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关键词：企业合规；刑法激励；组织体责任论；法益恢复理论

2020年，最高人民检察院开始倡导涉案企业犯罪相对不诉适用机制改革（以下简称合规改革），这是一场极具开拓性和创新性的重大刑事司法改革活动。它既是建立完善现代企业管理制度的应有之意，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要体现。

当前我国合规改革呈现三大发展态势：一是推进速度快，办理案件多，成效显著。2020年3月，最高人民检察院倡导合规改革第一期试点工作。2021年4月，第二期试点继续推进。2022年4月，合规改革在全国检察机关全面推开。2022年，检察机关办理合规案件5150件，对整改合规的1498家企业、3051人依法不起诉。二是“实践先行，理论随后，立法跟进”。我国开展的合规改革不同于西方国家，而是探索中国式合规改革之路，即涉案企业合规改革实践先行先试，合规理论紧随而行，但合规立法则略显滞后。三是法院逐渐参与企业合规改革。2023年3月23日，最高人民法院张军院长指出，“人民法院可以研究同检察机关共同做好涉案企业合规改革......商事、刑事涉企合规改革，不只是检察机关的事，法院也要参与发挥作用。”

我国合规改革进入深度发展期，面临三大难题亟待解决：第一，合规改革企业内在动力匮乏。企业作为市场主体的逐利本性，导致其自身对于建立合规体系积极性不高，而惟有合规刑法激励制度（以下简称合规刑法激励）才能将改革真正推行。第二，合规刑法激励法律依据不足。改革试点期间，法律依据不足的短期影响难以察觉，但是长此以往，会导致司法机关推行合规改革顾虑重重，难以取得改革成效。第三，合规刑法激励的正当性根据缺失。当前合规改革面临最大的质疑就是合规刑法激励是否偏离司法正义，是否会导致对企业犯罪惩治力度的削弱。由此可见，合规改革的关键在于刑法激励。惟有将合规刑法激励制度本土化、法治化，才能跨越合规改革三重困境，推进改革在法治轨道上顺利进行。

一、合规刑法激励的三重困境

所谓合规刑事激励制度，是指在刑事法律制度体系中引入合规计划，将其作为认定企业刑事责任的核心要素，赋予企业结合自身具体情况，制定以预防、发现和处理企业犯罪行为为目的的系统性合规机制和措施的义务，并确立与之相对应的激励措施，以此激发企业自主构建刑事风险内控机制、积极预防犯罪的动力。合规刑事激励制度（以下简称合规刑事激励）是合规刑法激励的上位概念，依据不同标准，可以做不同分类。

刑事政策层面，合规刑事激励可以分为正向激励和反向激励。合规刑事激励可以形象地称为“胡萝卜+大棒”模式。所谓合规正向激励，是指以合规计划作为排除、减轻企业罪责或者暂缓起诉、不起诉的事由。实体法上，合规作为出罪或者从宽处罚事由；程序法上，合规作为暂缓起诉或者不起诉的决定因素。合规反向激励是指企业不实施合规计划可以成为从重处罚的根据。由此可见，合规刑事激励不仅仅是正向激励，还包括反向激励，即不实施合规计划，涉罪企业应当被追究刑事责任。处罚愈严厉，愈可能促进企业合作。涉案企业合规不起诉是最典型的合规正向激励机制；检察机关对虚假合规整改的涉案企业提出从重量刑建议是典型的合规反向激励机制。笔者认为，对于合规不起诉不能做片面理解，不能认为合规一律从宽。合规激励既有积极的正向激励，也有从重处罚的反向激励，因而合规改革不仅不违反公平原则，反而是公平原则的有力体现。

刑事实体法与程序法层面，合规刑事激励可以分为刑事实体法合规激励（简称合规刑法激励）和刑事程序法合规激励（简称合规刑诉法激励）。由于我国刑事诉讼法学者对于合规程序激励机制方面成果较多，检察机关对于构建合规不起诉的程序设计、制度建设等方面颇有心得，因而本文侧重于合规刑法激励的研究。虽然我国现行刑法没有“企业合规”或者“刑事合规”的概念，对于合规改革的核心内容刑法激励制度也缺乏体系性的立法支持，但是我国刑法规定有单位犯罪，具有倡导合规刑法激励的制度空间，这也是本文探讨合规刑法激励的价值之所在。

（一）企业合规改革内在动力匮乏

合规改革的实质是企业治理模式的变革，根本目的在于营造法治化营商环境，提升企业、社会、国家治理的现代化水平。但由于企业自身构建合规体系的内在动力不足，由此引发的一系列副作用不容小觑。

企业作为市场逐利主体，只有在企业成本小于合规成本时，企业才愿意制定合规计划，配合检察机关完成做好合规整改。合规不起诉的适用对象仅限于涉案企业，合法经营的企业则无合规改造的动力。不得不说，现有经济社会条件尚未达到企业可以自觉自愿付出成本做企业合规。如果没有足够的激励机制，合规改革就企业本身而言难以有效实施。

合规改革虽然取得阶段性成效，但仅凭合规不起诉单一方式难以达到合规应有的正向激励效果。而且我国合规改革刚刚起步，合规不起诉尚未引入刑事诉讼法成为法定不诉事由。在改革试点之初，突出合规不起诉的正向激励虽然能够吸引一部分涉案企业配合司法机关进行合规整改，但仅在企业涉案后强调正向激励，以合规不起诉促进企业合规体系建设，则有治标不治本之嫌。从长远来看，单一正向激励方式难以确保企业长期主动自律合法守规经营，无法形成长效合规刑法激励制度，使得合规正向激励的效果有限。

合规改革是助推国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，合规刑法激励则意味着国家将对企业犯罪的控制和治理责任部分地转移给了企业，赋予涉罪企业自我治理、自我监管和自我整改的机会。相应地，企业犯罪治理模式由国家与企业的对抗性模式走向国家、社会、企业的合作共治模式。

（二）合规刑法激励的法律依据不足

合规刑法激励是涉案企业合规改革的重要环节，却面临法律依据不足的尴尬局面。无论是刑法，还是刑事诉讼法，对于企业合规出罪或者合规从宽处罚均无明文规定。有学者提出，“在没有刑事实体法的保障下，刑事合规制度只能作为一种理念而存在。”还有学者质疑，“当今的合规计划既没有作为量刑法定情节的支撑，也不是检察机关作出不起诉决定的依据，更缺乏刑事诉讼暂缓起诉的制度支撑。”

如何处理当前合规刑法激励的法律依据问题，成为合规改革的重大现实问题，也是必须突破的理论难题。最高人民检察院在倡导企业合规改革时，明确要求合规改革应当在法治轨道内进行，即“企业合规试点工作要坚守严格依法这条红线，现有的探索都要在法律规定的框架内进行”。如果合规刑法激励的法律依据不足，不仅会造成检察机关在办理合规案件时存在诸多疑虑与风险，而且会间接导致合规改革不能落到实处，可能会出现最高人民检察院所担忧的“纸面合规”或者“假合规”等问题。

（三）合规刑法激励正当性根据缺失

合规改革的核心问题是合规刑法激励。如果合规刑法激励的正当性根据缺失，合规改革可谓名不正言不顺。而当前合规改革面临最大的质疑就是合规刑法激励是否偏离司法正义。无论是法律传统的传承，还是具体国情的制约，抑或现有立法规定的束缚，目前将企业合规纳入刑法规制范畴困难重重。正如有学者所言，“在刑法和刑事诉讼法中引入合规激励机制，是企业合规中国化所面临的最大难题。”刑事合规的法律定位目前尚不明确，我国现有刑法和刑事诉讼法中，也尚未有关于刑事合规的明确规定。因而，企业合规既不是刑法规定的企业法定义务，有效合规整改也不是刑法、刑事诉讼法明确规定的法定出罪事由或者法定从宽情节。

即便通过修改立法解决立法论的障碍，也无法解答合规刑法激励的正当性问题。如果企业并未事前建立有效合规计划，涉案后却因为合规整改换取检察机关的不起诉决定，这种合规事后出罪模式对于刑法基本原则的冲击不仅无法消除，且对于一贯遵纪守法的企业也显失公平。惟有解决合规刑法激励的正当性问题，才是对上述质疑的有力回应。

此外，西方国家的企业合规以“放过企业，严惩责任人”为基本理念，然而适用于西方国家的合规理论未必适应中国国情。有学者对于西方企业合规理念提出质疑，认为“既然放过企业，则意味着单位犯罪已经不复存在，如何处置责任人成为新的教义学难题。”由此可见，合规刑法激励的正当性根据是企业合规改革能否落到实处的关键所在。

二、合规刑法激励的理论根基

当前合规改革已向全国检察机关全面推开，法院也开始参与合规改革。如果合规刑法激励的正当性根据不足，则会严重制约改革的顺利进行。因而，正当性根据是合规刑法激励法治化构建的理论前提。

（一）企业事前合规出罪以组织体责任论为依据

在事先合规阶段，企业提前制定有效合规计划，并积极采取各种措施预防犯罪，如果企业合规计划现实有效，则意味着企业具有预防犯罪，防患于未然的主观意图。即便企业内部人员或者分支机构违背合规计划实施犯罪，也是企业内部责任人员或者分支机构的责任，而企业免责。因而，企业事先合规出罪的理论依据符合组织体责任论。

首先，意大利立法机关倡导的“组织性罪过”（La Colpa Organizzativa）理论与我国刑法规定的单位犯罪有异曲同工之妙。根据意大利第231/2001号法令的规定，追究企业责任以组织性罪过为基础，以企业内部自然人的行为构成犯罪为前提。该法令第5条规定，企业若对其内部自然人实施的犯罪承担责任，应当具备三个客观条件：其一，犯罪行为必须是为了企业利益而被实施；其二，行为主体必须是在企业内担任职务的人；其三，如果行为主体是为个人或第三方的专属利益实施犯罪的，企业并不担责。根据该规定，如果企业事先制定的合规计划对于预防企业犯罪有效，那么，即便事后其雇员仍然实施此类犯罪，企业可以因为事先制定并贯彻落实合规计划而免责。该观点获得意大利诸多学者的支持。意大利第231/2001号法令中还有一项颇具特色的规定，即判断企业责任归属的主观标准。企业承担责任的主观条件是企业具有相当于自然人犯罪的主观罪过，即组织性罪过。如果企业没有建立适合于防止其雇员实施犯罪的合规计划，那么，企业应当承担责任。企业因合规计划不当或者为其高管或者雇员的犯罪活动提供便利而受到惩罚。意大利的立法和司法经验表明，传统的自然人犯罪与企业犯罪不能一概而论，企业承担刑事责任的主观根据在于企业具有组织性罪过。

其次，我国传统刑法理论以单位意志作为单位犯罪构成的主观要件，与意大利第231/2001号法令规定的“组织性罪过”颇有类似之处。我国刑法对于单位犯罪的规定，为从组织体责任论视角剖析单位犯罪提供最有力的依据。我国刑法第30条规定，“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”根据上述规定，是单位“实施”了危害社会的行为。单位之所以承担刑事责任，就在于单位具有独立意志，且实施了危害社会的行为，因而应当承担刑事责任。这就意味着单位具有独立意志。如果单位没有提前设置有效合规计划，就意味着单位默认承担由于不合规可能引发的法律风险，事后单位承担刑事责任也就再无脱罪理由。这正是促使企业积极进行合规建设的理由所在。因而，构建合规刑法激励制度有助于促进企业自愿建立合规体系，提前预防犯罪，防止由于企业内部人员违反合规计划实施犯罪而使企业受到“牵连”。我国刑法规定的单位犯罪，符合“单位犯罪就是单位自身的犯罪”这一现代法人犯罪观念。

再次，单位责任是单位自身犯罪需承担的责任，即组织体责任。单位承担刑事责任的根据原本就不是它故意或过失借成员之手为某种具体犯罪行为，而是单位不合规的治理方式或运营结构导致其中的自然人实施了刑法规定的危害行为。单位刑事责任应当是一种组织体责任，与自然人的行为责任、道义责任分属不同范畴。组织体责任根植于刑法的积极预防观念，是功能主义与功利主义刑法观的体现。

复次，组织体责任作为单位出罪事由具有可行性。一方面，在出罪机制上依据组织体责任论建立企业合规出罪机制，不会导致单位犯罪理论的大范围调整，是对我国单位犯罪理论的优化而不是重构，可以最大限度地消除理论上的各种障碍。另一方面，将组织体责任论作为单位出罪事由，可以普遍适用于除单罚制以外的所有单位犯罪，符合刑法总则条款的普遍适用性要求。

最后，从实践层面看，央企合规管理制度也是组织体责任论的有力体现。2022年8月23日国务院国资监督管理委员会颁布《中央企业合规管理办法》（以下简称《办法》），要求央企及其下属企业建立合规管理体系，将合规管理规定为央企强制性义务。《办法》规定，央企主要负责人作为推进法治建设第一责任人，应当切实履行依法合规经营管理的重要组织者、推动者和实践者职责，积极推进合规管理各项工作（第10条）。央企应当建立健全合规管理制度（第16、17条），设立首席合规官（第12条）。可见，央企必须提前制定合规计划，规定合规管理制度，以及时识别风险，进行风险防范，最终目的是预防央企犯罪。如果央企已经履行合规管理义务，但是央企内部人员违反合规计划而实施犯罪，即使为了企业利益，央企也无需担责。理由在于：企业内部责任人员擅自违反企业提前设定的合规计划而单独实施犯罪，由于企业已经切实履行了预防犯罪的合规管理义务，因而可以切割企业与员工责任，企业由此获得免责，而仅追究责任人员的责任。我国刑事合规第一案也持上述裁判理由，从而切割了雀巢（中国）公司的责任，由违反合规计划的公司内部责任人员担责。必须强调的是，该案仅为个案，惟有将合规刑法激励法定化，才是根本解决之策。

基于此，在事先合规阶段，如果企业没有事前制定并实施合规计划，没有提前预防犯罪，如果企业内部人员为了企业利益而实施犯罪，企业应当承担刑事责任。如果企业提前制定合规计划，并积极采取各种措施预防犯罪，使得合规计划现实有效，则意味着企业具有预防犯罪的主观目的，对于危害结果的发生不具有组织体责任。即便企业内部人员或者分支机构违背合规计划而实施犯罪，也是企业内部人员或者分支机构的责任，可使企业免责。对于企业犯罪而言，预防比惩治更为重要。因为企业具有提前预防犯罪的主观目的，并制定合规计划以防止犯罪，企业不具有组织性罪过，因而也不应当担责。由此可见，企业提前制定的有效合规计划可以作为切割企业与员工责任的理由，这既符合组织体责任论，也契合刑法理论中的主客观相一致原则。

（二）企业事后合规以法益恢复理论为依据

在事后合规阶段，涉案企业在犯罪后，积极配合检察机关进行合规整改，采取各种补救挽损措施，促成合规整改顺利完成，因而企业获得不起诉或者从宽处罚的激励处遇。这不仅符合法益恢复理论，也意味着我国企业治理走向现代化治理。

“法益恢复”是指行为人在犯罪既遂后由于某种动机的驱使通过自主有效的风险控制实际避免了危害结果的发生或者通过“法益恢复”行为，使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至“完好如初”的状态。法益恢复理论是从司法实践经验中提炼的理论，有大量案例加以佐证，体现出我国司法机关的办案智慧与司法能动性，逐渐得到理论和司法实务界的认可。

法益恢复理论主要用于解决犯罪既遂后的轻刑化以及出罪问题。该理论的首倡者也意识到，在刑法中，并不是任何法益都是能够恢复的。在出罪问题上，刑法立场应当是严肃的。因而，法益恢复的适用条件应当包括四个方面的内容：其一，适用条件（前提）基本相同，即都存在前后两个行为，且前行为已构成犯罪。其二，对于“法益恢复现象”的法律后果认识基本一致，即均予以出罪化处理。其三，行为人基于自愿而实施了法益恢复行为。其四，受侵害的法益必须在规定时间内得到修复。

而涉案企业在事后合规阶段进行的合规整改，是法益修复理论在企业合规改革中的完美呈现。涉案企业在检察机关倡导下进行合规整改，积极进行补救挽损等措施，修复法益并防止此类犯罪再次发生，经第三方评估机构认可合规整改有效的，可以对企业从宽处罚甚至免除刑事责任。如前所述，法益恢复理论的适用有前提条件，涉案企业所犯之罪应当是“法益可恢复性犯罪”，即按照犯罪构成要件的规范评价已经停止于既遂形态的犯罪行为，行为人通过自主有效的行为消除法益危害的实际危险，或者自主恢复被其先前犯罪行为侵害之法益的犯罪。笔者认为，企业因事后合规出罪或者从宽符合法益恢复的四个适用条件。

第一，企业在事后合规阶段存在前后两个行为，符合法益恢复理论的适用前提。前行为即涉案企业实施的犯罪行为，后行为即涉案企业在检察机关倡导下实施的合规整改行为，例如补救挽损等行为。笔者之所以对于合规刑法激励的理论依据区分事先合规和事后合规分而论之，原因在于事先合规并不符合法益恢复理论适用的第一个条件，不存在前后两个行为。事先合规是企业为了预防犯罪而制定的事先合规计划，因而并不存在前后两个行为，且企业未制定合规计划的行为一般也不构成犯罪。值得强调的是，根据法益恢复理论，涉案企业所犯之罪应当是法益可恢复性犯罪。如果是法益不可恢复类的犯罪，合规整改就没有实质性意义，涉案企业受到刑罚处罚也是理所应当。

第二，后果认知方面，法益恢复理论的法律后果为出罪化处理。具体到企业合规而言，我国当前进行的涉案企业合规改革由检察机关主导，如果确实符合合规整改条件且经第三方认可合规整改有效的，可以不起诉，即程序性出罪，符合法益恢复理论的第二个条件。

第三，自愿因素方面，法益恢复理论要求行为人应当基于自愿实施法益恢复行为。在合规整改过程中，企业基于自愿原则，在认罪认罚的基础上实施合规整改，并进行补救挽损等措施，相当于恢复法益。与自然人犯罪不同，合规整改恢复的是由企业犯罪而受到侵害的法益。合规改革如果对于企业做出罪化处理，尤其是当前适用较多的相对不起诉，其适用前提与企业认罪认罚密切相关。既然企业认罪认罚，也就意味着企业自愿实施法益恢复行为，当然符合法益恢复理论的第三个适用条件。

第四，时间要素方面，受侵害的法益必须在规定时间内得到修复。法益修复理论的第四个适用条件要求行为人应当在规定时间内通过各种补救行为，使得受到犯罪行为侵害的法益得到修复。之所以要在规定时间内补救，是基于公平原则，为了被害人的利益。如果没有时间限制，一味宽纵犯罪人，则会违背我国宪法规定的公平原则，影响公平正义的实现，更难以达到政治效果、法律效果、社会效果三者的统一。具体到企业事后合规而言，实践中检察机关会给予同意进行合规整改的企业以一定的考察期。如果企业在考察期满时，其合规整改效果得到第三方评估机构的认可，则可以对企业不起诉或者由检察机关提出从宽处罚的量刑建议。

还需要强调的是，纳入“法益可恢复性犯罪”出罪化体系的法益至少应当满足三个条件：法益属性的非国家权力性；法益范畴的非人格性；法益侵害方式的非暴力性。笔者赞同这种观点，法益恢复理论可以用来解读事后合规何以出罪。由于国家法益事关国家安全和国家尊严，而人身法益与特定主体的人格尊严、生命健康密切相关，因而侵害国家法益或者人身法益并造成实际危害后果的行为，无论采取何种手段、实施何种行为，都难以恢复至法益的最初状态，因而法益恢复理论并非适用于所有犯罪。而采用暴力方式实施的犯罪行为，只要实际实施了暴力行为，其事后的恢复法益行为也难以使法益得到恢复。以常见的暴力罪名——故意伤害罪为例，行为人实施了暴力行为，致使被害人受到轻伤以上的伤害，即使行为人积极实施法益恢复行为，送被害人去往医院及时救治，积极对被害人实施赔偿等，都难以使被害人恢复到受到伤害之前的状态。这也是暴力性犯罪难以用法益恢复理论予以出罪化处理的重要理由。根据最高人民检察院发布的数据，我国刑法规定的单位犯罪罪名有164个。2017至2021年起诉的单位犯罪中，涉及破坏社会主义市场经济秩序类犯罪的有1.05万件，占起诉单位犯罪总数的75%。可见，单位犯罪常见罪名中涉及国家权力性法益的犯罪占比并不大，且所侵害的法益不具有自然人的人格性，并且危害行为的方式一般为非暴力，因而单位犯罪符合法益恢复理论中法益属性的非国家权力性、法益范畴的非人格性、法益侵害方式的非暴力性等要件。

在事后合规阶段，如果检察机关认为起诉涉罪企业可能对社会公共利益造成严重影响，可以将符合条件的涉罪企业纳入合规考察程序。刑事合规重视刑罚积极预防效果，注重体现刑事政策的需罚性要求。但刑法同时赏罚分明，需罚性本身也是有边界的，受到当罚性的制约。越是严重的犯罪，当罚性就越高，需罚性也随之增加。这是罪刑相适应原则的应有之义。在刑事合规强调积极预防与企业出罪的语境下，事后合规能够消减刑罚的必要性，修复受到侵害的社会公共利益，防止由于惩罚企业导致的“水波效应”。本着人权保障和公共利益保护的价值诉求，认可事后合规的处罚必要性消解和刑事一体化的出罪功能，允许经过有效合规整改消除处罚必要性的、有利于社会公共利益的合规出罪。因而，我国合规刑法激励必须立足本土国情和司法实践，提炼理论模型，校验理论观点，构建适合中国国情的合规从宽或者出罪制度。

以最高人民检察院发布的第一批合规改革试点典型案例中的“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”为例。该案中，L公司及张某甲等人虽涉嫌污染环境罪，但排放污水量较小，尚未造成实际危害后果，可以进行合规考察。2020年12月，L公司通过了合规整改评估，检察机关依法作出不起诉决定。该案例是最高人民检察院发布的第一批合规典型案例，属于摸着石头过河的探索性尝试，虽然有不尽如人意的地方，但积极意义不言而喻。具体而言：一是企业配合完成合规整改，对于环境污染的整改通过了生态环境部门专业人员的评估。二是该案例有效实施了行刑衔接。在检察机关作出不起诉决定后，苏州市生态环境局依法对L公司作出行政处罚决定。这点颇具典型意义，值得检察机关在办理合规案件中借鉴。由行政机关对涉案企业进行处罚，以此方能消除学者们对于涉案企业合规不起诉显失公平的质疑。三是该案例体现了法益恢复理论的实质精神。不仅涉案企业在专业人员的监督下完成合规整改，消除了企业污染环境的隐患。而且企业也因其污染环境的行为受到行政处罚，防止其再次实施类似犯罪，以实现合规改革优化营商环境，促进国家治理能力和治理体系现代化的改革目的。

三、合规刑法激励的本土化证成

合规刑法激励不能照搬西方国家的做法，应当打造中国式本土化的合规刑法激励制度。2022年最高人民检察院等九部门联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》规定，检察机关在办理涉案企业犯罪案件时，应当将第三方组织合规考察的相关材料，作为依法作出批捕或者不批捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定的重要参考。这就意味着由检察院倡导的涉案企业合规改革是以合规刑法激励为核心展开，无论是事先合规计划，还是事后有效合规整改，均是检察机关是否做出刑法激励的重要考量因素。

（一）激发企业合规主动性是合规刑法激励本土化构建的实践前提

在社会治理现代化的背景下，企业合规是企业自治以及企业犯罪治理的创新模式，契合了企业产权保护的精神，有助于实现社会稳定。构建合规刑事激励制度的根本解决之策是修改刑法，将企业合规计划规定为单位犯罪的法定从轻、减轻情节；修改刑事诉讼法，将合规计划规定为一种刑法激励机制，与不起诉制度、认罪认罚制度结合。

增强企业合规的主动性、充分激发企业的合规意愿是合规刑法激励本土化构建的实践前提。其一，合规刑法激励有助于实现国家、企业、社会均能受益的政策效果。就国家层面而言，明确企业应当承担自觉守法的社会责任，因而企业制定并实施的合规计划应当具有消除、抑制企业内部犯罪的功效。就企业层面而言，刑事合规的本质问题就是企业如何主动防范风险。就社会层面而言，企业合规能够促成企业完善自身合规建设，由国家治理、社会治理兼顾企业自身治理，由国家治理的一元治理转为国家、社会和企业“三位一体”的治理模式。其二，应当加强对涉案企业合规整改的司法审查，督促涉案企业做到“真合规、真整改”，防止部分企业为了获得合规从宽而制造出来的假合规和纸面合规。其三，应当协调事前合规激励与事后合规激励的关系。目前我国合规改革侧重于针对涉案企业的事后合规激励，但这仅为合规刑法激励的一个方面。同时还应当重视企业的事前合规，将企业合规的刑事风险化解在萌芽阶段，甚至是从源头杜绝企业犯罪，以防患于未然。

（二）合规改革的根本要义是优化营商环境

企业合规制度的根本要义并不在于惩罚，而在于通过制度完善优化营商环境，消除产生犯罪的土壤，因此在相关制度设计上必须将企业刑事合规与责任承担和责任豁免相挂钩。从现今披露的合规不起诉案例看，大多数企业之所以积极实施合规计划，主要动力就是期待获得刑法和刑事诉讼法上的激励回报。如果合规刑法激励不能纳入法治化轨道，上述问题就不能得到根本解决。

应当有效识别事前合规与事后合规的功能定位。事前合规针对的是一般企业，倡导企业建立合规文化，构建企业合规管理体系，提前预防企业犯罪。事后合规则针对的是涉案企业，检察机关督促企业进行合规整改，经过第三方评估机构认可合规整改有效的，方能免除企业责任或者对企业从宽处罚。笔者赞同有学者提出事先合规与事后合规并重的原则。同时，还有学者提出，“事前的合规才能免除企业的责任，事后的合规原则上只能成为企业获得从宽处罚的事由。”笔者并不赞同这种说法，事后合规同样可以成为免除企业责任的根据，如果企业犯罪情节轻微，进行有效合规整改，并积极从事补救挽损措施的，可以视情节免除企业的刑事责任。不过，行政处罚应当相应跟上，做好企业合规的行刑衔接。

应当注重正向合规激励与反向合规激励的平衡。在我国涉案企业合规改革中，确实存在正向合规激励有余、反向合规激励不足的倾向，这也是企业合规制度备受学者诟病的地方。如果一味放纵涉案企业，为了合规而合规，则从根本上就违背了合规改革的本质要求，也违反了公平正义原则。不仅对于守法经营的企业不利，而且可能会放纵涉案企业，难以实现合规改革三个效果的统一。

四、合规刑法激励的法治化构建

（一）企业合规作为法定出罪事由

企业合规法治化路径之一就是将合规作为法定出罪事由。刑事实体出罪模式属于企业合规的激励途径之一，能够提高企业履行合规义务的积极性。但也有学者提出，“《刑法》没有将企业合规规定为违法阻却事由，所以实务中适用完成合规整改以合规作为出罪事由存在现实困难，应当尽快设置刑事合规的出罪制度。”笔者认为，虽然企业合规作为法定出罪事由是根本解决路径，但并非惟一路径。如前所述，合规激励包括正向激励与反向激励，正向激励既可以将有效合规整改作为出罪事由，也可以根据案情不同及企业合规整改的效果不同而作为法定从轻或者减轻处罚事由。而对于反向激励而言，对于拒不整改，不认罪认罚的企业，则遵循刑事诉讼程序，按照我国刑法单位犯罪的规定，对于企业从重处罚。

以企业事先构建的有效合规计划作为企业法定出罪事由，我国刑事审判实践中已有相关案例。我国企业刑事合规抗辩第一案——雀巢（中国）公司员工非法出售公民个人信息案就是遵循了这种做法。此案中，兰州中院开创性地提出两点判决理由：一是雀巢（中国）公司已经建立企业合规管理体系；二是员工个人违法行为并不代表单位意志。基于此，兰州中院得出结论：雀巢（中国）公司不构成犯罪，其公司内部人员单独构成犯罪。此案具有重要意义，不仅开创了以企业合规切割企业与员工责任的先例，而且该案判决于2017年，可见合规作为出罪事由在我国司法领域并非真空地带，早有先例可循。必须指出的是，虽然该案将企业事先合规作为出罪理由，但并非法定事由，且该案仅为个案，惟有将企业合规作为法定出罪事由，才是长久之策。

笔者认为，合规作为法定出罪事由的立法模式可以借鉴意大利的做法，将“有效合规计划”作为企业出罪事由。企业如果已经制定合规计划、切实履行合规义务，企业合规计划可以作为阻却犯罪事由，不对企业进行定罪，仅追究不履行合规义务的责任人的刑事责任。此种做法对于大型跨国公司尤为有利。如果该跨国公司事先已经做好合规计划，并在企业内部有效实施。其海外某分支机构涉嫌犯罪，则该跨国公司总部可以就此免责，将刑事责任切割，从而实现实体出罪的积极效果。

（二）企业合规作为法定从宽情节

企业合规法治化路径之二就是作为法定从宽情节。西方国家在对涉嫌犯罪的企业定罪后，对企业合规情况进行考察，将企业建立有效的合规计划作为一种重要的量刑情节，对企业作出较大幅度的减轻处罚。这种以合规换取减轻刑罚的做法，又被称为“量刑激励”。

司法机关通过量刑激励的方式，倡导更多的企业积极构建并落实有效的合规计划。具体的操作建议如下：其一，企业应构建有效的合规计划，并对公司员工进行相关培训，预防犯罪发生。其二，犯罪事件发生后，企业应积极配合检察机关的调查并按照检察机关的要求按照合规计划进行整改。其三，第三方评估机构负责对企业合规整改情况进行考察，检察机关根据第三方评估结果，结合企业整改的实际情况，形成书面量刑建议随案移送法院。法院具有最终的裁判权，结合企业犯罪的案情及企业进行合规整改的具体情况，最终做出量刑是否从宽的判决。

（三）合规刑法激励的法条设计

有学者指出，“我国单位犯罪存在合规不起诉和合规宽缓量刑于法无据、单位制裁方式单一、单位和责任人无法分离处罚等一系列合规刑法激励的瓶颈性问题”。完善我国刑法对于单位犯罪的规定迫在眉睫。而涉案企业合规改革为我国单位犯罪治理现代化提供了实践土壤与创新活力。

1.合规刑法激励的条文设定前提

合规刑法激励的法定化是合规改革的重中之重。合规刑法激励的法治化构建，应当在理论上明确两个设定前提。

首先，应当厘清事前合规与事后合规。事先合规是西方国家惯常做法，倡导企业提前构建合规计划，以此切割企业责任与员工责任。2018年国家发展和改革委员会等部门发布企业合规指南、企业合规指导意见等等文件，这些合规文件性质上属于事前合规，即倡导企业提前构建合规体系，制定合规指南，目的在于预防企业犯罪。与之不同的是，由最高人民检察院倡导的涉案企业合规改革，侧重于事后合规，即企业犯罪后，通过检察机关引导，由第三方评估机构认定合规整改有效的，对企业做出不起诉处理。涉案企业合规整改的目的在于优化营商环境，督促引导涉案企业实质化合规整改，努力让企业“活下来”“留得住”“经营好”。

其次，应当区分合规计划与合规整改。合规计划一般是针对事先合规，目的是鼓励企业预防犯罪，适用对象是一般企业，而并非涉案企业。合规整改则是针对事后合规，适用对象是涉案企业，目的是倡导涉案企业认罪认罚，进行补救挽损措施，促进企业进行事后补救，并构建合规体系，预防企业再次犯同类犯罪。

2.合规刑法激励的条文设计

鉴于我国刑法对于单位犯罪长期未作修改，且当前我国企业合规改革正在如火如荼地进行，笔者建议，借着合规改革的东风，将合规刑法激励机制纳入刑法，并按照企业合规从宽以及涉案企业合规从宽等两个条款进行设计。

（1）第30条（单位犯罪的一般规定）

原条文规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

新条文设计：公司、企业、事业单位、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

立法说明：第30条是对单位犯罪的一般性规定，遵循我国刑法“只有刑法有规定的，才处罚单位犯罪”的立法理念。有学者认为，应当将单位犯罪的范围扩展至刑法分则所有罪名。笔者坚持认为，不应随意扩大单位犯罪的处罚范围，刑事规范只能以处罚自然人犯罪为原则，单位犯罪仍然需要刑法分则明确规定的才处罚，有些犯罪单位并不能构成犯罪主体。有学者也认为，“单位实施非单位犯罪，不能追究单位责任，亦不能否认自然人罪责”。如前所述，司法实践中单位实际犯罪的罪名较为集中，主要集中于破坏市场经济秩序类犯罪，因而不可恣意扩大单位犯罪的范围。即便全国人大会常委会发布《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》（以下简称《解释》），“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”《解释》肯定自然人有罪论，但有学者对此提出严厉批评，认为“有罪论既是对刑法规范的消解，也是对刑法教义学奉现行刑法规范为主臬之主旨的违背，它破坏了形式法治的安定性，迁就了功利主义却抛弃了规则主义，满足了实用主义但违背了法实证主义”。笔者认为，《解释》虽然肯定了自然人有罪论，但并不意味着单位犯罪可以扩展至所有罪名，这是对刑法谦抑性原则的根本性违反。

新设计的单位犯罪的刑法条文把原规定的“机关”删除，不再作为单位犯罪的主体。笔者赞同如下理由：犯罪论层面，将国家机关作为单位犯罪主体缺乏充足法理依据，域外立法也无类似先例可资借鉴；在刑罚论层面，对国家机关判处刑罚难以执行，对责任人按照单位犯罪处理可能轻纵犯罪，实施行政处分可以达到应有效果；必须对国家机关单位犯罪予以变革，在政策上否定国家机关单位犯罪，在法律上取消刑法中国家机关单位犯罪的规定。

（2）第30条之一（合规从宽）

新增条款：单位没有建立或者未能有效实施合规计划的，单位内部人员以单位名义，为了单位利益实施犯罪，刑法规定为单位犯罪的，单位应当负刑事责任；单位已经建立并有效实施合规计划，单位内部自然人以单位名义，为了单位利益，违反合规计划实施犯罪的，追究责任人的刑事责任，单位可以不负刑事责任，或者视情节从轻、减轻、免除处罚。

立法说明：合规从宽应当单列一个条款进行规定。这一条款是对于一般单位而言，倡导单位提前制定合规计划，倡导合规文化，旨在预防单位犯罪。单位内部人员由于违反合规计划而实施犯罪时，可以适用该条款来切割单位责任与内部人员的责任。这样不仅可以优化营商环境，鼓励单位在法治轨道上发展壮大，而且能够避免合规理论中的“水波”效应，防止因处罚单位而导致一系列的附随后果，使得受害方、投资人、无辜第三方、员工乃至其家庭受到不应有的危害，从而最大程度维护社会秩序的稳定，以较小代价维护较大的社会利益。

（3）第30条之二（涉案企业合规从宽）

新增条款：涉嫌犯罪的单位，认罪认罚且全面配合司法机关进行合规整改，及时采取措施补救违法行为，建立有效合规，第三方评估机构认可合规整改有效的，可以根据情节不起诉，或者从轻、减轻、免除处罚。

立法说明：此条款是对涉案企业合规从宽的规定。与上一款规定不同的是，此款适用对象是涉案企业，即企业构成犯罪后，由于认罪认罚且配合检察机关合规整改，整改获得第三方评估机构认可后，方能获得企业合规从宽的待遇。

新增的涉案企业合规从宽条款应当具有如下适用条件：

第一，涉案企业认罪认罚是合规从宽的前提条件。如果企业连认罪认罚都做不到，何谈对其从宽处罚？况且认罪认罚也是涉案企业事后悔罪的表现。当然，需要警惕的是，实践中要防止双重从宽的效果。因为认罪认罚可以从宽，但是企业进行了有效合规整改，对于涉案企业而言则是法定从宽情节的，对其从宽幅度更大，也有法定依据。

第二，涉案企业合规从宽适用对象是涉案企业，并非对于一般企业而言。因而，这里的合规具体是指有效合规整改，而非企业事先制定的有效合规计划。之所以仅能适用于涉案企业，是由于如果企业认罪认罚，且愿意进行有效合规整改，可以防止企业再犯类似的罪名。例如最高人民检察院颁布的四批合规典型案例中，很多案例都是由于企业痛下决心，杜绝再犯同类犯罪的可能性，从而最终获得检察机关从宽处罚的检察建议。

第三，涉案企业合规整改是否有效由第三方组织判定。为了防止检察机关既做裁判员，又做运动员，因而合规整改是否有效应由第三方监督评估机构认定。且很多合规整改是专项合规，需要专业人士或者法律人士参与，因而2021年6月3日最高检联合九部门发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》。2022年4月19日联合印发《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，旨在为第三方监督评估机构的工作提供具体指引。

第四，涉案企业合规并非一律从宽，合规是否有效最终决定权仍然在法院。虽然检察机关可以提出检察建议，或者做出不起诉决定，但是如果进入审判程序，是否对于涉案企业进行合规从宽，仍然应当由人民法院做出。

结 语

检察主导的涉案企业合规改革是一场巨大的司法变革。但是合规改革并非一帆风顺，既有理念羁绊，也有制度障碍。合规改革的重中之重是合规刑法激励的本土化与法治化构建。惟有将合规刑法激励法定化，将其规定为法定出罪事由或者法定从宽事由，方能解决当前合规刑法激励的现实困境，为合规改革的深度发展提供根本法律保障，并促进改革在法治化轨道上顺利进行。

来源：《政法论坛 》2023年第5期

作者：刘霜，天津大学法学院教授