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如何理解第397条中的“本法另有规定的，依照规定”？

 理论与实务一直都认为，普通渎职罪与特殊渎职罪之间是一种特别关系的法条竞合，行为同时符合普通渎职罪与特殊渎职罪构成要件时，只能以特殊渎职罪定罪处罚。也就是说，作为普通渎职罪的滥用职权罪、玩忽职守罪与各特殊渎职罪之间是典型的法条竞合特别关系。《刑法》第397条中“本法另有规定的，依照规定”之规定，正是关于法条竞合特别关系处罚原则的重申。

 我国刑法分则除第397条滥用职权、玩忽职守罪条文中存在“本法另有规定的，依照规定”外，在第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪条文中也有此规定。值得一提的是，无论是以陈兴良教授、周光权教授为代表的、坚持“特别法优先主义”的特别关系法条竞合适用原则之通说，还是以张明楷教授为代表的“有条件的重法优先主义”的有力说，在“本法另有规定的，依照规定”的理解上是高度一致的。

 本书认为，“本法另有规定的，依照规定”，并非“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则的重申，而是一种注意性规定（即可以忽略的规定），是一种重法适用的指引和提醒。

 首先，我国不存在如国外“封闭的特权条款”的特别法条，而且所谓特别法条与普通法条法定刑的配置轻重失序、“没有章法”，故而我们不应照搬国外“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则。

 只要对国外及我国台湾地区的刑法规定有所了解的人都能发现，国外所谓的特别法条，都是重有重的理由（如杀害尊亲属罪），轻有轻的理由（如同意杀人罪、生母杀婴罪），因而当特别法条法定刑轻于普通法条时，特别法条呈现所谓“封闭的特别条款”，而绝对排除普通法条即重法的适用。但我国保险诈骗罪的法定刑（最高刑为十五年有期徒刑）轻于诈骗罪（最高刑为无期徒刑），盗伐林木罪（最高刑为十五年有期徒刑）轻于盗窃罪（最高刑为无期徒刑），招收公务员、学生徇私舞弊罪（最高刑为三年有期徒刑）轻于滥用职权罪（徇私舞弊型滥用职权罪最高刑为十年有期徒刑），轻的理由是什么？目前学界未能给出令人信服的解释。或许可以这样认为：立法者通常根据行为侵害的主要法益配置法定刑，且配置法定刑的基准是常态下违法性、有责性的轻重，也就是所谓典型立法，而非特例立法。就保险诈骗罪而言，其侵害的主要法益是保险市场的管理秩序，而保险公司的财产权只是其保护的次要法益。同样，盗伐林木罪所保护的主要法益系生态环境，而他人林木的财产权只不过是次要法益。立法者之所以对招收公务员、学生徇私舞弊罪仅配置三年有期徒刑，是因为随着招考公务员、学生制度日益健全，在招收公务员、学生工作中大规模徇私舞弊的现象一般不会出现，故而三年以下有期徒刑对于通常的徇私舞弊情形，能够做到罪刑相适应。如果出现如河南曾经发生的高考中大规模舞弊替考事件，这种个别时间、个别地点、个别事件的特殊情形，适用典型立法下的三年有期徒刑，就难以做到罪刑相适应。立法者其实已经预料到，当出现“情节特别严重”的情形时，司法工作人员会根据竞合论原理，转用滥用职权罪定罪处罚。

 其次，法条竞合与想象竞合的区分很难，也没有必要严格区分。

 国外立法轻重有序，法条竞合与想象竞合界限清楚，可以严格区分二者，但我国立法没有“章法”，加之通说固守“特别法优于普通法”，若严格区分法条竞合与想象竞合，并坚持“特别法优于普通法”，必然导致罪刑失衡。故而，我们不应严格区分，只要承认竞合时从一重处罚即可。

 通说认为，特别关系法条竞合的适用原则是“特别法优于普通法”，而想象竞合的适用原则是“从一重处罚”，因而在“特别法条”法定刑轻于普通法条时，法条关系为法条竞合还是想象竞合，处罚结果迥异。是故，长期以来我国刑法理论界试图严格区分法条竞合与想象竞合，以指导司法实践。可事与愿违，理论界给出的各种区分标准，根本不具有可操作性。例如，通说认为，想象竞合犯与法规竞合的区别在于：（1）法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；想象竞合犯的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。如开一枪打死一人，打伤一人，只能是想象竞合犯，而不可能是法规竞合。（2）法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想象竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即出于数个罪过，产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。（3）法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想象竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。（4）法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法等原则来解决；想象竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。据此，我们可以把想象竞合犯与法规竞合清楚地区别开来。

 其实，上述所谓区别，基本限于抽象意义上的讨论，在具体界定中根本不管用。通说所指的想象竞合犯，大概仅指开一枪打死一人、打伤一人的情形，而这种情形并不会被错认为法条竞合。不就具体罪名进行辨析，“纸上谈兵”式地议论，只会“误国误民”。本书注意到，理论与实务争论的焦点罪名主要有招摇撞骗罪与诈骗罪，盗伐林木罪与盗窃罪，妨害公务罪与故意伤害罪，医疗事故罪与过失致人死亡罪。之所以争论这些罪名，是因为前者法定刑比后者轻，加之诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪条文存在“本法另有规定的，依照规定”，一旦认定上述罪名之间系特别关系的法条竞合，就只能放弃罪刑相适应原则而以轻罪定罪处罚。如若坚守罪刑相适应原则，学者们又会有意无意地将本来的法条竞合“诡辩”成想象竞合，从而名正言顺地适用“重法优于轻法。”换言之，倘若坚决捍卫“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则，恐怕只能容忍这种局面：甲盗窃正在生长中、具有生态环境功能的价值100万元的林木的，以盗伐林木罪最重判处十五年有期徒刑，而乙盗窃他人已经伐倒的丧失生态功能的价值100万元的木材的，反倒可以盗窃罪最重判处无期徒刑。

 最后，“本法另有规定的，依照规定”的立法本意，绝不是让我们机械地适用特殊法条，而是选择罪刑最相适应的法条。

 “本法另有规定的，依照规定”之规定，其实具有相当的随意性。例如，刑法在普通盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪之外，同样存在盗伐林木罪、抢夺危险物质罪、抢劫枪支罪等为数不少的特殊盗窃、抢夺、抢劫罪。故意杀人罪之外，也存在可能包含故意杀人情形的大量罪名，如武装叛乱、暴乱罪、劫持航空器罪、抢劫罪。

 立法者之所以规定“本法另有规定的，依照规定”，旨在提醒司法工作人员注意，在本条规定之外，可能存在处罚更重的法条，为了实现罪刑均衡和有效保护法益，不要忽视更重法条的适用。例如，除以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾外，故意伤害致人重伤的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，而抢劫致人重伤与强奸致人重伤的法定刑均为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，劫持航空器致人重伤的法定刑为死刑，均超过故意伤害罪（致人重伤）的法定刑。故意伤害罪条文中的“本法另有规定的，依照规定”，就是旨在提醒司法工作人员注意，不要将抢劫、强奸、劫持航空器致人重伤的情形认定为故意伤害罪。换言之，立法的本意并非认为，以故意致人重伤的方式妨害公务、抗税、打击报复证人、干涉他人婚姻自由、虐待家庭成员的，属于“另有规定”的情形，只能以法定最高刑低于故意伤害（重伤）罪的妨害公务罪、抗税罪、打击报复证人罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪定罪处罚。

 又如，由于徇私枉法罪、私放在押人员罪的法定最高刑高于滥用职权罪，故第397条中的“本法另有规定的，依照规定”，意在提醒司法工作人员：虽然司法工作人员徇私枉法、私放在押人员的行为也属于滥用职权，但因为法定刑更重，根据罪刑相适应原则，应以法定刑更重的罪名定罪处刑。反过来说，立法的本意绝非在于提醒司法人员注意：因不符合徇私舞弊条件，而不成立徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪的，亦不可能成立滥用职权罪；国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中严重不负责任，造成极其恶劣的社会影响，因刑法仅规定了招收公务员、学生徇私舞弊罪（故意犯罪），未规定过失实施的情形，只能宣告无罪；由于招收公务员、学生徇私舞弊罪，仅规定了“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”的情形，故而，招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节特别严重，造成极其恶劣的社会影响的，也只能以招收公务员、学生徇私舞弊罪最重判处三年有期徒刑。其实，即便根据“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”之司法解释的规定处理，也会出现处罚明显不均衡的局面：徇私舞弊招收公务员、学生的，以招收公务员、学生徇私舞弊罪最高判处三年有期徒刑，而未徇私舞弊，只是在招收公务员、学生工作中滥用职权的，或者只是在招收公务员、学生工作中严重不负责任，玩忽职守的，却可以滥用职权罪、玩忽职守罪最高判处七年有期徒刑。

 综上，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”，只是一种重法适用的指引和提醒，根据罪刑相适应原则原本就应如此，故属于一种可以忽略的注意性规定。

 渎职罪中，法定刑低于滥用职权、玩忽职守罪的特殊渎职罪罪名有：徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，滥用管理公司、证券职权罪，违法发放林木采伐许可证罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪。还有几个罪名，最高刑虽与非徇私舞弊型的滥用职权、玩忽职守罪（最高刑为七年有期徒刑）持平，但低于徇私舞弊型滥用职权、玩忽职守罪的法定刑（最高刑为十年有期徒刑），具体是：故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，枉法仲裁罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，办理偷越国（边）境人员出入境证件罪，放行偷越国（边）境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪。

 问题是，实施特殊渎职犯罪，情节、后果特别严重或者损失特别巨大，以及徇私舞弊实施非徇私舞弊型特殊渎职罪，能否转用滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚？本书认为，特殊渎职罪与普通渎职罪是竞合关系，原则上以特殊渎职罪定罪处罚，但以特殊渎职罪论处不能做到罪刑相适应时，可以转用滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚。理由是，特殊渎职罪的法定刑是根据常态情形配置的，或者说是根据其相对特殊的保护法益配置的，一旦违法性、有责性溢出了特殊渎职罪所能评价的范围，就应以普通渎职罪定罪处罚。正如，冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，十年有期徒刑与行为对其所保护的主要法益——国家机关的威信或形象的侵害，是相适应的，但如果招摇撞骗财产数额特别巨大，即行为对次要法益——他人的财产权的侵害，就溢出了招摇撞骗罪法定刑所能评价的范围，唯有以诈骗罪定罪处罚才能实现罪刑均衡，此其一。其二，如果严守特别法优于普通法，就会出现如下悖论：滥用管理公司、证券职权的，以滥用管理公司、证券职权罪最高判处五年有期徒刑，而在管理公司、证券活动中玩忽职守的，要么认为无罪，要么以玩忽职守罪最高可判处七年有期徒刑；林业主管部门工作人员违法发放林木采伐许可证的，构成违法发放林木采伐许可证罪，最高判处三年有期徒刑；而林业主管部门工作人员以外的国家机关工作人员违反森林法的规定，滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，可以滥用职权、玩忽职守罪定罪，最高可判处十年有期徒刑；林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的方式，滥用职权或者玩忽职守，致使森林遭受严重破坏的，可以滥用职权、玩忽职守罪最高判处十年有期徒刑。

 综上，《刑法》第397条中的“本法另有规定的，依照规定”，是一种重法适用的指引和提醒，而非特别法优于普通法的特别关系法条竞合适用原则的重申或强调；滥用职权、玩忽职守罪与特殊渎职罪是竞合关系，当行为不符合特殊渎职罪构成要件，而符合滥用职权、玩忽职守构成要件时，可以滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚。从理论上讲，当行为符合特殊渎职罪构成要件，但情节、后果特别严重，或致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失，以特殊渎职罪定罪处罚难以做到罪刑相适应时，可以转用滥用职权、玩忽职守罪定罪处罚。不过，这种情况应当严格限制。一般情况下可将特殊渎职罪看作是封闭的特权条款，按照特殊渎职罪定罪量刑即可。在仅规定了故意的特殊渎职罪，而未规定过失的特殊渎职时，过失为之的，可以玩忽职守罪定罪处罚，但不能判处超过故意的渎职罪的法定刑的刑罚。

来源：节选《职务犯罪罪名精释与案例百选》

作者：陈洪兵，东南大学法学院教授