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刑事辩护作为个人面向公权力的对抗性力量，对于实现公平正义而言至关重要。随着我国刑事辩护制度的不断发展，有效辩护的问题逐渐引起了法学界的关注。通常而言，有效辩护是指辩护人为被告人进行的有效果、有作用的申辩活动，强调的是“辩护人”与“被告人”之间围绕着辩护质量的评价标准。当律师的辩护行为存在严重的缺陷，以至于对辩护的效果带来了不利的影响时，该种行为被认为是“无效辩护”。我国《宪法》第130条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权获得辩护。”有效辩护是“被告人有权获得辩护”的应有之义。

2023年8月7日广西来宾中院二审开庭审理“冯波律师涉黑案”。担任冯波二审辩护人的两位辩护律师在接受安检后，沟通交涉是否可以携带电脑进入法庭时，该案法官助理表示，庭审已经结束。该案经曝光后引发了各方关注，其中最为核心的理论争议在于“没有辩护人，能否开庭审理”。针对该问题，本文拟先梳理刑事庭审中“无辩护人出庭”的具体情形，随后以无辩护人的自行辩护为论述核心，讨论该种自行辩护的成立条件。最后立足于无效辩护理论，将无效辩护的评价对象从“辩护人行为”扩大到“自行辩护行为”，以此主张将无效辩护与程序性制裁理论进行有效衔接，从而对当事人进行程序救济。

一、刑事庭审中“无辩护人”的具体情形

除缺席审判这种特殊情形外，刑事庭审以“控辩审”三方在场为原则。

对于辩护人而言，刑事庭审存在以下几种情形时可以出现“无辩护人”而继续开庭的情况。第一，当被告人不属于应当提供法律援助情形时，辩护人经通知未到庭，且被告人同意。最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第225条规定：“被害人、诉讼代理人经传唤或者通知未到庭，不影响开庭审理的，人民法院可以开庭审理。辩护人经通知未到庭，被告人同意的，人民法院可以开庭审理，但被告人属于应当提供法律援助情形的除外。”第二，辩护人被驱逐出庭或罚款时，被告人自行辩护的。如最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第310条规定：“辩护人严重扰乱法庭秩序，被责令退出法庭、强行带出法庭或者被处以罚款、拘留，被告人自行辩护的，庭审继续进行；被告人要求另行委托辩护人，或者被告人属于应当提供法律援助情形的，应当宣布休庭。”第三，被告人二次拒绝辩护后，自行辩护的。如最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第311条规定：“重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。”

从上述规定中，可以看出，在第一种和第二种情形中，辩护人未在庭是其自身原因，即“通知未到庭”和“驱逐出庭”，此时被告人接受“无辩护人的庭审”的原因在于，其同意行为所带来的权利放弃效果，即被告人放弃了有权获得辩护人辩护的权利，而选择了自行辩护。第三种情形是被告人的拒绝行为导致其无法获得辩护人的辩护，但仍可以通过自行辩护来实现其“有权获得辩护”的宪法性权利。从冯波律师涉黑案目前的公开信息来看，在辩护人未到庭的情况下，被告人并未同意庭审继续进行，自然不存在权利放弃的行为。因此，合法做法应为“宣布休庭”，而不应无视被告人的权利诉求，继续庭审。进一步来看，在辩护人未出庭或不在庭时，被告人自行辩护是维系庭审的必要条件。

二、刑事庭审中“自行辩护”的适用条件

辩护的实质是赋予被追诉人对刑事诉讼程序进行“有意义的参与”，并对最终的裁判产生“有效的影响”。在刑事庭审中，被告人有效的参与既可以通过自行辩护来实现，也可以由辩护人来辅助实现。因此，自行辩护与申请回避、提出证据以及最后陈述一并构成了被告人的刑事庭审权利。自行辩护不仅对被告人至关重要，也是刑事庭审推进的重要条件。理由在于，若剥夺了被告人自行辩护的权利，则直接剥夺了被告人自我申辩的诉讼主体地位。因此，自行辩护作为辩护权的最后一道保障，其重要性远高于辩护人辩护。这点在法庭辩护的顺序上也有所体现，即法庭辩护应按照公诉人发言、被害人及其诉讼代理人发言、被告人自行辩护、辩护人辩护、控辩双方进行辩护的顺序依次进行。因此，通常情况下，自行辩护可以取代辩护人辩护。

但自行辩护仍需满足以下条件，即被告人有自行辩护的能力。该条件的判断标准为自行辩护不会严重影响庭审公正。例如最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第50条规定：“属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人应当在五日以内另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日以内通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”因此，对于符合法律援助情形的被告人，法律基于对弱势群体的保护，不允许其在没有辩护人的情况下，自行辩护。欧洲人权法院也认为，限制被追诉人自行辩护权应有相关且充分的理由，应确保刑事诉讼程序作为一个整体未违反公正审判的最低要求。

自行辩护作为被告人主体性的核心表现，只有在极个别的情况才能限制，属于被告人权利的核心表现。但在当前我国司法实践中，自行辩护的属性出现了异化倾向。例如，在冯波律师涉黑案中，被告人并未主张以自行辩护取代辩护人辩护，但法庭在被告人未自行辩护的前提下，默认其放弃了辩护权利，继续庭审。此时，被告人是在未获得任何有效辩护的情况下，参与了庭审流程，其在场与否对刑事审判并无实质意义。之所以出现上述情况，很大程度上是因为部分法官将“被告人在场行为”直接视为“自行辩护行为”，此时刑事审判的“控辩审”要素齐备，推进刑事审判的条件成立。然而，即使被告人并非需要法律援助的人群，其也有获得辩护人辩护的权利，该权利只有在被告人自愿同意的情况下方可放弃。因此，在“冯波律师涉黑案”中，即使两名律师确为经通知未到庭，法院也不应默认被告人可以自行辩护而继续开庭。律师未到庭行为与被告人两次拒绝辩护行为的性质明显不同，法庭无权强制要求被告人自行辩护。

三、无效辩护的程序性救济机制

前两部分论述表明，被告人有委托辩护人，但庭审中却无辩护人辩护仅限于三种情形，其中只有基于被告人自身原因导致的无辩护人辩护，可以在被告人不同意的情形下继续庭审，其余情形均需要被告人同意。被告人自行辩护需要建立在于被告人同意且有辩护能力的条件下，方可成为庭审存续的条件。除制裁被告人的情形外，法官不得强行要求被告人自行辩护。此时，被告人自行辩护能力不仅表现为认知能力、判断能力等生理性的底线能力，还应结合案件复杂程度，被告人对案件证据的了解程度来判断。因此，在冯波涉黑案中，若辩护人经通知未到庭属于突发事件，被告人对该情形并不知情。此时，即使被告人自行辩护也应属于无效辩护。此时，最为适宜的做法仍为“宣布休庭”，给予被告人另行委托辩护人或准备辩护的时间。唯此方可真正实现控辩平等。

若法庭无视辩护权，坚持推进刑事审判，该行为无疑属于程序违法，而非程序不当。此时，应通过程序性制裁来对被告人进行程序救济。一方面，该庭审过程以及根据庭审作出的判决、裁定均为无效，审判程序应倒流回庭前环节。无效庭审过程中的举证、质证、认证环节均视为无效。另一方面，审判人员应属于“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”的回避情形。唯此方可使被告人得到充分的程序性救济。

来源：法学学术前沿

作者：郭悦悦，北京大学法学院博士研究生