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编者按

于涛

云南民族大学纪检监察学院

副院长、副教授

各位领导、专家：

大家上午好！

非常荣幸参加此次学术研讨会。参会之前，我向3家州市级人民检察院、2家县区级人民检察院、1家中级法院和1家基层法院发放了调查问卷。通过对目标调研单位的问卷进行整理，把目前有代表性的检察院、法院在办理毒品案件过程中的疑难问题向大家做一个汇报。

当我拿到这些问题的时候，是比较震惊的，很多不应当成为问题的问题出现在了我们面前。我随后第一时间进行了电话回访和实地走访，与具体的经办部门做了深入的交流。我认为，在社会主义法系国家，我们的价值取向是以秩序维护为主的，不可避免地会出现治毒重刑化，所以才有了我们今天的论题——中国式刑事司法现代化和毒品犯罪治理模式的构建。

首先，在毒品犯罪的理解与适用上，存在以下问题。第一，代购毒品行为的性质认定在实践中有很大争议。第二，代购蹭吸是否属于从中牟利行为。第三，事先未约定有利润报酬，事后购买毒品的人主动分给代购者少量毒品或者给予其他“好处”的，是否应认定为获得财产性利益的“牟利”行为。第四，帮助吸毒者购买毒品未收取好处，但是在生活中购毒者经济拮据时，吸毒者给予购毒者经济帮助，能否认定为以牟利为目的。第五，在毒资追缴方面，能否提供规范化路径明确大额共有财产的查扣范围，以及明确侦查机关和公诉机关的责任。第六，公安机关在办理毒品案件中对嫌疑人个人财产状况基本不做调查。这是公诉人和法官都提到的问题，他们认为这不利于对毒品犯罪做到“打财断血”。第七，对毒品犯罪控制下交付的定性问题。我在回访时也了解到，目前我们对零星贩毒还在大量地使用控制下交付和诱惑侦查。第八，对诱惑侦查的监督问题。在法庭中出示的证据链即使是完整的，但是在上下游毒品交易过程中都可能存在诱惑犯罪的隐患，此时应该如何去监督？这是我们要去思考的问题。

其次，在新型毒品犯罪中，存在以下问题。第一，新型毒品数量是否以纯度计算。第二，已经列管但是没有给出折算依据的毒品难以认定数量。2021年7月1日以后，我们列管的麻精药品有300多种，但是在毒品案件当中，这些麻精药品有折算标准的只有10种，大量的都是没有折算标准的药品，应该如何处置？第三，对于一些“新型饮料”等物品当中含有致人兴奋、成瘾成分，但尚未纳入国家管制的化学品，出现了销售、购买、使用数量较大时，能否认定为毒品犯罪。在罪刑法定原则之下，这应该是个伪命题，但是在司法实践中已经有将这种案子纳入毒品犯罪办理的情形。

再次，是毒品犯罪的量刑问题。第一，减轻量刑情节适用应当严格在3至7年之间还是可以在3年以下？第二，未查获毒品的贩毒案件如何让量刑更有梯度？一般我们认为是3次为多次，但是部分查获的零包贩毒案件有时会达到二三十次，此时又应当如何处置？

复次，关于毒品犯罪的证据问题，还存在以下疑难。第一，零星贩毒案件中未查获毒品的案件很难办理，公安机关和检察机关对指导意见的理解不一致。例如，是在同一起案件当中有3个人指认还是在若干起案件中只要有3个人指认即可？这个标准还尚未统一。第二，新型毒品鉴定标准不统一，由于理化性质差异，同一批次毒品采用不同鉴定方法鉴定的纯度都会不同。第三，新型毒品纯度鉴定或含量鉴定在量刑中的运用没有统一标准。第四，毒品鉴定专门机构在无法出示鉴定结论的情况下该如何处置？比如说州公安司法鉴定中心无法鉴定时应该联系哪个机构？同一批次的新型毒品的检材，在不同的鉴定机构进行鉴定会得出不同的鉴定结论。这可以说是最困扰一线办案人员的问题之一。第五，毒品案件主观明知的认定存在困难，特别是在寄递毒品案件中。第六，打处的合力不强。现派出所办理零星贩毒案件时，对毒品犯罪打击的规定不熟悉，收集证据困难、不全面。第七，针对使用特情办案存在一定瑕疵的案件如何进行监督？第八，零星贩毒案件中没有现场查获毒品时，主要靠吸毒人员指证的案件难以定案。

最后，我想做出一点呼吁，那就是构建劝返前往起运地运输毒品可疑人员的激励机制。目前，依靠现有的科技水平和办案人员的经验，足以对运输毒品可疑人员实现有效的监测和预警。早在2018年，云南省就有了利用大数据预警模型监测毒品犯罪高危人群的技战术应用。但在现实生活中，却很少对这些运毒高危人员进行劝返，而是等他们成为犯罪嫌疑人携带毒品返程时再利用大数据技术或者经验将其查获。根据司法数据显示，这部分犯罪嫌疑人大部分是16岁至36岁之间的青壮年，我们一定要等他们带回毒品时才将其查获吗？我们为什么不能在他们前往起运地的时候就将其劝返呢？劝返激励机制的欠缺成为解决这一问题的一大障碍。希望相关单位能够尽快建立健全劝返激励机制，为更加主动地从源头预防毒品犯罪，构建青年友好发展型城市做出贡献。

来源：中国政法大学国家法律援助研究院