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杨绪峰

中国政法大学刑事司法学院讲师

 

 

 

实务中对占有的交替的把握存在较大分歧，同案不同判的情况比较突出，根本原因在于缺乏明确的判断规则。理论上用于解决这一问题的双重控制说空有形式结论，却无实质说理；先占取得说针对的是无主物，适用范围很窄；管理义务说则无法说明注意义务的产生根据。

 

在明确财物的原占有人丧失占有的前提下，才有必要讨论占有的交替。特定领域的管理者之占有并非恒定的状态，会随着场所封闭性的变化而改变，故应以行为人行为时为基准来进行确认。在完全封闭的特定领域，由于管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，可以肯定占有的交替。在不完全封闭的特定领域，能否肯定占有的交替则需要考量事实性支配的强弱以及占有意思的程度，前者虽因个案而异，但场所的封闭性程度、支配的核心区范围、抑制第三者占有的特别措施是不可忽视的判断资料；后者则需要联系事实性支配的程度相对地确定，在事实性支配弱的情况下，只有存在明确的占有意思，才能肯定占有的交替。

 

 

问题的提出

 

占有的交替，是指财物的原占有人虽然丧失了占有，但由于特定领域的管理者对于该领域有支配的权利和事实上支配的能力，该财物转而由特定领域的管理者占有的情形。实践中此类问题特别常见。

 

［例1，地铁安检案］代某在北京乘坐地铁过安检时，不慎将小挎包遗忘在地铁安检机中，随后坐地铁离开。被告人龚某进入地铁站，在安检处拿取自己行李时顺手带走了代某的小挎包。

 

［例2，自助收银案］被告人王某至盒马鲜生超市采购食材，在自助扫码结算时，发现一部他人遗忘在自助收银台上的数码相机，遂据为己有。

 

［例3，肯德基失物案］被告人冯某在南京秦淮区繁华地带的肯德基快餐店用餐完毕时，注意到旁边餐桌上有他人遗忘的华为手机1部，便在起身离开时揣入自己口袋。

 

［例4，村民捡球案］在一场“林权官司”中，法院判决占地1400多亩、封闭经营的高尔夫球场内，有两片林地的产权属于球场所在村庄的村民。有的村民以“看林”为理由，进入球场捡球客们打丢的弃球。2007年6月至2008年11月，被告人滕某将球场上的1249个高尔夫球（价值共计15513元）捡走并占为己有。

 

上述案件都涉及占有的交替之判断。如果认为涉案财物的占有已经转归特定领域的管理者，对这种占有关系加以侵害就会构成盗窃罪。如果认为涉案财物属于脱离他人占有之物，被告人后来主动交出财物就可能不构成犯罪；即使拒不交出财物，由于侵占罪是自诉案件，被害人往往也很难自行搜集到相关证据。此外，侵占罪的立案标准明显比盗窃罪高，如果财物的价值达不到“数额较大”的要求，自诉人的诉讼请求也无法获得法院支持。可以说，能否肯定占有的交替几乎是罪与非罪的“分水岭”。

 

类似案件在日本也被频繁讨论到。例如，对于旅客遗忘在旅馆卫生间的钱包，法院判定不管旅馆业主是否认识到钱包的存在，钱包的占有也转归旅馆业主；对于他人遗忘在公用电话机内的硬币，法院判定硬币转归电话局局长占有。日本主流见解认为，被害人即便失去了对财物的占有，若该财物已转移至特定领域管理者的占有之下，也可以肯定占有。不过，也有学者对部分判例持质疑态度。例如，认为上述“公用电话案”的判例就值得商榷，原因是管理者的事实性支配难以充分延伸至公用电话机的场所。

 

占有的交替说的形成与实务判例有很大渊源，是机能主义刑法学在应对大量同类案件时所开出的“一剂良方”。由于其着眼于具体问题的解决，很容易将其推而广之。然而，在一般人容易进入、管理者无法充分进行排他的事实性支配的领域，能否当然地肯定占有的交替并非不言自明的问题。目前学界缺乏对这一问题的专门研究，实务界也常常感觉无章可循，因而裁判结果各异。

 

鉴于此，本文将围绕以下问题展开研究：

 

一是占有的交替之判断在实务中是否出现偏差？

哪些地方需要进行反思和纠偏？

 

二是占有的交替之判断面临怎样的理论困境？

能否进一步明确其判断规则？

 

占有的交替的实务反思

 

笔者对中国裁判文书网公布的涉及占有交替的裁判文书进行梳理后发现，实务中对这一问题的把握存在较大分歧，同案不同判的情况比较突出。下文拟结合具体裁判，对相关误识进行反思。

 

（一）在原占有人并未丧失占有的情况下讨论占有的交替问题

 

［例5，擦肩而过案］某日下午3时45分许被告人揭某在苏州市某饭店等待上餐时，见店内另一顾客被害人张某吃完饭结账后直接离开，将自己的背包遗忘在座位上，遂向饭店老板假称有事先走，并趁无人注意之机将该背包拿走。被害人张某离开饭店约1分钟后，发现自己的背包忘在饭店内，便快速折返，中途与被告人揭某擦肩而过。

 

法院认为，被害人张某结完账离开，虽将背包暂时遗忘于饭店，但是依一般社会观念，饭店作为经营性场所，不仅对顾客的人身安全负有一定的保障义务，对于顾客暂时遗忘的物品，也有临时代为保管的权利和义务。因此，该背包应处于饭店的占有之下，并非侵占罪项下的遗忘物。很明显，这一说理旨在肯定占有的交替，即背包的占有已经从原占有人转归饭店的管理者，被告人揭某侵害了饭店的占有，所以成立盗窃罪。

 

上述说理看起来较为充分，但在判断逻辑上存在疑问。

 

占有交替的判断前提是财物的原占有人丧失了占有，但本案被害人自始至终并未丧失对背包的占有。被害人在结完账出门后，没走几步就想起自己的包还在饭店，然后立刻回去寻找。被告人揭某目睹了被害人结完账离开饭店并将背包遗忘在座位上的整个过程，因担心被害人及时返回取包，迅速带着包逃离，两人在店外擦肩而过。由于被害人只是短暂离开，在被告人取得背包的时点，被害人无论在时间上还是空间上都与背包存在紧密联系，对背包的事实性支配仍然很强。基于此，应当直接以侵害被害人张某对背包的占有来认定盗窃罪的成立。

 

然而，司法人员过早地判断了占有的交替问题，这使得本案的争论点失焦，转而讨论背包的占有是否转归饭店管理者。法官为了肯定占有的交替，不得不强化说理：一方面，强调饭店是一种相对封闭的营业性场所；另一方面，强调事发时的下午三四点钟并非饭店的客流高峰期，饭店工作人员在客人离开后清理餐桌时也极易发现客人暂时遗忘的物品。其实，如果本案直接认定被害人并未丧失占有，上述关于占有交替的争论就没有必要展开。

 

同样地，实务中忘记取走自动取款机（ATM）卡槽内现金的案件并不少见，如果将论证重点置于占有的交替之判断，会增加很多不必要的麻烦。［例6，ATM存款案］被害人袁某在湘潭市某银行ATM欲存款1万元，因不懂操作，取走2张不能识别的100元钞票后以为存款完成，就匆忙离开现场。后面的被告人欧阳某来到同一ATM准备办理业务时，发现出钞口卡槽有9800元现金，见四周无人，遂拿起该现金放入手提包，并随即到另一家银行将该现金存入自己另一账户。

 

法院认为，被告人欧阳某以非法占有为目的，乘人不在窃取暂由银行代为保管的他人财物，其行为已构成盗窃罪。为了否定ATM卡槽内现金是遗忘物的辩护意见，法官在说理时专门强调：“被害人遗忘在ATM内的现金，不是遗忘物，而是由银行管理者管理占有，属于他人所有的财物。”

 

然而，被害人并没有成功办理存款业务，卡槽内的现金也没有被ATM收走，此时立即认定占有转归银行管理者并不符合社会一般观念。尤其是在案证据表明，如果客户未及时取走ATM卡槽内的现金，机器会在30秒内将钱收回，并记录此次交易为“可疑交易”，该钱不存入客户账户，吞钞后会立即退出银行卡并打印回单，提示客户到柜台核对；退出的卡如果没有取走的话，30秒后机器将回收银行卡。质言之，从被害人遗忘ATM卡槽内的现金，到被后面客户拿走，中间只有短短几十秒。

 

在如此短暂的时间内，被害人不可能走远，被告人也应当清楚卡槽内的现金属于上一位存款人（不存在认识错误）。考虑到时间上、地点上的接近性，被害人对该财物仍然具有很强的事实性支配，此时直接以侵害被害人对财物的占有来认定盗窃罪即可。

 

（二）缺乏判断方法使得对“相对封闭”的理解出现较大分歧

 

实务中，很多裁判对占有的交替问题避而不谈。认定被告人成立盗窃罪，只是审查其客观上是否有秘密窃取行为，主观上是否有非法占有目的。即便探讨占有的交替，同案不同判的现象也比较严重。例如，在前述［例3，肯德基失物案］中，被告人冯某在肯德基快餐店用餐时，拿走了他人遗忘的手机，该快餐店地处繁华区域，店内用餐顾客众多，法院判定被告人成立盗窃罪。由于失主早已离开，法院认为侵害了快餐店管理者对该手机的占有。

 

而在［例7，餐馆失物案］中，被告人白某是某餐馆的服务员，发现他人遗忘在餐馆内的单肩包，内有现金18万元等财物，遂占为己有。法院认为，被告人白某明知是他人遗忘的物品，占为己有后拒不交出，其行为已构成侵占罪。显然，法院并没有认可涉案财物的占有转归餐馆的管理者，而是将其认定为遗忘物。按照这一逻辑，如果餐馆这种场所都无法肯定占有的交替，那么开放性更大的快餐店则更不可能肯定占有的交替。由此可见，有的司法人员对占有交替的把握较为随意，缺乏正确的判断方法。

 

在有些裁判中，即便对占有的交替进行说理，也往往认为只要在“相对封闭”的场所遗忘财物，该财物的占有就转归场所的管理者。重视场所特征固然是正确的思考方向，但“相对封闭”却成为随意揉捏的概念，不同法官可能作出不同的论断。

 

［例8，顾某盗窃案］被告人顾某在某银行准备办理存款业务时，看见银行大厅一业务窗口凹槽内有一扎1万元人民币，遂趁大厅内无人注意之机，悄悄拿走这扎人民币并离开。一个小时后，之前在该银行办理过取款业务的刘某发现金额有误，少了1万元，便到银行询问，经查证发现此款被顾某拿走。

 

［例9，马某侵占案］被害人苏某在某银行办理取款业务，将一扎现金5000元遗漏在柜台凹槽内便离开了营业厅。正在办理业务的被告人马某发现了该笔现金，遂趁银行工作人员不备，用一张纸将现金遮挡，从凹槽内取出装入自己口袋后离开。

 

上述案件案情基本一致，裁判结果却迥异。在“顾某盗窃案”中，法院认为由于银行大厅相对封闭，业务窗口凹槽位置特殊，且银行监控措施严密，涉案财物虽然脱离了所有人的占有，但其占有转归银行。而在“马某侵占案”中，法院则持相反的观点，认为被害人苏某将5000元遗漏在银行柜台凹槽内，银行是公共场所，这5000元在一定时间内已失去控制，是遗忘物，被告人的行为属于侵占遗忘物。

 

上述判断之所以出现分歧，原因在于有的裁判将“相对封闭”的场所特征视作占有发生交替的决定性因素。然而，“相对封闭”只是一个表面特征，符合这一特征的场所范围可大可小，场所管理者对涉案财物的事实性支配有强有弱，如果不提供明确的判断方法，就难以为占有的交替之判断提供充分的说理。

 

（三）僵硬地理解占有意思使得对其程度的要求呈现两极分化

 

实务中，部分裁判对占有意思的理解较为僵硬。强化占有意思的裁判认为，占有意思是认定占有不可或缺的要件，占有的交替本质上是取得新的占有，所以应当考察场所管理者主观上对涉案财物是否有利用或支配的意思，于是，占有的交替需要以场所管理者存在明确的占有意思为前提。由于很多案件中场所管理者并未认识到他人遗忘财物的存在，一旦对占有意思提出上述要求，涉案财物就不可能转归场所管理者占有，行为人取得该财物至多成立侵占罪。

 

［例10，周某盗窃案］2015年7月17日10时许被害人王某在银行填写材料时将一装有现金的信封遗忘在大厅填单台上，尔后坐到等候区座位上低头看书。被告人周某看到填单台上的信封，确认内有钱款后立即将信封藏入包内并快速离开。几分钟后，王某发现钱款不见，在寻找未果后报警。同月29日，民警至周某的住处询问周某拿走他人钱款的情况，周某承认在银行捡到2万元，但拒绝交给民警。同年8月3日，周某将2万元交到派出所，现已归还王某。

 

本案中，控辩双方的争议焦点是涉案财物是否为侵占罪项下的遗忘物。辩护人认为，周某在银行大厅内捡到的是他人的遗忘物，在失主从未催讨的情况下已归还，周某的行为不构成犯罪。检察院则认为，被害人王某将自己的财物遗忘在填单台上，但几分钟后就想起，短暂遗忘的财物不应认定为遗忘物；并且，该财物在银行大厅这一特定场所，由于银行对财物有保管权，即便被害人丧失对财物的占有，该财物也转归银行占有，被告人周某的行为构成盗窃罪。

 

检察院的起诉意见思路非常清晰，但一审法院却持相反意见，认为：第一，被害人王某一直低头看书，直至周某将财物拿走，王某都没有任何反应，说明王某已暂时遗忘填单台上的财物，失去了对财物的控制支配力（旨在说明原占有人已丧失了占有）。第二，只有特定场所的有关人员以持有、控制意识控制他人遗忘的财物，才成立新的持有、控制关系。由于银行工作人员并未注意到王某遗忘的财物，没有在王某对财物失控后继续代为保管、控制财物，故并未形成占有关系，该财物客观上处于失控状态（旨在说明场所管理者因缺乏占有意思而未建立新的占有）。

 

关于占有的交替，一审判决强调银行管理者只有存在明确的占有意思，才能取得对涉案财物的占有，由于被告人周某并未侵害银行管理者的占有，只是拾得遗失物，且事后交出，故不构成犯罪。

 

针对该无罪判决，检察院抗诉认为被害人王某并未丧失对涉案财物的占有，原因在于：银行服务对象固定，对外开放的公共性有限，同时设有一定数量的保安人员维护秩序，协助顾客占有或控制其财物；涉案财物脱离王某的时间短，且填单台与等候区座位距离近，故能够认定王某仍然保持对该财物的实际控制和占有。

 

但二审法院驳回了抗诉，维持了无罪判决，理由一是被害人王某根本没有意识到自己已将涉案财物遗忘在填单台上，而从王某发现涉案财物不见时，先在座位上、地上寻找，后到填单台及周围寻找，并在第一时间电话报警时称忘记了怎么会丢失涉案财物等行为可以证明，王某确实对涉案财物丢失的具体地方记不清楚了。因此，王某在客观上没有对涉案财物予以实际控制或支配，在主观上也没有形成控制或支配涉案财物的意识，其实际上已经丧失了对涉案财物的占有。

 

理由二是成立新的占有关系的前提必须是特定场所的相关人员以持有、支配的意识控制他人遗忘的财物。银行虽然是用于办理金融业务的特定公共场所，但银行保安等工作人员没有法定义务监管顾客遗忘在营业大厅内的财物，且在整个过程中，银行相关人员都没有发现或意识到在填单台上有遗忘的涉案财物，谈不上银行相关人员是以持有、支配的意识来占有该财物，故不能认定占有转归银行相关人员。

 

有的学者对法院的裁判批评较为激烈，笔者虽然也不赞同无罪的结论，但认为本案非常有代表性，法官罕见地对占有的交替之判断进行了大段的说理，思路清晰、立场连贯一致。从法官的两点说理可以看出，其非常强调占有意思对占有认定的重要性，理由一认为原占有人对涉案财物的占有意思已经明显松弛，占有意思达不到支配的程度，所以丧失了占有；理由二认为场所管理者由于没有意识到涉案财物，缺乏对涉案财物进行支配的占有意思，所以也无法取得占有。

 

这些理由都在强调，有效的占有本身对占有意思的程度提出了较高要求，应达到明确的支配意思的程度。换言之，上述裁判结论的作出是基于一种强化占有意思的立场，这在办案法官事后写的文章中也有所体现，“人对财物的控制、支配关系应当具备两个因素：一是在客观上已经对财物事实上的控制、支配，二是主观上已经形成了控制、支配财物的意识”，“对其控制和占有仍应坚持具体、现实的占有意识”。

 

实务中，部分裁判对占有意思的理解则走向了另一个极端。淡化占有意思的裁判认为，占有的交替案件中不需要专门考虑场所管理者的占有意思，只需要其对涉案财物有概括的、抽象的占有意思即可。即便场所管理者并未意识到涉案财物的存在，也可以朝着潜在的占有意思的方向去解释，占有意思不应成为占有认定的障碍。

 

例如，在［例3，肯德基失物案］中，顾客遗忘在肯德基快餐店的手机，即便未被餐厅相关人员发现，也推定餐厅管理者存在占有意思。如果进一步追问理由，可能有观点会认为，大部分场所都安装有摄像头，这说明场所管理者在“监视”着该领域内的一切情况，根据这一点可以说明场所管理者存在潜在的占有意思，但这种解释几乎架空了占有意思的应有含义。由上可知，不同法官对占有意思的理解不同，对程度的要求或严格或宽松，贯彻了法官各自观点的裁判就容易出现两极分化的情况。

 

占有的交替的理论检讨

 

（一）双重控制说的检讨

 

我国用于解决占有的交替问题比较通行的观点是双重控制说，王作富教授最早在一起案件中对其进行了初步的描述。被告人刘某乘坐出租车时，发现座位上有钱包，里面有数额较大的钞票，自知是其他乘客遗忘的，偷偷装入口袋据为己有。王教授认为，乘客钱包掉在汽车里，虽然物主失去了控制，但尚处在司机控制范围之内的，司机有权也有责任保管车内的一切财物。刘某背着司机将钱包拿走，属于盗窃。

 

该观点后来得到学界广泛认同，经由陈兴良教授归纳，双重控制说成为王作富教授代表性观点之一。所谓的双重控制，是指财物所有人的控制以及特定场所的有关人员的控制。“在确定某一财物是否遗忘物的时候，不仅要看这一财物是否丧失了持有人本人的控制，而且要看是否丧失了有关人员的控制，遗失在特定场所的情况下更是如此。”双重控制说对我国实务产生了较大影响，时至今日在有些案件的裁判说理中仍然能看到诸如“第二重控制”的表述。

 

然而，这一学说近年来在学界却遭受“冷落”，根本原因在于其无法提供明确的说理，只有形式上的结论，却无具体的下位规则。大型商超和小型商店都是人员可以流动的公共场所，且都有相应的场所管理者，按照双重控制说，似乎都能认为存在“第二重控制”。如果将双重控制说推而广之，比较容易得出一些普遍性的结论。例如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有；高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理者占有。

 

然而，是否存在占有，需要根据具体的案情进行判断，这是必不可少的。双重控制说所强调的“第二重控制”，说到底还是要判断场所管理者新的占有的有无。这一问题看起来是老生常谈，但如果仔细观察可以发现，学界当前关于占有的有无的各种探讨，几乎针对的都是原持有人本人占有的有无之判断，并且积累了相当多的行之有效的判断规则。例如，以财物客体、场所状况、被害人与客体之间的特殊关系为判断资料，在特殊关系的考量上，特别重视时空上的接近性、视野状况、被害人的认识和行动等因素。

 

但这些规则对原持有人以外的第三人占有之判断则未必适用。例如，判断原持有人占有与否时特别看重的时间上、空间上的接近性之规则，在场所管理者的占有判断中并无用武之地：涉案财物在脱离原持有人占有的过程中，时空联系会由紧密慢慢过渡到松弛，原持有人的占有也会逐渐从有到无，但对认定场所管理者的占有而言，则并无影响。所以，尽管占有的有无之判断规则日趋完善和精细，处于占有的有无问题域“一隅”的占有交替之判断，依然面临着没有专门化的下位规则可用的局面。

 

针对上述不足，有的学者放弃了双重控制说，主张不论特定场所的管理者对涉案财物是否有支配控制权，只要行为人非法占有的对象是遗忘物，就应按侵占罪认定。有的学者则尝试对双重控制说进行修正，将特定场所区分为非公共空间和公共空间，遗忘在非公共空间的财物，管理者无须明确的支配意思，只要对该空间内的所有财物有概括的、抽象的支配意思就形成“第二重控制”；遗忘在公共空间的财物，由于人员可以自由出入，管理者对涉案财物仅仅有概括的、抽象的支配意思是不充分的，必须对该财物有明确的支配意思才能形成“第二重控制”。

 

这种修正说的进步之处在于，将特定场所划分为两类，并对占有的交替提出了不同的成立条件，在下位规则的明确性上前进了一步。然而，在对公共空间的分析上则明显过于粗糙，按照该学者的观点，公共空间是指不特定多人流动的特定管理空间，但这一范围实在是太广。例如，空间较小且有安保人员巡视的银行大厅属于公共空间，上班高峰期的地铁车厢也属于公共空间，场所管理者在事实性支配上有显著差异，却被置于同一类别下作相同要求，并不合理。而且，对于占有的认定而言，重要的还是对财物的事实性支配，占有意思只是补充性地发挥作用。如果公共空间的管理者对涉案财物具有很强的事实性支配，那么还要求其存在明确的占有意思，无疑是多余的。

 

此外，强调公共空间的管理者应对涉案财物有明确的占有意思的观点，也难以圆满解释管理者尚未发现涉案财物的场合，第三人却因侵害了管理者的占有而被判处盗窃罪的大量实务裁判。不应当轻易认为这些裁判都是错误的，否则理论与实践之间的“鸿沟”会进一步加深。

 

（二）先占取得说的检讨

 

不同于双重控制说，学界也有部分观点主张以先占取得说解决占有的交替问题。所谓先占，指以所有的意思，先于他人占有无主的动产而取得其所有权的事实。按照先占取得说的观点，在［例4，村民捡球案］中，涉案的高尔夫球是原所有权人放弃了所有权之物，属于无主物。被告人先于球场管理者而占有该无主物，先占取得涉案高尔夫球的所有权，所以不成立盗窃罪。然而，在以下两起案件中，法院却作出了相反的裁判。

 

［例11，湖中捞球案］被告人冯某从事二手高尔夫球批发业务，知道高尔夫球场内被打入湖中的球，客人就不要了。在给球场保安一定好处费后，进入球场并从湖中打捞高尔夫球1620粒，经鉴定价值为人民币10054.8元。该球场封闭经营，有专门的巡逻人员，并安排了工作人员对客人打入湖中的球进行定期打捞，作练习用球使用。

 

［例12，日本弃球案］被告人X等人经过共谋准备潜水服，前往某高尔夫球场人工湖内捞取高尔夫球。这些球是被玩家击入球场人工湖内的失球，玩家放弃了所有权，但高尔夫球场会定期回收、再利用这些弃球。

 

上述两个案件，法院都认定被告人成立盗窃罪，尤其在第二个案件中，日本法院明确指出，如果高尔夫球场预定回收、再利用高尔夫球场人工湖内的弃球，则属于无主物先占，从而该弃球转由球场管理者所有。因此，被告人非法获取该弃球的行为就成立盗窃罪。

 

仔细对比上述三个弃球案件可以发现，对先占中“以所有的意思”的理解其实也有明显分歧。一种观点认为，所有的意思即为取得无主物所有权的效果意思，而这种意思正是通过打捞行为才得以体现，即便球场计划定期回收弃球，经管理者打捞的弃球与水中的弃球的状态截然不同，通过单方声明而不付出相应的行为就主张先占取得弃球的所有权是不可能做到的。这种观点主张严格理解先占中“以所有的意思”，如果场所管理者完全没有意识到涉案财物的存在，或者只是单方声明而尚未付出实际的行动，都不符合先占的构成要件。于是，场所管理者并没有取得涉案财物的所有权，被告人的行为不可能成立盗窃罪。

 

另一种观点则认为，所有的意思并非效果意思，而是指事实上将财物归于自己支配管领的意思，基于此种占有无主物的事实，法律才赋予其取得所有权的效果。这种观点是目前民法学界的多数说。按照这种观点，球场管理者明确会定期回收弃球，当然具有将弃球归于自己支配管领的意思。因此，球场管理者可以主张先占取得弃球的所有权，被告人的行为成立盗窃罪。日本法院的判决强调的正是此种观点，针对弃球，只要球场管理者具有“早晚将其回收、再利用这些人工湖内的弃球”的意思，该弃球的所有权就由球场管理者先占取得。

 

先占取得说借助先占的构成要件来处理占有的交替案件，可以提供充分的说理，这是其可取之处。然而，这一学说必须针对无主物，解决的都是原所有权人抛弃之物的占有交替问题，这使得该说的适用范围很窄，因为在占有的交替案件中，很多都是原所有权人在特定领域遗忘财物，此时是不可能将该财物评价为无主物的。总之，先占取得说的影响力较小，难以作为一种统合性的理论为全部占有交替案件提供裁判说理。

 

（三）管理义务说的检讨

 

学界另一种少数说主张以管理义务说解决占有的交替问题。根据该说，财物的原占有人虽然丧失了占有，但由于特定领域的管理者对该领域内的财物负有管理义务，该财物转而由特定领域的管理者占有。但这种管理义务的依据是什么呢？有的观点认为，根据《民法典》的基本精神和社会一般观念，“消费场所对顾客的财物有保管义务，此时财物归消费场所占有”。

 

这里的保管义务实质上是遗失物拾得人的妥善保管义务。根据《民法典》第316条前段的规定，“拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物”，妥善保管义务是以拾得人已经真正控制占有了财物为前提的。如果特定领域的管理者根本未意识到该财物，也并没有在事实上支配该财物，就不可能负有对该财物的妥善保管义务。因此，从妥善保管义务并不能推导出普遍意义上的管理义务。

 

还有观点认为，特定领域的管理者负有安全保障义务，据此可以推导出占有交替的结论。所谓的安全保障义务，是指宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者所负有的，在合理限度范围内保护他人人身和财产安全的注意义务。根据《民法典》第1198条第1款的规定，经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。该侵权责任是安全保障义务人为自己的侵权行为而承担责任，性质上属于过错责任。

 

既然是过错责任，就不能忽视过错要件本应包含的可预见性和可期待性，就需要考虑特定领域的管理者对该义务内容是否具有可预见性和可期待性。在占有的交替案件中，财物的原占有人丧失了占有，既可能是因抛弃所致，也可能是因遗忘所致，在后者情况中，原占有人自身存在很大过失，且介入了第三人的违法取财行为，特定领域的管理者不可能对进入该领域的任何财物都进行具体的管理和控制，法律只是要求安全保障义务人在合理的限度范围内履行义务。若将管理者的义务无限放大，不仅会显著增加其经营成本，而且还会形成原占有人都可以向特定领域的管理者主张赔偿的局面，这显然是不合理的。因此，管理义务说的解释思路也难以为占有的交替之判断提供裁判说理。

 

占有的交替的规则塑造

 

上述学说在解决占有的交替问题时都不尽理想。占有的交替本质上是特定领域的管理者占有的有无之判断，但它不像原持有人的占有在判断时有特别多精细的规则可用，在学理上唯一可以利用的只有占有的成立条件，即客观上对财物有事实性支配（占有事实）以及主观上有利用或支配的意思（占有意思）。为了给实务裁判充分的说理提供依据，有必要确立一套较为系统的判断规则。

 

（一）占有的交替的判断前提

 

占有交替的判断前提是财物的原占有人丧失了占有，实务中比较容易忽视这一前提，对此有以下三点问题值得注意。

 

第一，注意时间上、空间上是否具有接近性。在判断财物的原占有人是否丧失占有时，实务中部分错误做法是以被害人（原占有人）事后发觉的时间为基准进行判断。这种做法的问题在于违反了实行行为与占有同时存在的原则，盗窃罪实行行为的认定以被害人对涉案财物的占有为必要前提，因此重要的是第三人取得财物的时点上该财物是否由被害人占有，而不是被害人事后发觉的时点上该财物是否由被害人占有。于是，在暂时遗忘财物的案件中，从被害人恢复对财物的占有之可能性（恢复可能性）的角度来看，财物与被害人之间的时间上、空间上的接近程度就具有决定性意义。

 

被害人对遗忘的财物的事实性支配会随着时间的流逝、空间的转移而减弱，接近性越强的场合，“若意识到财物的遗忘，从而据此恢复现实之支配的可能性大，那么就给认定对该财物的占有奠定了基础”。

 

与此相对，在取财行为时点无法明确的情况下，则需要按照存疑有利于被告人原则，以符合设想的最大限度的时间、空间间隔为前提进行占有与否的判断，此时甚至会以被害人返回遗忘财物的场所的时间、空间间隔为判断资料。在［例5，擦肩而过案］［例6，ATM存款案］［例10，周某盗窃案］三个案件中，被告人在实施取财行为时，被害人要么还在现场，要么能够明确认定只是刚刚离开极短时间，在时间上、空间上具有接近性，因此并没有丧失对该财物的占有，此时直接认定被告人盗窃被害人占有的财物即可。

 

第二，注意被害人是否有利益共同体的问题。这里的“利益共同体”，是指基于亲人、朋友、同学、同事的特殊关系而在外面一起活动，一般人也认为他们之间是存在共同的利益趋向的人的集合。被害人如果存在利益共同体，即便离开后与财物在时间上、空间上不具有接近性，也不会轻易认为其丧失对财物的占有。例如，甲背着价值不菲的皮包和朋友乙在某饭店吃饭，可以出现以下各种情形：

 

（1）甲因突然有事，需要离开半小时左右再回来，所以特意没有携带皮包。即便与皮包在时间上、空间上有很大的间隔，但由于乙仍在饭店，可以认为甲对皮包仍然存在很强的事实性支配，而且甲知道自己会在半小时后回来，皮包是其有意识地放在座位上的，这说明甲对皮包的占有意思很强，所以并没有丧失对皮包的占有。

 

（2）甲因有事需提前回家，但在离开时将皮包遗忘在座位上。只要乙没有结账离开，甲在意识到遗忘皮包后，可以通过联络乙在很短的时间内恢复对皮包的直接性支配。从恢复可能性的角度而言，这与时间上、空间上具有接近性所产生的效果一致。至于乙是否意识到甲遗忘了皮包并不重要，如果乙提前意识到了，则可以将其理解为占有辅助人。在此期间，如果有第三人趁乙不备拿走了皮包，就侵害了甲对皮包的占有而成立盗窃罪；如果乙自己私吞了皮包，在甲联络时谎称皮包不见了，乙的取得行为不是侵占而是盗窃，因为甲并没有丧失对皮包的占有。

 

（3）甲回家后发现皮包遗忘在饭店，在联络乙时得知其早已结账离开，由于甲已经丧失了对皮包的占有，这是典型的占有的交替问题，即皮包脱离甲的占有后，是否转归饭店管理者占有（详见下文）。

 

第三，注意被告人是否存在认识错误的问题。在有的案件中，被害人短暂遗忘财物，即便根据时间上、空间上的接近性认为其还在占有财物，由于被告人存在认识错误，以为涉案财物是脱离占有物，此时也无法认定为盗窃罪。［例13，朱某侵占案］被害人孟某在公共卫生间如厕，将包挂在隔间的挂钩上，事后忘记拿走。等洗完手走出门口后，想起没有拿包，返回去拿时，包已经不见。事后查明，被告人朱某顺手拿走了卫生间隔间挂钩上的包。本案一审法院判定被告人朱某成立盗窃罪，二审法院则认为涉案财物为遗忘物，被告人不构成盗窃罪，撤销了一审判决。

 

如果只考虑到被害人与涉案财物在时间上、空间上的接近性，会认为被害人仍占有财物，被告人的行为构成盗窃罪。但这忽视了被告人认识错误的问题，由于涉案财物遗忘在公共卫生间，这是不特定多人流动的公共空间，即便被害人很快意识到遗忘财物，但从一般人的观念来看，由于不清楚该财物是何人何时遗忘的，很容易将其当作遗忘物。

 

在侵占故意的支配下，客观实施了盗窃的实行行为，这涉及抽象的事实认识错误。所谓抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实发生的事实，分别属于不同的构成要件的情形。学界通说认为，行为人所认识的事实和现实发生的事实在构成要件上有实质重合，或者说具有同质性时，在重合的范围内认定为轻罪的既遂犯。

 

本案中，被告人误将他人占有的财物当作遗忘物而非法据为己有，主观上想犯轻罪（侵占罪），客观上却实施了重罪（盗窃罪）的实行行为，由于侵占罪和盗窃罪之间有重合关系，在重合的范围内，被告人成立轻罪即侵占罪的既遂犯。

 

（二）占有的交替的判断规则

 

关于占有的交替之判断，在明确原占有人丧失占有的前提后，需要考察涉案财物处于何种类型的特定领域。我国实务中比较强调场所的封闭性，这一思考方向是正确的，所以本文将特定领域分为完全封闭的特定领域和不完全封闭的特定领域，区分的标准是在人员流动上是否具有不特定性。

 

1.完全封闭的特定领域

 

在完全封闭的特定领域，由于管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，原占有人丧失占有的财物转归管理者占有，对此并无争议。同时，由于该领域的管理者在客观上事实性支配很强，在主观上只要存在概括的、抽象的占有意思即可。换言之，即使该领域的管理者没有意识到涉案财物，该财物也属于管理者占有。例如，甲在乙家做客，离开时将手机遗忘在了客厅沙发上，丙后来也去乙家做客，发现沙发上有一部手机，遂装入自己口袋。乙的私人住宅属于完全封闭的支配领域，甲对手机丧失占有后，该手机转归乙占有，丙侵害了乙的占有而成立盗窃罪。在完全封闭的特定领域，有以下两点问题值得注意。

 

第一，完全封闭不应狭隘地理解为自始至终都没有不特定人员的自由流动。行为人实施取财行为时，没有开门或者营业的场所也可以视为完全封闭的场所。［例14，闭馆盗窃案］剧场的清洁工X，在开馆前的剧场卫生间发现前晚观众A遗忘的手提包，为了给自己的女儿使用遂带回家。本案中，原占有人A已经丧失了对该手提包的占有，由于闭馆后的剧场不允许客人自由出入，在行为时属于完全封闭的场所，剧场管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，所以A遗忘的手提包转归剧场管理者占有。X的行为侵害了剧场管理者的占有，成立盗窃罪。

 

第二，管理者的占有容易被错误理解为一种恒定的状态，实际上它会随着场所封闭性的变化而改变。例如，餐厅快下班时，客人将手机遗忘在了某个角落，服务员打扫时未发现。餐厅闭店后，小偷溜进来发现了手机并带走。通常理解是，客人对手机丧失占有后，该手机转为餐厅管理者占有，因为餐厅闭店后属于完全封闭的特定领域，餐厅管理者对该领域内的财物存在排他的事实性支配，哪怕其没有意识到遗忘的手机，该手机也转归其占有。

 

这一理解并无问题。但如果一晚上都没有人发现手机，餐厅在第二天营业时，顾客非常多，其中有一名顾客拿走了手机。以往有观点仍然会依据该手机在餐厅闭店期间已经明确由餐厅管理者占有，进而认为该名顾客侵害了餐厅管理者的占有而成立盗窃罪。这一结论和理由都值得商榷。以闭店期间手机属于管理者占有来论证顾客侵害了餐厅管理者的占有，并不合理，因为它将占有状态当作了一种恒定的状态，实际上餐厅管理者对该手机的事实性支配随着闭店向开店的情况转变而处于变化中。在该名顾客实施取财行为时，我们必须重新判断涉案财物的占有状态。正确的做法是，以行为人行为时为基准来判断特定领域的管理者对涉案财物占有的有无。

 

2.不完全封闭的特定领域

 

在不完全封闭的特定领域，原占有人丧失占有的财物是否转归该领域的管理者，是理论上亟须解决的问题。本质上这是管理者占有的有无之判断，但以往的观点存在一些误识。有的观点关注到在不完全封闭的特定领域，管理者的事实性支配并不充分，进而错误地推导出占有意思必须是强的（明确的），才能补充性地发挥作用；有的观点则关注到对占有起决定性作用的是事实性支配，进而错误地推导出特定领域的管理者的占有只要求对该领域的财物存在概括的、抽象的占有意思即可。

 

产生这两种误识的原因在于忽视了事实性支配本身有程度之别，并非只存在有或无的判断，还存在强或弱的判断，不同场合因为具体情况不一样，事实性支配的程度也不一样。然而，一旦衡量事实性支配的程度，不同于原持有人的占有存在大量的判断规则，在特定领域的管理者的占有之判断中，理论界缺乏细致的判断规则，实务做法是将重点置于“相对封闭”的判定上，所得出的结论具有很大的随意性。

 

本文的立场是，在不完全封闭的特定领域，管理者对原占有人丧失占有的财物的事实性支配的程度有强有弱，需要进行个案判断。如果要对该财物形成占有，事实性支配和占有意思都是必须考虑的要件，不同程度的事实性支配需要搭配不同程度的占有意思。

 

具体而言：在事实性支配强的情况下，占有意思可以是弱的（概括的、抽象的占有意思即可）。事实性支配强到极限，其法效果就越趋近于完全封闭的特定领域的法效果。例如，某游戏厅早上八点刚开门，甲冲进游戏厅玩耍，发现某游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。尽管游戏厅已经营业，但由于刚开门，处于完全封闭领域向不完全封闭领域转变的节点。甲此时拿走手机，无论该手机是谁的，游戏厅管理者对手机的事实性支配都很强，趋近于在完全封闭领域所达到的排他的事实性支配程度。

 

而在事实性支配弱的情况下，只有占有意思强（必须存在明确的占有意思），占有才可以被肯定。事实性支配减弱到一定程度，对占有意思的要求就会更高，占有人需要有特定的、具体的利用或支配意思，这意味着其至少需要认识到涉案财物的存在，甚至还要注意到他人的干涉，存在排除这一干涉而确保支配的可能性的意思（积极的占有意思）。占有意思只是停留在概括的、抽象的程度上，却主张强的占有意思，不过是一种臆想。如果不对提高事实性支配的若干情况和财物的所在进行认识，仅凭特定领域的管理者的主观想法就将其作为占有意思的基础是不妥当的。

 

在判断事实性支配的程度上，笔者通过对大量实务案件进行归纳总结，认为以下三方面对于判定特定领域的管理者的事实性支配起到了重要作用。

 

（1）场所的封闭性程度。一般而言，场所的封闭性程度越高，场所管理者对原占有人丧失占有的财物的事实性支配就越强。决定场所的封闭性程度的重要因素包括场所面积、人员出入方式、人员数量、流动情况、实名情况等。

 

例如，每天只接待三桌客人的私厨餐厅，由于实行预约制，虽然顾客也具有不特定性，但服务的数量有限，而且流动性小，场所的封闭性程度很高。对于顾客丧失占有的财物，场所管理者因事实性支配很强而占有。相反，大学食堂由于就餐的学生众多，流动性大，食堂管理者对遗忘财物的事实性支配就很弱，一般难以肯定占有。在乘客较多、流动性大的公交车、地铁、火车上，场所的封闭性程度也很低，管理者是否具有强的事实性支配必须要参考其他因素，否则难以肯定占有。

 

在［例3，肯德基失物案］中，被害人的手机遗忘在南京秦淮区繁华地带的肯德基快餐店，店内就餐人数多，无须提前订座，随点随坐，人员流动性强，这些因素说明该场所的封闭性程度非常低，管理者对他人遗忘的手机的事实性支配很弱。由于管理者对该手机又没有明确的占有意思，所以无法认定手机转归管理者占有，被告人拿走手机应评价为侵占遗忘物。

 

（2）支配的核心区范围。有的情况下，并非要考虑整个场所的范围，只需要判断在支配的核心区范围的事实性支配的强弱。例如，医院虽然人很多，流动性大，但一楼人工服务台（咨询台）上的遗忘财物，由于管理者在这一支配的核心区范围存在强的事实性支配，也可以肯定占有的交替。普通的饭店顾客很多，流动性大，场所的封闭性低，事实性支配弱；但如果是客人预订的贵宾包厢，也可能因在支配的核心区范围存在强的事实性支配而肯定占有的交替。

 

［例15，超市盗窃案］被告人在超市购物结账后，发现他人遗忘在收银台的双肩包，便顺手将该包拿走。辩护人称被告人行为是拿走他人的遗忘物，是一种侵占行为，由于退还了物品，不构成犯罪，但法院仍然判处被告人盗窃罪。这一判决结果是正确的。

 

尽管超市顾客众多，流动性大，场所的封闭性程度低，但本案发生在收银台处，收银员对每位结账的顾客放在收银台的商品都有基本的判断，哪些是要计价的超市商品，哪些是顾客自己携带的物品，都会简单“扫一眼”。他人遗忘的双肩包也是经过这一流程被“监视”过的物品，收银员对其的事实性支配就会变强。收银台区域本身不大，是在收银员目力所及的范围，可以说收银员对这一区域的财物也有强的事实性支配，这一点明显有别于超市的其他区域。因此，被告人拿走双肩包侵害了超市管理者的占有而构成盗窃罪。

 

有别于人工收银台，在［例2，自助收银案］中，顾客将财物遗忘在超市的自助收银台，被告人拿走财物也被判了盗窃罪，这一判决结论就值得商榷。自助收银台无人看管，遗忘在自助收银台与遗忘在超市其他地方，在事实性支配的评价上并无二致，所以自助收银台并没有形成支配的核心区范围，真正的核心区范围实际上是整个超市的范围。如果客流较多，更倾向于否定占有的交替。

 

在［例8，顾某盗窃案］［例9，马某侵占案］中，被告人在银行柜台凹槽拿走现金，也涉及这一判断规则的运用。法院在说理时过于强调场所的封闭性，出现同案不同判。不同银行的封闭性程度可能确有差别，但财物遗忘的位置对事实性支配的判断也很关键。遗忘在银行柜台的凹槽内，由于这一核心区范围很小，是银行工作人员可以现实性支配的范围。银行工作人员在每天的业务办理过程中，凹槽内的现金要么是经由其手出去，要么会经由其手收回，在这种一来一回的业务操作中，其对距离很近的凹槽内的财物就存在强的事实性支配。因此，原占有人遗忘在银行柜台凹槽内并丧失占有的现金，将转由银行管理者占有。

 

很多案件中财物是遗忘在填单台或者银行大厅的座位上，一般而言，这也属于支配的核心区范围，尽管它不像柜台凹槽那样因核心区范围很小而事实性支配很强，但至少有别于银行其他角落。银行大厅一般都有日常的管理者，会更为关注填单台、座位等核心区域，这些事实也会进一步补强事实性支配，所以在多数情况下可以肯定占有的交替。

 

（3）抑制第三者占有的特别措施。事实性支配强调占有人对物的实力支配，即能够不受妨碍地对物进行利用的状态，因此，通过排除他人对物的干涉，或者将物置于不被他人利用的状态，反过来也能确保占有人“不受妨碍的利用”。一般而言，如果特定领域的管理者采取了抑制第三者占有的特别措施，就能增强对该领域内脱离原占有人的财物的事实性支配。

 

这种特别措施通过实力排除第三者对涉案财物的干涉，或者让第三者产生涉案财物由他人支配的“敬畏心”，为他人“觊觎”财物树立物理或心理上的“壁垒”。例如，遗忘在高铁上的财物，虽然不同车厢之间人员可以流动，但由于高铁是实名购票，且座位固定（没有站票），场所的封闭性程度并不低；同时，由于高铁上也强化了乘务员对车厢的管理，经停车站较少，这些抑制第三者占有的特别措施进一步增强了高铁管理者对遗忘财物的事实性支配，所以通常可以肯定占有的交替。

 

在［例1，地铁安检案］中，涉案财物已经脱离原所有人的占有，虽然进地铁站的乘客很多，流动性大，但本案发生在安检机传送带上，而非地铁站内其他地方，支配的核心区范围较小。北京的地铁安检一般都有专人负责查看安检机内物品的情况，检查是否有易燃易爆等禁止携带的物品，安检机旁边也会有工作人员随时处理异常情况，这些特别措施增加了第三者取财的物理和心理上的障碍，进一步补强了管理者的事实性支配，所以本案可以肯定占有的交替。

 

在占有的交替案件中，事实性支配强弱的认定通常需要对上述三个方面进行综合性的判断，在结合占有意思的基础上，根据社会一般观念才能明确管理者的占有与否。前文提及的三个高尔夫球的案件，就需要综合性地运用上述判断规则。［例11，湖中捞球案］和［例12，日本弃球案］（第一组案件）的案情如出一辙，法院均认定被告人成立盗窃罪，但在［例4，村民捡球案］（第二组案件）中，法院却作出了无罪判决。

 

这两组案件由于判决结果截然相反，一直困扰着学界。多数见解认为，第二组案件为错误判决，被告人滕某构成盗窃罪，因为高尔夫球场是一个相对封闭的场所，不是任何人都可以随便进入，既然如此，球场内散落在各处的球当然由球场管理者占有；少数见解则认为，涉案的高尔夫球是打球者合法所有并处分的抛弃物，并非球场所有的财产，被告人潜入球场获取这些弃球，并不具有民事侵财的法益侵害实质，不构成刑法上的侵财犯罪。由于两组案件案情确实颇为相似，很多学者认为这是典型的同案异判。

 

在笔者看来，上述案件在解释论上未必没有调和矛盾的余地。

 

首先，在场所的封闭性程度上，第一组案件的球场通常只有会员才能进入，但第二组案件的球场内有两片林地的产权属于村民，村民可以“看林”为理由进出球场，场所的封闭性程度肯定较第一组案件的低，这意味着事实性支配的程度也相对第一组案件的低。

 

其次，在支配的核心区范围上，第一组案件不需要考虑整个球场的范围，只需要判断在人工湖这一核心区范围的事实性支配的强弱，但第二组案件中弃球是散落在球场各处，该球场占地1400多亩，在这一范围的事实性支配肯定会明显低于第一组案件的事实性支配。

 

最后，在抑制第三者占有的特别措施上，第一组案件明确有球场专门人员对人工湖内的弃球进行定期打捞，通过特别措施排除第三者对弃球的干涉，而第二组案件球场管理者虽然也反对村民捡球的行为，但关于其采取了怎样的特别措施管理弃球，以及如何排除第三者对弃球的干涉，相关的事实描述极为模糊，由于这些特别措施并不明显，在事实性支配的考量上再次弱于第一组案件。

 

综合来看，第二组案件中球场管理者对弃球的事实性支配较弱，又由于管理者对弃球没有明确的占有意思，完全可以否定占有的交替。

 

 

主持人按

 

刑法和民法交汇处的财产犯罪

 

主持人：周光权

 

在分析刑法问题时，必须要做体系性思考，顾及民法立场，这一点在财产犯罪中表现得最为典型。

 

一方面，财产犯罪的范围远比民事违法的范围要小。对于民法上难以容忍的情形（如民事欺诈），能否认定为犯罪必须考虑刑法所固有的违法性判断。也就是说，哪些民事违法行为能够最终成为刑罚处罚的对象，只能用某一具体财产犯罪的犯罪构成要件这个标尺去衡量。许多不符合侵犯财产罪成立条件的行为，当然也可能属于民事侵权行为，但是，刑法学只关心财产犯罪的成立条件是什么。

 

另一方面，也不可否认，对于大量案件的处理而言，民法对于行为性质是何态度确实会影响犯罪之有无，民事上不符合侵权或者违约的成立条件，或者具有违法阻却事由的情形，不可能成立犯罪。上述两方面因素的存在，决定了财产犯罪中问题的复杂性，也揭示了对财产犯罪中的刑民关系进行深度研讨的意义。

 

本专题共有五篇论文。周光权教授《财产犯罪：刑法对民法的从属与变通》一文指出，刑法所使用的许多概念都从属于民法，但在财产犯罪保护法益的确定、对占有概念的理解、对违禁品的处理以及财产损害的确定等方面，刑法对民法都进行了一定程度的变通。不过，必须注意变通的底线。车浩教授《重构财产犯罪的法益与体系》一文认为，刑法应当保护人对财产的一种事实上的全面支配，而不是法律上的权利性，由此对财产犯罪的类型、意义体系进行了重塑。焦艳鹏教授《财产形态、价值生成与刑法立场》一文主张，随着社会的发展，财产的物理形态和价值形态都有巨大变化，刑法对于财产犯罪的根本态度也应该及时作出调整。王昭武教授《比较法视野下的权利行使与财产犯罪》一文重申了禁止私力救济的理念，对于财产犯罪构成要件该当性和违法性关系进行了仔细梳理，对于目的行为和手段行为在定罪中的意义进行了厘清，并强调财产损害在犯罪认定中的意义。杨绪峰讲师《占有的交替：实务反思与规则塑造》一文对实务中认定占有交替的司法现状进行了梳理和反思，并提出根据场所封闭性等具体规则判断占有之有无的具体标准，对于统一司法裁判标准具有现实意义。

 

上述研究的共同价值在于：要准确认定财产犯罪，必须对构成要件该当性、违法性进行判断，这种思考与保护法益有关联，因而是独立的实质判断，而非抽象地谈论财产犯罪认定中刑法是否必须从属于民法。上述文章有助于深入推进刑法和民法的对话和交流。

 

 

来源： 中国法律评论