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从中国裁判文书网公布的判决可以看出，电信网络诈骗犯罪案件并不必然都构成诈骗罪，其中以帮助信息网络犯罪活动罪和诈骗罪定性居多，其它罪名适用较少。需要说明的是，立法机关以传统共同犯罪理论为根据增设帮助信息网络犯罪活动罪，其设立本罪的初衷在于及时、准确打击网络犯罪的帮助行为。自2015年《刑法修正案（九）》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”以来，司法实践中很长时间都没有该类案件的判决，直到2019年“两高”通过《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》以后，加之电信网络诈骗案件激增，该罪才得以激活。在普通人的印象中，电信网络诈骗案件属于财产犯罪，以诈骗罪定罪处罚更符合普通人的法感情，司法实践中涉电信网络诈骗案件多以帮助信息网络犯罪活动罪定性，折射出我国刑法规制电信网络诈骗犯罪的困境。

电信网络诈骗作为一种新型犯罪，不同于传统的诈骗罪，司法实践中以帮助网络信息犯罪活动罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪等罪名惩治电信网络诈骗犯罪没有反映出该类犯罪的本质，有必要增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪，使其有别于普通诈骗罪。

（一）组织、领导、参加电信网络诈骗活动独立成罪的必要性

电信网络诈骗犯罪分子借助现代化网络通讯技术，跨地区、跨国界实施犯罪，产业化不断升级，专业化不断加强。经过多方严厉打击，电信网络诈骗犯罪势头虽然得到了一定程度的遏制，但尚未彻底根除，亟须构建系统性、常态化的电信网络诈骗治理机制。其中，电信网络诈骗犯罪的立法完善是当务之急。

第一，电信网络诈骗及其关联犯罪具有不同于传统诈骗犯罪的显著特征。从本质上讲，电信网络诈骗犯罪与传统诈骗罪的犯罪构造并无不同，可谓是传统诈骗罪的“升级换代”，但是违法行为更加专业化、犯罪方式更加多样化、分工更加明细化，常以集团化的方式进行作案。电信网络诈骗犯罪往往通过严密的犯罪组织来实施，行为人通过招募成员，制定严格的规章管理制度，进行背后的操控；对招募的人员进行不同的分工，通过构建网络平台向不特定的被害人发送诈骗信息，在与被害人进行联系后，使用专门的“话术”对被害人实施精准诈骗，在诈骗成功后，再雇佣专门人员进行取款，上述行为常常表现为公司化经营。其特点表现：一是非接触式犯罪。非接触式，即行为人通过计算机互联网、广播电视网、固定通话网、移动通信网等电信网络通讯技术实施远程的“背靠背”式诈骗，双方不接触、不明身份，被害人与行为人通过电信网络交流的方式使自己陷入错误认识，从而处分财产。二是隐蔽性强、被害人不特定。电信网络诈骗犯罪案件多表现为行为方式隐蔽，难以发现，难以取得直接证据。被害人不特定，即电信网络诈骗是一种点对面的诈骗，受害群体具有广泛性和不特定性，社会危害性严重。三是组织性、专业性强。电信网络诈骗犯罪团伙的分工十分明确，有着严格的规章制度，每个人的分工基本是固定的，大型的犯罪集团甚至组建不同部门进行分工，采取组长负责制，各行为人之间相互独立，使得办案机关在侦破案件时，可能仅查获部分犯罪证据而查获不到全部犯罪证据，证据链容易断裂，这也是司法实践中经常出现从犯到案而主犯迟迟不能被抓获的一个重要原因。

第二，设立组织型电信网络诈骗罪能够对上下游关联犯罪实行全链条精准打击。首先，设立组织型电信网络诈骗罪有利于案件准确定性。司法实践中，对电信网络诈骗犯罪多以诈骗罪进行定罪处罚，未能将电信网络诈骗与普通诈骗相区别，当前的倾向是将电信网络诈骗当作普通诈骗犯罪的一种新形式，其行为方式可能触犯诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪、侵犯公民个人信息罪等罪名，司法机关要根据不同犯罪的构成特征区分此罪与彼罪以正确适用刑法。而单独设立组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪，统一定性，可以免除司法机关此罪与彼罪的区分之苦，满足司法实践需要。其次，有利于全面打击电信诈骗犯罪活动。司法实践中，大量实施电信网络诈骗犯罪的行为人因证明标准的原因导致无法定罪，从这个角度来讲，降低电信网络诈骗犯罪的证明标准，将组织、领导、参加电信网络诈骗犯罪活动的行为纳入刑法规制，可以充分发挥刑法的威慑力，从根本上解决当前司法实践中打击电信网络诈骗犯罪不彻底的问题。最后，有利于形成更加清晰的入罪评价标准。设立本罪，可以降低电信网络诈骗犯罪实行行为与“明知”的证明标准，只要有证据证明具有组织、领导、参加电信网络诈骗活动的相关行为即可入罪，但根据主客观相统一的原则，对于一般参加人员是否构成犯罪要受到刑法第13条但书的限制，对于犯罪情节显著轻微不认为是犯罪的，可以采取行政处罚措施。从这个角度来讲，设置组织型电信网络诈骗犯罪可以充分、有效、彻底打击电信网络诈骗犯罪。

第三，设立组织型电信网络诈骗犯罪能够严密刑事法网，弥补刑事立法的不足。当前，电信网络诈骗犯罪形势十分严峻，与刑事立法供给不足不无关系。司法机关对电信网络诈骗犯罪打击不力，难以对电信网络诈骗违法犯罪分子形成有力震慑。在打击电信网络诈骗犯罪实践中，对于在电信网络诈骗集团中起组织、领导作用的犯罪分子难以有效惩治，尤其对组织、领导实施跨境电信网络诈骗活动的行为人更难打击。对于其它参加电信网络诈骗的，根据其有无通谋而认定为诈骗罪的共犯或者其它关联犯罪。虽然前述规范性文件也有关于电信网络诈骗犯罪共犯的规定，在一定程度上能够有效遏制电信网络诈骗犯罪，但根本的解决之道在于弥补刑事立法不足，严密刑事法网。在刑法中增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪，能够降低对该类犯罪的证明标准，减轻公诉机关的举证责任，实现对电信网络诈骗犯罪的全方位、全链条打击。

（二）组织、领导、参加电信网络诈骗活动独立成罪的可行性

增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪，不仅具有必要性还具有可行性。虽然理论上对增设本罪尚存争议，但域外电信网络诈骗犯罪立法例为我国设立组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪提供了有益的借鉴，我国刑法中大量的“组织型犯罪”以及司法机关的实践，也为设立本罪奠定了良好的基础。

第一，域外电信网络诈骗犯罪立法例的参考。将电信网络诈骗作为一个独立的罪名，各国已作出了有益的探索。以美国为例，为有效防控电信网络诈骗犯罪，美国采取了诸多的应对措施，其中比较有代表性的措施是设立独立的罪名——电信网络诈骗罪。该罪名被规定于美国《联邦法典》第18编第1343节的《电信网络诈骗法》中。根据该法的规定，任何人设计或意图设计任何骗术，或为取得金钱和财产而借助虚假或欺诈性的理由、陈述、承诺的方法，在州际或对外贸易中通过有线电、无线电或电视通信手段传送或促使传送任何文字材料、符号、信号、图像或声音以便执行该骗术的，处1000美元以下罚金或5年以下监禁，或者并处两种刑罚。可见，电信网络诈骗罪在美国是一个适用范围极其宽泛的罪名，可用来对付任何一种通过电信进行诈骗的犯罪形式。此外，美国还颁布《电话消费者保护法》《电话销售规制》《控制非自愿色情和推销侵扰法》等多部法律法规，对于从源头上预防和减少电信网络诈骗犯罪奠定了法律基础。韩国在2011年9月颁布实施的《关于返还电信金融诈骗损失资金的特别法》中规定，对以电信金融诈骗为目的实施的引诱他人在信息处理装置上输入信息、命令的行为又或利用取得的他人信息诱导他人在电脑等信息处理设备上输入信息、命令的行为，处以10年以下的惩役或1亿韩元以下的罚金。此外，韩国还积极推动《电气通信事业法》的修订，进一步严密法网，加大对“大炮手机”交易的规制。可以看出，美国和韩国关于惩治电信网络诈骗犯罪的刑事立法适用范围极其广泛，虽然电信网络诈骗罪独立成罪，但由于中外立法表述的差异，我们可以在参照、借鉴上述国外立法模式的基础上，结合我国的刑事立法、司法实践，增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪。

第二，我国刑法中有关“组织型犯罪”的立法借鉴。我国《刑法》中规定的“组织型犯罪”共有17个罪名。从这些罪名中可以看出，我国刑法中“组织型犯罪”的立法特点表现为罪名带有“组织”为标志、覆盖面较为广泛、组织对象特定。在上述17个“组织型犯罪”中，将组织、领导行为规定为犯罪的罪名有3个，分别是第120条组织、领导、参加恐怖组织罪、第224条之一组织、领导传销活动罪、第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪。其中，组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪两个罪名有特定的犯罪组织，值得设立电信网络诈骗新罪名时予以借鉴。我国刑法规定“组织型犯罪”的原因在于相关犯罪社会危害性大，一旦形成“组织”，容易对相关法益造成严重侵害，从源头治理的角度考虑，设立“组织型犯罪”可有效预防相关犯罪向纵深方向发展。电信网络诈骗犯罪活动涉及人数众多，成员之间相互协作，设立技术组（搭建维护硬件技术平台）、通信组（接听电话、实施诱骗）、银行组（办卡、转账、取款）、洗钱组、资料组和后勤组等，分工明确、组织严密，已出现犯罪集团化趋势。设立组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪可有效解决实践中犯罪主观明知认定难、境外证据认定难、电信诈骗犯罪定罪量刑偏轻等问题，实现全链条、全方位精准打击电信网络诈骗犯罪的目的。

第三，司法部门的初步实践。2011年的《解释》首次对“发送诈骗信息五千条以上的”“拨打诈骗电话五百人次以上的”的电信诈骗行为按照诈骗罪（未遂）处罚。2016年的《意见》又将“在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的”行为纳入电信网络诈骗犯罪的处罚范围，按照诈骗罪（未遂）处罚。2021年的《意见（二）》又将“有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的”按照诈骗罪定罪处罚。上述司法解释及规范性文件在某种程度上突破了刑法关于诈骗罪的规定，将“拨打电话”“发送短信”以及“在互联网上发布信息”等帮助行为纳入诈骗罪的规制范围，扫清了司法实践中可能存在的障碍，为增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪作出了有益探索。

第四，与《反电信网络诈骗法》相衔接。《反电信网络诈骗法》第6章法律责任共十一个条文，涉及三个方面的内容。一是在刑事责任方面与刑法规定相衔接。如，该法第38条规定，组织、策划、实施、参与电信网络诈骗或为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是行政责任，对电信网络诈骗规定了专门的行政处罚。三是造成他人损害的，还要依法承担民事责任。从上述规定可以看出，《反电信网络诈骗法》的法律责任中，并没有规定刑事责任，主要还是行政责任和民事责任。虽然《反电信网络诈骗法》第38条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是我国刑法并没有将“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗”行为单独入罪，无法对该类行为进行有效打击。在《反电信网络诈骗法》已经生效的背景下，有必要在刑法上增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪，与《反电信网络诈骗法》第38条规定的“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗”行为相衔接。

（三）组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪的立法设计

法律一经制定就应尽可能保持稳定，但刑法调整的社会关系是变动不居的，一次刑事立法不可能一劳永逸解决所有问题，刑法亦必须不断地自我发展，根据犯罪治理的需要，进行必要的增删与修正，以回应变化着的社会生活需求。电信网络诈骗相较于普通诈骗犯罪，核心特征为行为的“非接触式”和被害对象的“不特定”，导致该类案件难以侦破，社会危害性严重。电信网络诈骗犯罪侵害法益的严重性和复杂性使得我国刑法难以规制该种新型网络犯罪，应在刑法上增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪，完善刑事立法。刑法作为最严厉的法律，关涉公民最核心、最切身的利益，正因如此，人们出于对社会安全和自身安全的考量，往往对刑事立法活动保持着极高的关注度。针对当前刑事立法所呈现的犯罪化趋势，存在支持和反对两种不同的观点。支持者认为，犯罪化趋势有利于对刑法立法进行彻底的改造，形成合理的犯罪体系。反对者认为，刑法作为保障法，刑法参与社会治理应该最小化，过度犯罪化会造成国家刑事法律资源的高投入低产出。另有持积极刑法观的学者主张，通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要。笔者认为，通过降低犯罪门槛、扩张刑事立法来实现社会治理的方式，应保持一种审慎的态度，在能够通过民法、行政法等前置法律进行调整的情况下就不要让刑法介入，坚守其保障法的地位。但是，电信网络诈骗犯罪作为近年来发展最快，严重影响人民群众安全感的刑事犯罪，严重危害人民群众的生命、财产安全，在前置法保障不力的情况下，适当的扩大刑法的处罚范围，达到通过设立轻罪来完善社会治理的目的，也符合晚近20多年我国刑事立法实践“严而不厉”的思想，能够有效解决当前打击电信网络诈骗犯罪刑法规制存在的困境。

理论界对于是否将电信网络诈骗独立成罪，可分为区分性立法模式和统一性立法模式，前者又可分为单章节立法模式和单罪名立法模式，后者则可以分为单设加重条款、增设入罪标准和“数额+情节”的立法模式。其中，持单章节立法模式的观点主张，在刑法中设立专门的网络诈骗罪罪名，作为新的一章；持单罪名立法模式的观点主张，应该单独增设电信网络诈骗罪或电信诈骗罪。笔者认为，从长期来看，在我国刑法中增设“网络犯罪”专章，并在该章下设“电信网络诈骗罪”专节，不失为一种理想的思路，但该种立法模式需对我国刑法进行整体性修改。我国1997年刑法自通过以来，对刑法的修改主要是通过刑法修正案和单行刑法的模式进行，这两种修改模式难以承担对刑法进行整体性修改的重任。当前，我国全面修订刑法的时机尚不成熟，待时机成熟对刑法进行整体性修订时，可考虑采用该立法模式。从短期来看，增设单独罪名或对诈骗罪进行修改的模式更为可取，操作性更强。但对诈骗罪进行修改的方式将电信网络诈骗纳入刑法规制的范围容易混淆普通诈骗罪和电信网络诈骗罪的界限，难以体现电信网络诈骗犯罪的严重社会危害性，不利于打击日益猖獗的电信网络诈骗犯罪。笔者原则上同意单独增设罪名的观点，但不认为应增设电信网络诈骗罪或电信诈骗罪，而应增设组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪。原因在于，电信网络诈骗罪过于强调信息法益，使财产法益的中心地位虚化；与非法利用信息网络罪的保护法益重合，有重复立法之嫌。相反，增设组织、领导、参加电信网络诈骗罪，既可以避免单独设立电信网络诈骗罪的不足，又能够实现全链条打击电信网络诈骗犯罪的功能，统一电信网络诈骗犯罪案件的定性。此外，增设本罪，将本罪设定为行为犯，一定程度上能够降低当前打击电信网络诈骗犯罪的证明标准，可以有效解决前述共同犯罪认定难及刑事打击不力的问题。

从我国设立的“组织型犯罪”来看，拟设立的组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪的社会危害性与刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪较为接近，可以参照刑法第294条的规定设置组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪。电信网络诈骗犯罪侵犯的法益主要为社会公共管理秩序，在遵循现有刑法体系的基础上，考虑将其规定在刑法分则第6章妨害社会管理秩序罪中。具体而言，新设立的组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪应规定在该章第1节“扰乱公共秩序罪”中。考虑到电信网络诈骗是电信诈骗新的发展阶段，与早期的电信诈骗犯罪密切相关，可将本罪设置在刑法第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪后面，作为第288条之一。

综上，可将组织、领导、参加电信网络诈骗活动罪描述为：

第二百八十八条之一　组织、领导电信网络诈骗活动的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制，可以并处罚金。

组织、领导他人到中华人民共和国境外进行电信网络诈骗犯罪活动的，从重处罚。

犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。