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对于这个问题，其实有一个非常标准的答案，那就是确有错误，但这又几乎等于什么也没说。

 

对于撤销不起诉决定的规定非常少，但刑事诉讼规则仅有几处涉及，不太系统，有不少人在实践中就打呼搞不懂。

 

也就是搞不懂到底要不要撤销。

 

而我们指导搞不懂，就容易搞随意。

 

但是撤销不起诉又是非常严肃的问题，它其实也涉及到一个“既判力”问题。

 

虽然不是判决，但是不起诉对很多刑事诉讼也是终局性决定，因此也应当具有相当程度的稳定性，否则人们的司法预期难以稳定。

 

不起诉决定的稳定性也同样的涉及到检察机关的公信力，因此是需要十分慎重的对待。

 

在2019年版的刑事诉讼规则中，对于撤销不起诉决定的撤销总共有四处提及：

 

一是认罪认罚反悔之后之撤销。其中又分两种情形，如果发现发现犯罪嫌疑人没有犯罪事实，那就要变更不起诉种类，撤销相对不起诉决定变更为法定不起诉决定；如果发现排除认罪认罚因素后，符合起诉条件的，应当根据案件具体情况撤销原不起诉决定，依法提起公诉。

 

二是复议复核之撤销。这一程序的启动主体主要是侦查方，检察机关根据复议复核的结果对不起诉决定进行撤销，提起公诉。

 

三是申诉复查之撤销。这一程序的启动主体主要是被害方，检察机关根据申诉进行复查，根据复查结果作出撤销决定，提起公诉。

 

四是依职权发现之撤销。人民检察院发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉。

 

这几处规定中还是给人留下不少疑惑需要解决，我尝试作一些初步的解答。

 

1.不起诉种类适用错了，是应当撤销还是换不起诉决定书？

 

我们一定会注意到，在刑事诉讼规则四处撤销规定之中，只有认罪认罚反悔之后之撤销提到了，不起诉种类适用错误之撤销，其他均为需要提起公诉之撤销。

 

那么在其他情况下，包括依复议符合、依申诉复查或者依职权发现中遇到不起诉决定适用种类错误的时候怎么办呢？是否把种类错误当做一个笔误来修改？有的时候还真就是笔误。

 

而且即使是认罪认罚反悔之后的撤销中，也只是谈到相对改法定，其实还存在相对该存疑的可能呢？或者其他可能呢？但是条款上也没说。

 

对于不起诉种类适用错误的问题，虽然可能不如诉与不诉的影响那么大，但对当事人的影响也是实质的、法定的。

 

即使我们只是“笔误性”地错引了法条，因为法律条款直接决定不起诉的种类性质，因此这种笔误就不是文字性的错误了，就带有实体意义了。而且检察机关也没有出具更正裁定类的文书。

 

最妥当，或者说唯一合法有效的方式，就是撤销原不起诉决定，适用新的不起诉决定，从而彻底弥补不起诉适用的种类错误。

 

对此，刑事诉讼规则没有明确的规定，建议予以明确。

 

2.相对不起诉之后，又发现新罪或漏罪，应该如何处理？

 

实践中，相对不起诉作出之后，也会发现新罪或者漏罪。

 

发现新罪的意思，就是被不起诉人不思悔改，在不起诉决定作出之后，又实施了新的犯罪。在起诉新罪的时候，就有一个对原不起诉之罪如何处理的问题？

 

如果一并起诉好像，前边还有一个不起诉决定挡在那里，如果置之不理，好像就遗漏一个没有被审判机关评价过的事实，导致左右为难。

 

这个核心的问题是，到底原来的相对不起诉决定是否应当撤销？

 

其实标准答案仍然是确有错误。

 

也就是看，这个相对不起诉当初是否错了。

 

比如说，当初移送的事实只有一起，且符合相对不起诉条件，也没有证据显示还有遗漏的罪行，也就是换做是谁都有可能做出相对起诉决定，那么在当时的条件下，相对不起诉的决定就没有错。即使在以后发现了当时有遗漏的罪行，有了起诉的必要了，也不能说当初就是错的。

 

此时自然应该起诉，但原来的相对不起诉决定却没有必要纠正。

 

需要进一步回答的是，那么这个没有纠正的相对不起诉所认定这一起事实，是应该一并起诉呢，还是就这么算了？

 

就这么算了，好像从朴素的正义观来说不合适。但是当初明明以检察机关的名义作出不起诉决定，现在又起诉了，这算不算是有一种出尔反尔呢？

 

我觉得这并不能算是一种反复无常，如果仅仅就这一起事实好像是一种反复，但现在毕竟增加了新的事实，这相当于出现了新的变量需要重新考量了。

 

即使根据这一个事实，检察机关也可以通过复议复核、申诉复查、依职权发现等方式纠正以往的错误决定，也就是说只要是错误是可以纠正的，并不是就不能改，只是要通过必要的程序，要慎重的改。更加不能在没有错误的情况下，随意改。

 

为什么说出现了新的事实，有了新的变量，就有所不同呢？

 

那就从不起诉到底是对人的，还是对事的说起。

 

我认为不起诉还是对人的，而不是对事的。

 

不是说这个事就不起诉了，而是说你这个人，根据这个事的情况就不起诉你了。

 

因为很多时候，因为同一事实，对于多名嫌疑人是分别处理的，有的就起诉了，有的就不起诉。

 

对于那个不起诉的，显然只是对你这个人的不起诉了，而并没有放弃对这个事情的追究。诗会上，这个事情已经到了法院审判阶段，最终有些人已经承担刑事责任了。

 

当然对于一人一起的事实，好像对人不起诉了，这个事情也就不用指控到法庭上了，感觉这个事实也跟着不再处理了一样，这其实是一种巧合，并不是不起诉的本质。

 

因此，不起诉书是人与事的结合，是通过事来看人。

 

但显然人是看不透的，因为他有可能没有说实话，而司法机关也不是万能，也不能对其犯罪过往进行完全洞察。

 

这个时候就会产生阶段性的变化，原来以为只有一起，做了不起诉决定。现在发现了，其实有一种有五起事实，新发现了四起自然要起诉，原来发现的那个没起诉那一起事实也没有任何理由要放过。

 

因为当初的不起诉决定并不是对这一起事实永久不追究的承诺，它并不是赦免了罪行。

 

而只是根据当时那一起事实，对犯罪嫌疑人的总体判断，当时的总体判断也没问题，现在的起诉也没有问题。

 

因此，两者就没有矛盾，先后发现的五起事实可以一并起诉，而原来的不起诉决定可以不用撤销，它也不构成这部分事实的起诉障碍，因为不起诉决定是人的，而是对事的。

 

但这个事情也不能绝对，也就是之前的不起诉决定也不是绝对不能撤销的。

 

如果在原不起诉决定作出时是能够发现遗漏的犯罪事实的，甚至所谓遗漏的犯罪事实就在案卷之中而没有为检察官审查认定。

 

经过重新的评价，这个案件当时就应该起诉，而不是不起诉。

 

只是发现的契机可能是通过其他检察机关的案件中又把这个事情又带出来了，因此可以说这个发现的漏罪并不是全新的，而是原本就应该发现的。

 

那么原来的不起诉决定就可能存在确有错误的问题，此时就存在纠正的必要。

 

到底是否需要纠正仍然要看当初实质上是否具有发现的可能，也就是要对确有错误进行实质的判断。

 

如果实质上不可能发现，那么即使后来发现了，也不能说当时错了；如果当初也能够发现，那么当初就是错，就需要纠正。

 

说完发现漏罪的情况，再来看发现新罪的情况，也就是不起诉之后又犯罪的情况。

 

对于这种情况来说，那就更加确定当时不可能发现还有其他罪行。因此，也更加似乎没有任何纠正的必要了，直接追诉新罪就行。

 

但还是需要回答，原来不起诉决定之罪是否需要一并起诉的问题，也就是是否需要新账旧账需要一起算。

 

根据之前不起诉是人的而不是对事的理论，当然的应该一并起诉。

 

但是，在判断是否撤销不起诉决定的问题上还是与漏罪有所区别，其重点在于考察对相对不起诉决定适用条件的妥当性，也就是在再犯预防上是怎么考虑的，是否审慎？

 

当然在这个问题上，我建议应该一般推定为审慎，除非违反一些刚性的规定，比如一些程序性的规定，或者严重的过失等等，否则都不应当认为错误。

 

不是确有错误，就不能撤销原不起诉决定。

 

如果同时又有漏罪，又有新罪，如何处理呢？

 

那就是同时检验，是否属于应当发现而未发现，同时还要检查相对不起诉作出时的审慎性，任意一方面确有问题的，就可以构成确有错误，确有错误才可以撤销原不起诉决定。

 

3.证据不足不起诉，发现新证据是否要撤销原不起诉决定？

 

实践中，原来认为证据不足的，现在又认为证据足了，又要求起诉了。但起诉的时候，有的撤销了原不起诉决定，也有不撤销的，而直接起诉的。

 

事实上，从证据不足不起诉来说，其本意就是在说根据现有证据不足不能起诉，并不排斥证据收集充分再行起诉的问题，因此不撤销原不起诉决定，根据补充完善后的证据再行起诉，似乎也没有问题。

 

但关键的问题是，所谓的证据不足与现在的证据充足到底有多大的差别？

 

如果只是再问了一堂笔录，而且与原来的口供没有什么实质的差别，这显然不能说出现了实质的新证据。

 

如果据此认定此时证据是充足的，那就相当于当初证据不足不起诉是确有错误的，其实当初的证据就足够起诉了。

 

按照这种逻辑，其实就应该撤销原不起诉决定之后，再提起公诉。

 

这实际上是在纠正当年的错误。

 

但是如果现在又补充了实质的证据，这个证据原来根本就没有，可能是当年想取却没取来的，又十分之关键，那就不能说是纠正当年的错误，而是弥补当年的遗憾。

 

因此这里边还是要看补充的证据时候具有实质价值，关键性程度如何。

 

当然了，这种判断如果还是原不起诉院的话，它在自我纠正的时候肯定还是存在心理障碍，还是希望能够尽量的模糊化处理的问题。

 

也就是拿一些不关键的证据，当做实质的新证据，从而证明当初也没问题，现在只是出现了新证据。

 

但我们需要知道的是，有些所谓的新证据，根本不够新，更不够实质，只是找台阶而已。

 

4.法定不起诉之后，又发现新罪或漏罪，应该如何处理？

 

相对、存疑我们都讨论了，但是法定的话是不是更加严肃一点。如果法定不起诉，那认定的事实就不是犯罪，而只是违法行为了，有些连违法都不是。

 

如果是违法事实，需要行政处罚的，检察机关也会向有关部门提出意见进行行政处罚。

 

对于法定不起诉之后发现新罪或漏罪，与相对不起诉还是存在一定的差别。

 

对于漏罪问题，自然需要判断当时是否具有实质发现的可能性，从而判断是否确有错误。

 

但是新罪问题上，却与相对不起诉存在显然的不同，其审慎程度不需要过高要求。

 

只要达到法定不起诉标准的就应当做出法定不起诉决定，很多情形是不具有裁量空间的，因此只能就事论事。

 

至于法定不起诉之后，仍然可能还有人身危险性问题，这个问题也只能通过社会治理的手段来加以预防，而通过不能拖着不给做法定不起诉的方式来进行，或者明知是法定不起诉的情形而仍然起诉。

 

因此对于法定不起诉之后继续实施犯罪的，只能作为一种意外事件，或者难以避免的风险来看待。

 

因为司法不是万能的，人性具有一定的不可控性，不可能通过司法行为解决所有问题。

 

只是对于法定不起诉认定的违法事实，是否需要在指控中一并处理，还需要进行判断。

 

如果已经向行政机关提出检察意见并已经进行处理的，就不应该再一并处理。

 

尚未移送或者尚未处理的违法事实，如果与新罪具有同质性可以一并评价的，可以纳入进来。

 

如果不是同种罪行，也不应纳入进来一并评价。

 

5.撤销程序，是否需要听证？

 

目前其实没有规定。根据2020年《人民检察院审查案件听证工作规定》第四条：人民检察院办理羁押必要性审查案件、拟不起诉案件、刑事申诉案件、民事诉讼监督案件、行政诉讼监督案件、公益诉讼案件等，在事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议，或者有重大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会。人民检察院办理审查逮捕案件，需要核实评估犯罪嫌疑人是否具有社会危险性、是否具有社会帮教条件的，可以召开听证会。

 

这里对不起诉提出了要求，但是对撤销不起诉反倒是没有涉及。

 

我认为撤销不起诉，可能要比之前的不起诉还要慎重和严重，因为这是再推翻一个法律决定。

 

如果当初的法律决定是通过审慎程序做出的，那么现在的推翻程序只能要更加审慎。

 

这个道理可以参考法院的审判监督程序。

 

遗憾的是，我们的听证规定里没有提及撤销不起诉决定的程序，可能是因为不常见吧。

 

但其实只要有决定就有撤销，这也再一次提醒我们的程序意识还需要加强。

 

对此，我是建议将撤销不起诉决定的程序正式的纳入到听证规定当中。

 

在没有纳入之前，我们可以利用“等”的空间，将其解释进去，至少是与拟不起诉案件相当重要的程序，因此也需要进行听证。

 

目前，很多撤销程序其实基本都没有听证，但我建议还是要听证。

 

因为对于撤销原不起诉决定的问题，这需要判断很多实质性的问题，比如是否确有错误，判断确有错误之后，能否实质纠正；提起公诉之后，法院能否判决有罪；用现在证据标准来评价当初时候合适；现在新获取的证据是否算作实质性的新证据，是否足够关键；作出不起诉决定是否有能力发现漏罪；作出不起诉决定是否审慎等等，这还不包括基础性的证据、事实和法律问题。这些种种的问题，其实是需要更加公开、广泛的讨论和评估的，而听证会其实提供了这一个评价。

 

而且这个纠错的程序最终可能要引发司法责任的追究，就更加的应该让大家把话讲透，给各方面一个充分阐述理由的机会。

 

6.被不起诉人可否成为申请启动撤销程序的主体？

 

比较奇怪的是，刑事诉讼规则的规定当中并没有将被不起诉人纳入到申请启动撤销程序的主题当中。涉及到的主体有侦查机关，方式是复议复核。被害人可以通过申诉引发复查。检察机关自身自然可以通过依职权。这里边唯独没有被不起诉人。

 

事实上，被不起诉人对不起诉决定也有申诉权，其也有表达不同意见的权利。

 

而且无论是不起诉的种类是否核实，已经不起诉本身是否合适，被不起诉人都有自己的立场，并非一定会照单全收，被不起诉人并非天然的受益方。

 

比如有些被不起诉人就仍然自己无罪，就希望得到法院公开的判决，而不希望自己被不起诉。

 

有些被不起诉人认为自己是法定不起诉而不是存疑或者相对，或者是存疑而不是相对，又或者是相对而不是存疑，总之就是各种不同意。

 

基于这些种种不同意的理由，被不起诉人其实有着很强烈的意愿来启动撤销程序，而且其作为毋庸置疑的利益相关方当然的拥有这样的权利。

 

因此，被不起诉人应当成为申请启动撤销程序的主体之一，建议在刑事诉讼规则以后修改的过程中应该予以明确。

 

现在即使在不明确的情况下，也应该通过申诉复查的程序予以同等对待。

 

 

 

 

 

来源：刘哲说法

作者：刘哲，北京市人民检察院检察官