决路径

 

近年来，接受判例的理念，将“权利行使与财产犯罪”问题的研究重心转移至违法论，积极地寻求阻却违法之可能性的观点（“违法性阻却”解决路径）开始成为学界主流。其做法是，首先，虽然是行使权利，但既然作为胁迫之结果，债务人不得不交付若没有感到畏惧就不会交付的财物、利益，那么，就可以认定其发生了财产损失，肯定具有敲诈勒索罪之构成要件该当性；其次，由于是作为权利行使之一环而实施了胁迫行为，有必要再具体考察该行为能否阻却违法性。

 

具体而言，在“债权实现型”的场合，以具有权利性为前提，可以通过考察实现权利所采取的手段的必要性、相当性、对方的反应等因素，进行具体比较衡量。亦即，即便存在权利，仍然有成立财产犯罪的余地。这样一来，对于有无权利尚存争议的情形，也可以在理论上统一解决：不限于行为当时确定存在权利的情形，对于那些权利的存在与否及其范围尚未确定的情形，也可以在认定具有权利性的基础之上，通过研究手段的必要性、相当性，判断是否存在违法阻却的余地（不过，权利性尚不明确的，会影响到对相当性即被允许的行为程度的评价）。

 

需要事先明确的几点问题

 

在确定“权利行使与财产犯罪”问题的解决路径之前，需要先在理论上或者事实认定上明确以下几点：

 

第一，明确行为人存在合法债权等权利。例如，共同犯罪的共犯之间分赃不均引发纠纷的，讨还贩毒等犯罪所得之类就不属于合法债权，不属于“权利行使与财产犯罪”所要讨论的问题。一点例外是，虽事后通过民事诉讼程序等证实行为人并无合法权利，但行为人在行为当时对此存在误解的，属于错误论的问题，不宜一律排斥在“权利行使与财产犯罪”的问题之外。

 

第二，明确债务人不具有（未到偿还期限则可不予偿还）这种期限利益或者具有同时履行抗辩权，否则，债权人在民事法律上就没有实现债权的权利，当然可能构成财产犯罪。

 

第三，明确行为人具有行使权利的意图。债权人假借行使权利之名或者基于与正当权利毫无关系的其他原因实施恐吓等行为的，这实质上徒有行使权利之表而无行使权利之实，属于滥用权利，当然可以成立相应的财产犯罪。

 

第四，明确与行为无价值论、结果无价值论的关系。一般认为，财产犯罪成立说与否定说分别立足于行为无价值论、结果无价值论。不过，无论是持行为无价值论还是结果无价值论，最终都是以有无“财产上的损失”来决定是否成立财产犯罪，问题的焦点归结于如何理解这里的“损失”的含义及其内容，因而与采取行为无价值论还是结果无价值论并无直接关系。

 

第五，明确与财产犯罪保护法益的关系。“本权说”与“占有说”是围绕财产犯罪之保护法益的对立。现在，禁止私力救济已经成为现代法体系的基本原则，其意义在于强制公民利用法律程序解决纠纷。具体就“债权行使型”而言，不同于以所有权对抗占有权的“所有权实现型”，该类型是以债权对抗占有权，不符合提出本权说与占有说之本来宗旨，而且债务人的占有本身仍然是合法的，因而与“本权说”与“占有说”之间的对立属于不同层面的问题。事实上，只要能认定造成了财产损失，即便立足于本权说，也有可能肯定成立财产犯罪。

 

第六，明确对财产损失的认定应采取“实质的个别财产说”。例如，在诈骗犯罪中，如果行为人提供的对价与骗得的财物价值相当，对方是否存在财产损失呢？对此，整体财产说认为，只有在被害人的整体财产已经减少之时才存在财产损失，那么，基于经济性价值评价，不能认定恶化了被害人的财产状态的，就不存在财产上的损害，不能成立诈骗罪。该说的最大特征在于，认为所有财产罪（赃物罪、故意毁坏财物罪除外）都与背信犯罪一样，属于针对整体财产的犯罪，不仅着眼于被害人所交付的财物或者利益，还着眼于被害人所收受的反向给付，对此进行经济上的减法计算，由此来决定是否存在损失。

 

但是，该说的问题在于，只要提供了相当对价就一律不能成立财产犯罪，这显然不合适。因而应坚持以个别财产的丧失本身作为损失（形式的个别财产说）。这样就能很容易地解决相当对价的提供与财产犯成立与否的问题。不过，如果完全形式性地理解财产损失，大凡只要能认定财物或者利益的转移就直接认定成立财产罪，这难免会“使得‘财产上的损失’这一概念过于有形无实（形骸化）”。因此，中日刑法学的主流观点均主张，为了赋予划定财产罪之成立界限的意义，要求更加实质性地理解损失概念，采取“实质的个别财产说”。

 

“违法性阻却”解决路径的妥当性

 

“违法性阻却”解决路径是在肯定以非法手段行使合法权利的情形具有构成要件该当性的基础上（存在财产损失与非法占有的目的），再在违法性阶段具体考察双方当事人之间的债权债务关系，根据行为是否具有社会相当性来判断能否阻却实质的违法性。本路径遵循前述日本最高裁判所1955年判例的态度，将此类问题分为构成要件该当性判断、违法性阻却判断两个阶段，能够更为清晰、合理地解决权利行使与财产犯罪的问题。

 

（一）针对“违法性阻却”解决路径的质疑

 

行使债权的行为能否成立财产犯罪的最大争议在于是否给债务人造成了财产损失，因而针对“违法性阻却”解决路径（以及财产犯罪成立说）的最大质疑是，只要债权人取得的财物没有超出债权范围，债务人就没有发生财产损失，而只有发生了财产损失才可能成立财产犯罪，因而这种做法是以手段是否相当作为判断是否成立财产犯罪的标准。

 

质疑的主要理由在于：第一，对财产损失的判断，不应拘泥于财物、利益的转移这种外在事实，而应着眼于该财物、利益“对谁而言可受到何种程度的保护”这一实质内容，因而有无损失的评价不应限于债务人一方所发生的情况，而应该是在与债权人一方的情况进行比较衡量的基础之上而做出。如果是在偿还期届满之后由债权人来行使债权，相对于债权人的债权而言，就不能说债务人发生了财产损失。

 

第二，债务人对与债务相当的金钱的持有属于非法财产状态，按照法律的/经济的财产说，应该否定发生了财产损失。

 

第三，就金钱而言，原则上没有讨论个性问题的必要性与合理性，即便强行让债务人以手头所持有的金钱偿还债务，甚至侵犯了债务人对货币种类的选择权，只要是在法律所要求支付的债权范围之内，就可认为实质上实现了法所追求的状态，至少不存在刑法意义上的财产损失。

 

第四，该路径是根据手段行为是否具有社会相当性来认定是否阻却违法，这无疑是根据行为是否具有社会相当性来决定债务人有无财产损失，但债务人之财物、利益的交付时而属于“财产上的损害”时而又不属于，不得不说这是不可思议的，原本来说，手段行为本身的不法程度不会影响债务人财产损失的有无。

 

（二）“违法性阻却”解决路径的回应：债务人存在财产损失

 

的确，若未造成该当于财产犯罪之构成要件的财产损失，无论采取何种手段，均不可能成立财产犯罪。但是，行为人拥有民法上的合法债权，并不意味着可以通过非法手段实现债权，一概不考虑权利行使的具体行为方式，“简单地”以债务人的“整体财产”没有减少为理由就认定不具有财产犯罪之可罚性的这种可罚性判断，显然不能被接受。因为行为人拥有正当债权所以不可能存在财产损失，只考虑手段行为是否具有可罚性，这种做法存在片面地偏重结果无价值之嫌。

 

基于下述理由，应当认定债务人存在财产损失：第一，这种场合要在理论上否定财产损失，就只能进行减法计算，以债务人之整体财产没有减少为理由，那么，只要认为敲诈勒索罪等属于针对个别财产的犯罪，就理应能认定财产损失。

 

第二，不能说因为负有债务，被害人的财产占有状态就是非法的，债务人的财物就直接归属于债权人；事实上，债务人因受到胁迫而交付了若不是因为恐惧等便不会交付的财物的，债务人对该财物的占有、使用、收益、处分等财产权的事实性机能就受到了侵犯，对债务人而言，这正是其所遭受的财产损失。

 

第三，正如第三人夺走盗窃犯所持有的赃物那样，即便这种持有无论是在私法上还是在公法上都是非法的，也只能将其作为刑法的保护对象，“对于偿还期限届满的债务人的财产，至少也应该与盗窃犯的持有予以同等程度的保护”，因而“要设定适当的处罚范围，就只能像最高裁判所判例所判示的那样，在暂时肯定具有构成要件该当性的基础上，再仔细、具体地判断是否存在将权利行使予以正当化的余地，除此之外别无他法”。

 

第四，敲诈勒索罪等财产犯罪并非将行为主体限于无权利者的身份犯，在判断是否具有财产犯罪的构成要件之际，不应考虑行为人拥有债权这种特殊身份。行为人的这种情况，不属于法益侵害的有无这种构成要件的判断，而只能在违法性层面作为是否具有社会相当性的判断因素来考虑。

 

第五，的确，对于“若不感到畏惧想必就不会交付”的情形一律肯定存在财产损失，有将财产上的损害概念予以“形骸化”之虞，财产损失也可能丧失其作为构成要件要素的限定机能，因而“有必要具备从社会上看可以转化评价为一定经济性价值的内容”。不过，即便采取实质的个别财产说，“持有现金100万元”与“100万元的债务归于消灭”的事实上的、经济的价值明显不同。

 

那种由手段行为所构成的针对人身自由或者安全的犯罪显然无法完全评价对债务人财产利益的剥夺：

 

首先，是否应该偿还债务与自主地决定何时、以何种方式偿还债务之间并不矛盾，尤其是对负有多重债务者而言，其仍然享有首先向谁偿还债务的利益，“不能说只要债务归于消灭就没有问题”；其次，债务人拥有100万元的现金，意味着债务人拥有事实上的利用权能，可以自由地支配该100万元，尤其是在经济交易过程中，实际拥有100万元所具有的经济价值，与消灭了100万元的债务，意义完全不同。债权人通过非法手段行使债权的行为，不仅剥夺了债务人的自主选择权，也剥夺了债务人的这种利用权能，债务人所丧失的这种利用权能就可以被评价为财产损失。

 

因此，即便是在债权的范围之内勒索了金钱，债务人仍然存在财产损失，这一点与通过支付相应对价骗取财物的情形并无不同。当然，与支付对价非法取得财物的情形相比，行使债权的情形的可罚性要低，处罚范围理应存在细微差别，但这种差别只要作为阻却违法的问题来处理即可。

 

（三）违法性阶段对社会相当性的判断

 

法必须是正义的后盾。敲诈勒索罪等财产犯罪是将值得刑罚谴责的、侵犯他人财产的违法行为作为处罚对象予以定型化，因而权利人主张自己的权利时，只要其行使权利的手段具有社会相当性（没有超越社会一般观念所应容忍的程度），就不构成财产犯罪，这是一个不容逾越的底线；反之，若手段行为超出了在社会一般观念上被害人所应容忍的程度，该行为就属于权利的滥用，丧失权利行使的性质，即便主观上具有行使权利的意图，也应该对通过威胁行为所取得的财物或者财产性利益全额成立敲诈勒索罪。

 

有学说曾认为，应以行为是否属于社会伦理秩序之内的行为作为社会相当性的判断标准。但如果重视伦理，所有威胁行为都不会具有社会相当性，能够阻却违法性的情形就非常有限。因而根本问题在于，作为行使债权的行为，何种程度的胁迫、欺骗行为等可以阻却违法性。

 

日本的最高裁判所判例指出，“如诈骗罪那样，以侵犯他人的财产权作为本质的犯罪来处罚，不单是为了保护被害人的财产权，还因为这种违法手段存在扰乱社会秩序的危险”。由此可见，财产犯罪的违法性，不仅体现于伴有现实的财产损失的结果无价值，同时也不能无视侵害行为的样态这种行为无价值的要素。

 

具体而言，权利行使行为的实质违法性，应通过综合考虑以下因素来具体判断：（1）在行使权利这一正当目的之下实施了行为的场合，进行（2）为了实现该债权，社会一般观念允许采取何种程度的实力（比较衡量）这种相当性判断，以及（3）为了实现权利需要采取何种程度的手段这种必要性判断，同时也考虑（4）被害人的反应。在考虑被害人的反应之时，需要同时考虑被害人本身的过错程度，因为被害人的过错也是债权人的恐吓等违法行为的诱因之一，虽然不会直接影响行为人行为的性质，不影响是否具有构成要件该当性，但有可能影响行为人行为的违法性程度。

 

值得注意的是，第一，不仅是“债权实现型”，“所有权实现型”也可以在认定具有构成要件该当性的基础之上，再实质性地考察作为权利行使行为能否被允许。第二，由于在判断是否具有财产犯罪的违法性之际，已经将手段行为包括在评价对象之内，因而如果权利行使行为因具有社会相当性而阻却了违法性，结果与行为均得以正当化，而不是像财产犯罪否定说那样，虽不成立财产犯罪，但手段行为可能另外成立胁迫罪等犯罪。在此意义上可以说，与财产犯罪否定说相比，财产犯罪成立说未必扩大了处罚范围。

 

日本刑法的处理路径对我国的启示

 

如上所述，有关权利行使与财产犯罪的问题，现在日本的判例态度与通说观点是财产犯罪成立说。相反，我国的通说与判例均否定成立财产犯罪，主张根据手段行为来判断是否成立针对人身或者自由的犯罪。在我国的刑事判例中，不仅是通过暴力手段向债务人亲属索要债务的行为，甚至连擅自取回被公务机关等合法扣押的财物的行为等都被认定为不具有非法占有的目的。因而研究日本刑法的问题处理路径及其理念有助于我们对此类问题的解决，下面的几点启示意义尤其重要。

 

第一，贯彻禁止私力救济的理念。从日本刑法的理论与实务发展来看，对权利行使与财产犯罪问题的处理经历了较大的变化。早期的观点倾向于保护行为人的个体权利，而晚期的观点更注重对财产秩序的保护，故而对行使权利的行为施加了严格的限定，强调了禁止私力救济的理念。1949年日本最高裁判所判决从立足于维持社会法律秩序的视角明确提出：“刑法规定财物犯罪的旨趣在于，力图保护他人对于财物的事实上的持有，而不问其在法律上是否具有持有该财物的正当权限，即便刑法禁止此种持有，只要存在持有财物之事实，出于维持社会法律秩序之必要，也应该将对物的持有这一事实状态本身作为独立法益加以保护，不允许随意采取非法手段予以侵犯。”

 

至此，“二战”后的日本的最高裁判所判例明确地站在维持财产秩序的立场上，就财产罪的保护法益采取“占有说”，禁止私力救济，只是例外地肯定存在阻却违法的余地。因此，简单地强调债权人拥有债权就一概不成立财产犯罪，这种做法存在与禁止私力救济法律基本原则背道而驰之嫌。

 

第二，区分构成要件的该当性判断与权利行使行为的正当化判断。一直以来，由于没有分开研究构成要件的该当性判断与权利行使行为的正当化判断，出现了研究路径上的混乱。采取“违法性阻却”处理路径就可以明晰地区分二者：首先，就构成要件该当性而言，核心问题在于是否存在财产损失；其次，就权利行使行为的正当化判断而言，问题则在于正当化的标准。

 

由于既存的财产秩序原则上应受到保护，只要侵犯了这种秩序——例如，债务人交付了若不受到威胁等就不会交付的财物——就一般具有构成要件该当性，其后再考虑即便如此却仍然允许实施此行为的理由（行为人拥有何种权利、行使权利的必要性等）。由此就能够明确：此类问题的实质在于社会可以在多大程度上允许这种私力救济；此类问题的关键在于如何在违法性阶段限定处罚范围。

 

第三，需要对手段行为与目的行为进行整体评价。财产犯罪否定说的做法是明确区分目的行为与手段行为，仅以手段行为作为刑法的评价对象。这种做法虽不失为一种巧妙的问题解决方法，但“试图将属于有机统一体的人的行为，人为地强行分割评价”，从方法论本身而言，不得不说是错误的。因为，为了实现债权而实施的胁迫行为，应该与由此取得的财物一起，从行为整体是否构成财产犯罪的视角来进行评价。

 

反之，在“违法性阻却”解决路径看来，评价对象应该是“债权人以暴力、胁迫等为手段取得了财物（财产性利益）”这种为了实现债权而实施的整体行为，也就是应该将目的行为与手段行为整体作为评价对象。我国的通说即“财产犯罪否定说”虽然是以手段行为作为处罚对象，但不同于设有胁迫罪的日本，很多情况下，只要是行使权利，即便采取盗窃、诈骗、胁迫，甚至是抢夺、抢劫等手段，事实上都很难构成犯罪。这无异于变相鼓励私力救济，既不符合法治国家的基本理念，也有放纵犯罪之嫌。整体评价的做法看似保护了个别“老赖”，但实质上维持的是整体财产秩序，最终也能更有效地保护包括债权人在内的全体公民的合法财产权。

 

第四，确定问题的关键在于是否造成了财产损失。与日本刑法关注是否造成了财产损失相比，我国更强调债权人没有“非法占有的目的”。然而，首先，与“非法占有的目的”这种主观要素相比，财产损失属于客观要素，一般来说，只要行为人在主观上认识到自己的行为与财产利益的分配规范相抵触，就可认定其具有不法意图。

 

其次，即便行为人对于债务人具有民事上的请求权，若擅自以私力要求他人履行债务，即使其在主观上是出于实现债权之意思，但其行为已经侵害财产状态之稳定性而与法秩序相抵触，应认定具有不法意图。

 

再次，如果B盗窃了A的此财物，A采取胁迫手段取得B的等额财物的，一般被认定具有非法占有的目的，然而，不仅也有观点认定此情形不具有非法占有的目的，而且，以胁迫手段超额取偿时却不认为对债务范围之内的部分存在非法占有目的，同样是出于实现所有权（债权）的目的，何以结论迥异呢？尤其是在目的物本身不能分割之时更会出现观点上的直接对立。

 

最后，为了获得合法的薪酬而擅自拿走价值相当的财物的，往往也会被认为，“只要行为人认知到自己具有一个可以行使的民事请求权，且在移转财物时，亦是出于实现债权之目的时，其主观目的（原本）就已欠缺可非难性”，然而，“若肯认其合法性，将导致债权之效力凌驾于物权之上”，存在破坏财产秩序之虞。因此，我们有必要转变观念，从判断主观上是否存在“非法占有的目的”，转变至判断客观上是否“造成了财产损失”，这样也更符合客观主义的刑法理念。

 

结语

 

立足于比较法的视角，分析日本刑法对“权利行使与财产犯罪”的解决思路，论证“违法性阻却”解决路径的妥当性，肯定以暴力、胁迫等违法手段自力实现债权的行为具有财产犯罪的构成要件该当性，对于司法实务具有积极意义。它既保留了以财产犯罪追究刑责的可能，又可以在违法性阶段充分考虑实现债权这种目的（动机），通过衡量行为是否具有社会相当性而保留行为整体出罪的可能。

 

具体就前述案例1与案例2而言，此类行为尽管属于“事出有因”，行为人的直接目的是实现债权，但侵犯了债务人亲属的财产利益与人身安全，具有抢劫罪的构成要件该当性；而且所采取的暴力手段不具有社会相当性，应认定为抢劫罪。

 

这样，可以进一步明确刑法规定财产犯罪的旨趣不仅在于保护财物的所有权与占有权，还在于通过保护公民对财物的事实上的平稳持有，进而维持既有的社会经济秩序；同时也可以发挥法律的晓谕机能，引导公民合法行使权利。

 

 

 

主持人按

 

刑法和民法交汇处的财产犯罪

 

主持人：周光权

 

在分析刑法问题时，必须要做体系性思考，顾及民法立场，这一点在财产犯罪中表现得最为典型。

 

一方面，财产犯罪的范围远比民事违法的范围要小。对于民法上难以容忍的情形（如民事欺诈），能否认定为犯罪必须考虑刑法所固有的违法性判断。也就是说，哪些民事违法行为能够最终成为刑罚处罚的对象，只能用某一具体财产犯罪的犯罪构成要件这个标尺去衡量。许多不符合侵犯财产罪成立条件的行为，当然也可能属于民事侵权行为，但是，刑法学只关心财产犯罪的成立条件是什么。

 

另一方面，也不可否认，对于大量案件的处理而言，民法对于行为性质是何态度确实会影响犯罪之有无，民事上不符合侵权或者违约的成立条件，或者具有违法阻却事由的情形，不可能成立犯罪。上述两方面因素的存在，决定了财产犯罪中问题的复杂性，也揭示了对财产犯罪中的刑民关系进行深度研讨的意义。

 

本专题共有五篇论文。周光权教授《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》一文指出，刑法所使用的许多概念都从属于民法，但在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通。不过，必须注意变通的底线。车浩教授《重构财产犯罪的法益与体系》一文认为，刑法应当保护人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性，由此对财产犯罪的类型、意义体系进行了重塑。焦艳鹏教授《财产形态、价值生成与刑法立场》一文主张，随着社会的发展，财产的物理形态和价值形态都有巨大变化，刑法对于财产犯罪的根本态度也应该及时作出调整。王昭武教授《比较法视野下的权利行使与财产犯罪》一文重申了禁止私力救济的理念，对于财产犯罪构成要件该当性和违法性关系进行了仔细梳理，对于目的行为和手段行为在定罪中的意义进行了厘清，并强调财产损害在犯罪认定中的意义。杨绪峰讲师《占有的交替：实务反思与规则塑造》一文对实务中认定占有交替的司法现状进行了梳理和反思，并提出根据场所封闭性等具体规则判断占有之有无的具体标准，对于统一司法裁判标准具有现实意义。

 

上述研究的共同价值在于：要准确认定财产犯罪，必须对构成要件该当性、违法性进行判断，这种思考与保护法益有关联，因而是独立的实质判断，而非抽象地谈论财产犯罪认定中刑法是否必须从属于民法。上述文章有助于深入推进刑法和民法的对话和交流。

 

 

 

来源： 中国法律评论