尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：监察证据；刑事证据排除；刑事证据客观面；刑事证据主观面

按照党中央的决策部署，我国在2018年进行了重大的监察制度改革，确立了新的国家权力和体制。监察制度改革后不久，习近平同志要求“继续把纪检监察改革推向前进”“各项规则”和“配套法规”要跟上。其中一项重要任务就是完善监察证据在监察领域与刑事诉讼领域之间合理有效衔接的规则。在证据衔接中，证据资格或者说证据排除问题是首要问题。但是，从目前的情况来看，监察证据在刑事诉讼中的排除不仅在规范上，而且在实践中均遇到难题。

实际上，在监察法通过前后，学界就监察证据如何适用非法证据排除规则问题，已经进行了较为广泛的讨论。但是，囿于理论视野等方面的不足，以往的研究未能较好地解释或解决有关难题。本文拟先考察监察证据在刑事诉讼中排除的规范难题和实践难题，以此作为讨论问题的出发点和基础，然后以“刑事证据的两面”理论为基础，尝试破解监察证据在刑事诉讼中排除的难题。

一、监察证据在刑事诉讼中排除之规范难题

监察证据在刑事诉讼中排除的规范难题，主要表现为监察法第33条（共3款）和第41条第2款在解释论上的难题。

（一）“可以使用条款”难题

监察法第33条第1款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”该条款中“可以”“使用”的含义，至少存在以下两种不同的理解：第一种，直接（可以）使用。即，监察机关依照该条款收集的证据可以“直接进入”刑事诉讼程序。它无需附加条件，例如进行证据“转化”。第二种，附条件（可以）使用。即，证据材料需要满足一定的条件才可以使用。例如，需是正式立案后收集或者符合法定证据形式（种类）的，才可以直接作为刑事证据使用。按照附条件使用说，有些监察证据材料在刑事诉讼中使用可能就会遇到障碍，例如“被调查人供述和辩解”。因为我国刑事诉讼法中并没有规定这种证据形式。也正因为此，有学者认为，“被调查人供述”能否视为“犯罪嫌疑人供述”显然是需要进一步解释的问题。而按照直接使用说，“被调查人供述和辩解”乃直接可以在刑事诉讼中使用。可见，“可以”“使用”的含义需要进一步澄清。

（二）“相一致条款”难题

监察法第33条第2款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”该条款中“相一致”的含义，存在以下两种不同的理解：第一种，参照说。即，监察机关收集证据应当参照刑诉法的规定。第二种，遵循说。即，监察机关收集证据应当遵循刑诉法的规定。参照说侧重强调不得违反立法的精神，而遵循说则侧重强调遵守立法的具体规定。根据参照说，监察机关收集证据参照刑诉法的规定，也可与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。而根据遵循说，监察机关收集证据，如果不遵循刑诉法的相关规定，那么就必然导致监察证据与刑事审判关于证据的要求和标准不一致，从而在刑事诉讼中应当予以排除。因此，为了保障监察证据与刑事诉讼关于证据的要求和标准相一致，监察机关收集证据应当遵循刑诉法的相关规定。可见，“相一致条款”的含义，也需要进一步澄清。

（三）“非法证据排除条款”难题

监察法第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”。这一条款的解释难题主要体现在以下几个方面：

第一，适用哪项“非法证据排除规则”（以下简称“排非规则”）。监察证据材料在监察领域中的排除，适用监察法之排非规则，当无疑义。但是，进入刑事诉讼领域之后，它可能还面临着刑诉法排非规则的适用问题。因此，监察证据进入刑事诉讼领域之后的排除，是继续适用监察法排非规则还是适用刑诉法排非规则，或者同时适用两项排非规则等，就难免存在疑问。对此，有以下几种不同的观点：其一，刑诉法说。即，适用刑诉法排非规则。该观点认为，监察证据进入刑事诉讼领域之后，适用刑诉法排非规则当是不言而喻的事情。其二，监察法说。即，适用或主要适用监察法排非规则。主要理由有二：惩罚违法监察行为和保障人权。其三，双适用说。即，同时适用刑诉法和监察法“两法”的排非规则。但是，该观点并没有进一步指出具体如何同时适用。其四，待定说。该观点认为，监察法第33条第3款解决的是监察调查程序中的非法证据排除问题，其并未明确监察证据进入刑事诉讼领域后能否适用监察法排非规则的问题。因此，在刑事诉讼中，能否适用监察法排非规则以及如何适用该规则，仍有待探讨。目前，大多数学者主张刑诉法说。但是，其他主张亦非毫无道理。总之，如何适用“两法”的排非规则，需要进一步研究。

第二，不同种类的证据如何对待。在监察法“非法证据排除条款”中，对非法证据采取“统一式”处理模式，即统一规定“以非法方法收集的证据应当依法予以排除”。而刑诉法则将非法证据分为言词类和实物类，言词类采取直接排除的处理方式，而实物类则采取可补正（裁量）的排除方式。在这种情况下，监察证据材料进入刑事诉讼领域之后，该如何处理，无不疑问。

第三，非法方法的具体表现方式。由于这一问题与下一个难题相关，因此，放在下文一并阐述。

（四）“非法方式条款”难题

监察法第40条第2款规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”学界对这一条款的解释值得推敲。具体而言，它主要涉及以下几个问题：

第一，“威胁、引诱、欺骗”的属性。学界一般认为，它们属于监察法第33条第3款的“非法方法”，因此，由此所获得的证据应当予以排除。这里的问题是，立法的原意果真如此吗？如果是，那么为什么它不采用“非法方法”的表述，而采用“非法方式”的表述呢？从立法表现看，它们是同一部法律中相关且又有对比度的条款，因此，难说是疏忽。此外，从立法过程看，它也经历了较为充分的讨论。在这种情况下，最合理的解释就是“非法方式”的表述乃立法“有意为之”。既然是“有意为之”，那么就意味着“非法方式”与“非法方法”存在区别。只不过，区别在哪，需要进一步研究。

第二，刑讯逼供问题。从立法表述来看，监察法显然回避了刑讯逼供问题。有学者认为，上述条款的“非法方式”乃至第33条第3款的“非法方法”当中“当然性地”包含了刑讯逼供，理由主要是出于遏制刑讯逼供。但是，从我国的立法惯例来看，这种解释可能还需要进一步深挖其背后的因素或价值观念。因为我国刑事证据立法惯例一般将刑讯逼供置于各种非法方法或非法方式之首，而且，遏制刑讯逼供向来都被作为非法证据排除制度的理论基础，早就进入我国的“法眼”。因此，监察法所采取的回避态度，亦当属“有意为之”。只不过，“意”在何处，可能需要进一步研究。

第三，“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”的属性。有学者将其纳入“非法方式”乃至“非法方法”的范畴。然而，就像将“威胁、引诱、欺骗”之“非法方式”纳入“非法方法”范畴会产生疑问那样，这种理解也同样值得商榷。总之，关于“非法方式条款”的解释问题，有待进一步探讨。

总而言之，由于监察法性质的特殊性及其与刑诉法内容的差异性等，导致监察证据在刑事诉讼中的排除存在规范解释上的诸多难题。

二、监察证据在刑事诉讼中排除之实践难题

与规范难题相比，监察证据在刑事诉讼中排除的实践难题，不仅在范围上超出了排除规范所涵摄的范围，而且法官的说理也缺乏足够的说服力。

（一）监察证据在刑事诉讼中排除实践难题的特征

本文以“北大法宝”数据库中监察法第33条和第40条所关联的全部司法案例和“聚法案例”数据库中的相关案例作为分析样本。前者67个关联案例中有9个有效案例，主要集中在2018年—2020年。后者有17个有效案例，时间区间为2021—2022年。因此，本文的分析样本案例总共有26个。其中，2018年2个、2019年3个、2020年6个、2021年13个、2022年2个。争议案件逐年增多。上述案例基本上能够反映监察证据在刑事诉讼中排除的实践难题状况。

通过逐案分析样本发现，监察证据在刑事诉讼中排除的实践难题包括两大类：其一，证明难题，亦可称之为程序性难题。具体而言，它又包括两个方面的难题：一是，线索难。即，当事人未能提供具体的线索而导致法院不启动调查程序；二是，证据难。即，在法院启动调查程序后，没有证据或没有充分的证据证明存在非法方法取证的情形。在争议案件中，半数左右的案件存在证明难题。其二，说理难题，亦可称之为实体性难题。即，法官对于排与不排的说理不具有足够的说服力，甚至不回应当事人的诉求。在争议案件中，也有半数左右的案件存在说理难题。结合研究目的，本文仅就实体性难题进行考察和分析。

结合前述规范难题，本文拟通过考察样本案例中证据排除的“主张”及其“理由”，法院的“回应”及“结果”等四项内容，来反映监察证据在刑事诉讼中排除的实践难题。其中，“主张”分为“可以使用类”和“排除类”，“理由”分为“法定型”和“非法定型”，“回应”包括条文依据和条文解释，而“结果”包括是否可以使用和是否排除。与规范难题相比，实践中的说理难题在对象和内容上均具有明显的特征。

1.说理对象比规范对象广

实践中，法官所面临的说理对象比排除规范所涵摄的更广。具体表现如下：

第一，“可以使用类”排除问题突出。刑事诉讼中的证据排除通常是指“非法证据”排除。它是一种否定性的“排除类”问题。它通常是由于存在特定的违法性因素而被排除，例如刑讯逼供。但是，实践中还存在另外一种证据排除，即，证据材料由于不符合刑事诉讼法（理论）的要求而不可以作为刑事证据使用从而被排除，可称之为“可以使用类”排除。由于它属于未被肯定而被排除，因此，亦可称之为肯定性排除问题。这类证据包括非法定证据形式（种类）的证据、立案前证据、初核证据等等。如果说否定性排除问题属于“违法性”问题，那么肯定性排除问题则属于“合法性”问题。从样本来看，实践中“可以使用类”排除问题较为突出，约占样本案例的三分之一。

第二，“非法定型”比“法定型”排除问题多。“法定型”排除是指刑诉法明确规定应当予以排除的情形。例如，通过刑讯逼供方法收集的被告人供述、通过暴力方法收集的证人证言等等。“非法定型”排除是指刑诉法虽然没有明确规定予以排除，但是，由于存在某些违法性因素而被主张应当予以排除的情形，例如非法留置、非法监视居住、讯问未同步录音录像等。从样本来看，后者在实践中的排除争议约占一半，比“法定型”排除大约多出一倍。

第三，“新问题”与“旧问题”并举。“旧问题”是指刑事司法中原本就存在的问题，例如无管辖权证据、初查（初核）证据等证据材料的资格问题。“新问题”是指由于监察证据的特殊性而带来的问题。具体而言，它又包括两个方面的问题：其一，证据收集。例如，非法留置引发的证据排除问题。其二，证据使用。这里指的是监察证据材料用于非公职人员犯罪案件的问题。

总之，实践中“可以使用类”排除问题突出，“非法定型”比“法定型”排除问题多，同时，“新问题”与“旧问题”并举。由此，它导致法官在说理对象上面临更大的说理难题。

2.说理内容缺乏足够说服力

在证据排除问题上，法官的立场很鲜明，绝大多数情况下都不排除。主要表现如下：其一，对“排除类”问题，严格“依法”。一方面，对于“非法定型”排除问题，绝对不排除。另一方面，对于“法定型”排除问题，往往以没有证据证明为由而“不排除”。其二，对于“可以使用类”问题，主要看“取证主体”。只要主体合法，证据材料基本上都“可以”使用。与鲜明的立场相比，法官的回应却缺乏足够的说服力。主要表现如下：

首先，在条文依据上，普遍引用“万能条款”。即，监察法第33条第1款。实践中，不管辩方提出何种排除问题，法官往往都引用该条款予以回应——“可以使用”（不排除）。当然，普遍援引“万能条款”不一定有问题。问题在于，在某些情形下，援引“万能条款”显得不合适，或者说与争议点对不上。例如，辩方主张非法留置的证人证言应当予以排除，法官则援引“万能条款”回应说，监察机关依法收集的证据可以使用。

其次，在条文解释上，缺乏实质性。具体表现如下：

第一，不解释。一方面，对“万能条款”，几乎不进行解释。在该条款中，至少有两个问题需要阐明：其一，附条件问题。即，该条款中的“可以”使用是否附条件？其二，体系性问题。即，该条款是否应当跟其他条款，比如取证条款、排除条款等，作体系性理解？对于上述两个问题，法官基本上都不予阐释。例如，辩方提出，根据监察法的规定，留置（仅）适用于被调查人，因此，“在留置期间的证人证言应当予以排除”。法官回应说，根据监察法第33条第1款，该证人证言可以使用。但是，法官并不解释为什么非法留置期间的证人证言仍然可以使用。另一方面，对其他条款，也不进行解释。例如，辩方提出，未依法准许律师会见期间所取得的被告人供述应当予以排除。法官回应说，该情形不属于刑诉法语境的“非法证据”。但是，为什么不属于，法官并没有解释。

第二，解释不到位。例如，辩护人提出，监察机关讯问时未依法进行同步录音录像，因此，应当将被告人供述予以排除，此时，法官应当解释未依法录音录像对供述的影响，尤其是证据资格的影响，但是，有些法官并没有这样做。有的法官仅给出结论说未依法同步录音录像并不影响证据资格，但是，并没有具体阐释为什么。有的则转而回应说，该讯问内容在后续的讯问中进行了同步录音录像。实际上，根据我国现行司法解释的原理，法官即使采纳重复供述，也应当解释未依法进行同步录音录像那次讯问对后续讯问（内容）的影响。显然，法官也没有这样做。

第三，解释令人费解。例如，针对辩护人提出的排非申请，法官回应说，由于当事人对该证据材料没有异议，所以不或不能适用排非程序。然而，根据我国法律的规定，当事人和辩护人均享有排非申请权。法官的解释着实令人费解。

第四，解释有矛盾。例如，辩方提出犯罪线索应当予以排除，对此，法官回应说，犯罪线索并不属于刑事诉讼法规定的证据种类，它是否能够作为定案依据，要看是否符合证据的形式，是否具有真实性、合法性、关联性。然而，按照我国传统刑事证据理论，不属于法定证据种类即属于不合法。可见，法官的解释前后存在矛盾。

另外，在个别案件中，法官对辩方的主张甚至根本不予回应，既不提及相关法律条文，也不进行相关解释。

在监察证据在刑事诉讼中排除的实践中，法官一方面面临更广泛的说理对象，另一方面其说理内容缺乏足够的说服力。它可能会带来以下消极后果：其一，当事人及其辩护人难以获知法官的裁判逻辑，从而难以展开有针对性或有效的辩护；其二，法官裁判中可能存在的错误难以被发现和纠正。

（二）监察证据在刑事诉讼中排除实践“说理难题”的理论分析

面对范围广泛的排除争议对象，法官在解释说理上之所以缺乏足够的说服力，一个极为重要的原因是学界在理论支持上存在不足。其主要表现如下：

首先，理论视野需要扩大化。以往研究主要关注否定性的“排除类”问题而较少关注肯定性的“可以使用类”排除问题，同时，就“排除类”问题而言，较多关注“法定型”排除而较少关注“非法定型”排除。因此，当实践中出现“可以使用类”和“非法定型”排除问题时，法官就难以应付自如。

其次，理论视角需要转化。它包含以下两方面的内容：

第一，从证据外围转向证据本身。证据外围是指证据的取证主体、取证权限、取证行为、取证程序、取证方法乃至证据的形式（含种类）等与证据相关但并非证据本身的事项。在传统上，我国理论界和实务界都喜欢或习惯于从证据外围来讨论证据问题。例如，关于行政证据材料或者监察证据材料的刑事证据资格问题，学者一般都从取证主体、取证行为、取证阶段等角度来讨论。在实践中，法官也往往从证据外围来讨论证据问题。上述证据外围视角，固然有助于考察刑事证据的某个侧面，但可能存在以下两个问题：其一，未能抓住刑事证据的本质。实际上，取证主体、取证阶段、取证行为（活动）等等，都只是影响证据的因素，是证据的外围，而不是证据本身。其二，容易陷入片面或形式主义。一方面，似乎只要取证主体、取证权限、取证程序等等合法，甚至只要某一方面合法，证据材料就具备刑事证据资格。这方面对于官方证据而言尤为突出。例如，法官认为，根据监察法的规定，监察机关收集的（所有）证据在刑事诉讼中（都）可以作为证据使用。实际上，监察法规定的是监察机关“依法”收集的证据在刑事诉讼中（才）可以作为证据使用，而不是监察机关收集的所有证据都可以使用。另一方面，似乎只要取证主体、取证权限、取证程序等不合法，证据材料就不具备刑事证据资格。出现上述现象或问题的一个重要的原因，就在于从“证据外围”而非“证据本身”来看证据。这种现象将人为不当地扩大或缩小刑事证据的范围。因此，对于证据外围视角，有必要进行转化。

第二，从认识论转向评价论。我国刑事证据理论传统上认为，证据具有客观性、关联性和合法性等三项特征。但是，围绕上述证据三性理论的争议一直未停止。在不断探讨的基础上，学界逐渐提出从本体论（存在论）向认识论转变的观点。应当说，上述观点具有积极意义。它有利于正确地认识证据的某些属性或特征，比如证据的客观性（存在论）与真实性（认识论）。但是，笔者认为，对证据的认识还需要从认识论进一步转向评价论，因为评价论更加符合证据使用的实际过程。一方面，评价包含认识。或者说，认识本身也是一种评价。它是非亲历者对证据材料在认识论意义上的价值所作的评价。例如，证据材料的真假。另一方面，评价不限于认识。因为在证据使用过程中，使用者还可能会对证据材料所涉及的主观价值问题进行评价。例如，将刑讯逼供这种不人道的取证方法所获得的口供予以排除。因此，评价论比认识论更加符合证据使用的实际过程。

再次，理论内容需要清晰化。这里主要涉及我国传统的合法性理论。根据该理论，证据应当具备合法性。这样的论断似乎没有什么问题。但是，在多数情况下，它不能给司法实践提供清晰的指引。比如，对于讯问未依法录音录像、诱供、超时间讯问等情形下获得的口供，该如何处理？该理论很难作出具体的回答。因此，有关理论内容需要进一步澄清。

最后，理论体系需要深化。我国传统的证据三性理论，其内在体系不够严密或者说存在交叉。比如，合法性有时实际上指涉的是真实性。见证人在场的规定即是如此。正如学者所言，真实性（客观性）往往通过合法性来保障。因此，我国传统证据三性理论的内在体系需要进一步深化。

总之，我国现有的刑事证据理论，需要在理论视野、理论视角、理论内容和理论体系等方面进行调整，才能够更好地为司法实践，包括为监察证据在刑事诉讼中的排除提供理论支持。

三、监察证据在刑事诉讼中排除难题破解之理论基础

沿着前文分析的思路可以发现，刑事证据材料实际上存在客观面与主观面两个不同性质的基本面向，由此，形成了客观性排除与主观性排除两种制度。这里姑且称之为“刑事证据的两面”理论。该理论能够为破解监察证据在刑事诉讼中排除的难题，提供较为有说服力的理论指导。

（一）刑事证据的客观面与主观面

1.刑事证据的客观面

刑事证据的客观面是指证据在客观证明性上的状况，它由证据的真实性和相关性构成。此真实性与相关性，乃评价论视角。若从本体论视之，证据的客观面乃指向证据的客观性和关联性。真实性是指从非亲历者视角对客观性进行评价的结果，而相关性则是指对关联性进行评价的结果。从比较法考察来看，世界上法治国家刑事诉讼普遍承认刑事证据的客观面。

我国传统证据三性理论中的客观性（真实性）和关联性（相关性）就直接体现了证据客观面的两项构成要素。合法性有时也指向证据的客观面（真实性）。

大陆法系国家普遍承认刑事证据的客观面。第一，真实性。从诸如实体真实理念、直接审理原则、证据自由原则等刑事诉讼和证据的基本制度中，我们可以看到它们对证据真实性的要求。有学者甚至直接指出，大陆法系国家的自由心证本身就包含了对证据真实性的评断。第二，相关性。有学者指出，关联性（相关性）实际上是大陆法系国家证据资格的首要条件。只不过，在这些国家，证据材料应当具有相关性被视为是不言而喻的事情，它无须法律用明确的语言去规定。在德国，申请调查的证据材料如果没有相关性，那么，该证据申请就可能被驳回。总之，大陆法系国家实际上承认刑事证据的客观面。

英美法系国家也承认刑事证据的客观面。英美法系国家向来重视证据的相关性，这一点已为我们所熟知。但是，实际上，它们也关注证据的真实性。英美证据法有一个普遍原则，即必须首先证明有关证据就是证据主张者所主张的证据，然后才有该证据的可采性问题。例如，证人在就某一事实作证之前，必须先证明其对该事实拥有亲身知识（Personal Knowledge）。如果不能证明该证人具有亲身知识，那么他就不具备作证资格。其实，这就是对证人证言真实性的要求。另外，即使证人具备作证资格，其证言之真实性在法庭质证阶段还要接受更为细致而深入的审查。而对于实物证据的真实性，英美法系国家则通过“验真与辨认”规则来保障。可见，在英美法系国家，同样承认刑事证据的客观面。

2.刑事证据的主观面

刑事证据的主观面则是指证据在整个使用过程中所引发的主观价值状况。它由证据使用过程中所引发的价值因素构成。它是从评价论角度，对证据材料所引发的价值因素的评价。它与证据的客观面没有必然的联系。刑事证据的主观面主要以欧洲启蒙运动以及资产阶级革命中提出的自由、平等、人权等价值准则为理论基础，并且在二战后获得快速发展。德国、法国等法治国家为了维护特定的主观价值，纷纷确立了相应的证据排除制度。例如，法国为了维护当事人利益这一重要的价值，对于包括取证行为等在内的侵犯当事人重大利益的诉讼行为，往往宣告其无效，并且剥夺由此获得的证据材料的刑事证据资格。我国刑诉法也确立了排非规则，并且以此不断发展。我国之所以排除刑讯逼供所获得的口供，一方面，自然是因为刑讯逼供容易造成冤假错案，另一方面也是因为刑讯逼供这种不人道的取证方式在主观价值上不被我们所接受。

从诉讼阶段来看，刑事证据的主观面问题主要突显于证据收集阶段。但是，实际上，它几乎存在于刑事证据使用的全过程。在证据收集阶段，引发主观面问题的典型行为是刑讯逼供。但是，在举证质证阶段，也可能引发主观面问题。例如，强制配偶作证指控被告人，会引发家庭伦理价值问题。正是基于家庭以及社会伦理价值的考量，德国法律规定特定身份（含配偶）人员享有拒证权。在美国某些司法区，为了“保护家庭的和谐”，未经被告人同意，其配偶不得成为控方证人。我国2012年刑诉法也增加规定，不得强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证。在证据采证阶段，也可能引发主观面问题。比如，公开使用某些证据材料可能涉及个人隐私（宪法权利或人格尊严）保护的价值问题。在德国，记录性关系的日记本、记录犯罪嫌疑人内心冲突和内心暴力倾向的书面记录、被告配偶的日记等等，即使系合法取得也不得作为证据使用。总之，在刑事证据使用的全过程中，都可能触发一些主观价值问题，此即刑事证据的主观面。

可见，在现代法治国家，刑事证据的客观面与主观面普遍得到承认。这为破解我国监察证据在刑事诉讼中排除的难题奠定了基本的理论前提。

（二）刑事证据的客观性排除与主观性排除

以刑事证据的“两面”为基础，现代法治国家普遍形成了客观性排除与主观性排除两种性质不同的排除制度。

1.刑事证据的客观性排除

客观性排除是指证据材料由于客观面达不到（法律）要求而被排除的情形。从现代法治国家来看，对刑事证据客观面的要求分为一般要求和最高要求。达到一般要求的证据材料即具备初级资格，而达到最高要求的则具备高级资格。达不到要求的，则予以排除。

在德国，客观性排除主要体现在审判阶段或者说定罪量刑证据材料上。例如，一般情况下，只有法官制作的庭前证言笔录才能进入法庭，而其他主体制作的庭前证言笔录不具备进入法庭的资格，因为只有法官制作的庭前证言笔录之可信性才被认为达到法律对证据材料客观面的要求。法国虽然实行“自由证明原则”，但是，也进行少量的限制。例如，轻罪勘验笔录和报告原则上仅具有提供简单情况的效力，而不具有证明效力，即不得用于证明案件事实。在日本，如果证人由于死亡、精神或身体障碍等原因不能在公审日期供述，那么法官制作的笔录可以使用。但是，检察官制作的笔录只有比公审期日供述“更可信赖”时才可使用，而其他书面材料则须在“特别可以信赖”的情形下才可以使用。可见，客观上的可信性（程度）是对这些证据材料客观面的要求。如果可信性（程度）达不到法律上的要求，那么相应的证据材料就会被排除。

在英美法系国家，对证据的客观面也有要求。第一，真实性的要求。这主要体现在那些“为证明奠定基础”的事项的证明上，即先证明有关证据材料是证据主张者所主张的证据。这些事项的证明，有的要求必须达到“表面可信的证明”标准，而有的则要求必须达到“优势盖然性”的证明标准。如果达不到上述标准，那么相应的证据材料就予以排除。第二，相关性的要求。有学者指出，在美国，司法上对相关性的要求，实际上比立法上的要高。即，立法上采取的是逻辑相关性的立场，即经验意义上的相关性，但是，司法上却采取法律相关性的立场。逻辑相关性是相关性的最小值，而法律相关性则是在逻辑相关性基础上提出的更高要求。品格证据排除规则就是这种法律相关性的典型体现。总之，达不到法律相关性要求的证据材料就会被排除。

可见，两大法系国家均对刑事证据的客观面提出一定的要求，达不到相应要求的证据材料就予以排除。

2.刑事证据的主观性排除

主观性排除是指证据材料由于主观面上所涉及之价值问题导致其不具有可接受性而被排除的情形。可接受性是证据材料的证明价值与其他价值比较权衡的结果。美国联邦法院称之为“无形价值的比较”。它的一边是证据的证明价值，另一边是使用该证据材料所引发的其他价值，例如人之尊严、意志自由、家庭伦理、司法效率等等。当证据材料的证明价值被其他价值所明显超过时，或者虽然没有被明显超过，但是综合权衡下来仍然认为不可接受时，该证据材料就会被否定证据资格。

现代法治国家不仅承认刑事证据材料主观面的存在，而且对于主观面上所产生的价值挑战也仅具有有限的容忍度。如果有关价值刺激超出人们的容忍度，那么相关的证据材料就会被排除。现代法治国家普遍确立的“非法证据”排除规则就是这种主观性排除制度的突出体现。只不过，不同的国家和地区，其背后的价值内容和取向有所不同。美国突出强调宪法权利价值。德国则突出强调人的尊严和意志自由价值。例如，日记本等记录个人内心思想意志内容的材料，被视为个人人格的重要组成部分，因此，即使上述材料记录了与犯罪有关的信息，也不得作为证据使用，因为使用这些证据材料将损及德国人特别珍视的人格尊严。法国则突出强调“文明基本价值”。当相关的诉讼行为损及“文明基本价值”时，就会被宣告无效，并因此剥夺相关证据材料的证据资格。我国的排非规则则主要以人道价值或者司法公正价值为基础。总之，主观性排除制度在现代法治国家普遍确立。

总之，现代法治国家不仅普遍承认刑事证据的客观面与主观面，而且对其普遍提出要求，达不到要求（不可接受）的，则予以排除，由此形成客观性排除与主观性排除制度。上述理论内容为破解监察证据在刑事诉讼中排除的难题，提供了一种较为具体的理论指导。

四、监察证据在刑事诉讼中排除难题之破解

以“刑事证据的两面”理论为基础，监察证据在刑事诉讼中排除的难题，基本上能够得到破解。换言之，它要么可以从客观面角度进行破解，要么可以从主观面角度进行破解。

（一）客观面上难题之破解

“可以使用条款”“相一致条款”等规范难题，基本上属于客观面上的难题。同时，“可以使用类”、非法定型排除以及监察证据用于非公职人员犯罪案件等实践难题，也可以从客观面以及客观性排除角度进行分析。

在规范难题中，“可以使用条款”中“可以”“使用”的含义，存在“直接使用”和“附条件使用”两种观点。在实践中，它甚至演变成“万能条款”，有着“绝对可以使用”的意味。在“刑事证据的两面”理论视野下，它属于附条件使用的范畴。但是，它所附之条件与其他学者所言之条件不同。它指的是对证据材料客观面的要求这一条件。进言之，监察法之所以规定监察机关依法收集的证据材料在刑事诉讼中“可以使用”，是因为立法者认为基于取证的专业性、规范性以及责任制度等保障机制的考量，监察机关依法收集的材料达到了刑事证据客观面的要求。在这里，有两点需要强调：其一，“依法”问题。法律对监察证据客观面（达到法律要求）的推定或假定，指向的是“依法”收集的证据，而不是监察机关收集的“所有”证据。如果未依法收集，那么证据材料就可能达不到要求，也就“不可以使用”。其二，主观面与客观面分离问题。即，应当分别考察主观面与客观面问题。在客观面达到法律要求的情形下，如果主观面达不到要求，那么监察证据材料也仍然“不可以使用”。例如，通过刑讯逼供方法获得的被调查人供述，即使其内容的真实性得到其他证据的印证，也不得使用。

关于“相一致条款”中的“相一致”要求，主要有参照说和遵循说。在“刑事证据的两面”理论视野下，参照说更为合理。理由有二：其一，监察证据原本或主要是在监察领域而非刑事诉讼领域使用。这就意味着它契合的是监察领域的要求，未必需要（完全）遵循刑诉法那么严格的规则。其二，监察证据未必达不到刑事证据的要求。首先，监察证据的收集规范多数与刑事侦查规范差不多，甚至有些比刑事侦查还严格。例如，对于搜查、查封等重要取证工作，监察法要求应当全过程录音录像，而刑诉法却没有此要求。其次，可能存在替代性规则。例如，对于搜查工作，监察法并没有像刑诉法那样要求制作笔录，但是，却要求进行全程录音录像。两者的效果可能差不多。最后，证据审查是综合审查。不能因为证据收集等某一方面没有遵循刑诉法的某项规则，就认为相关的证据材料达不到刑事证据的要求，而是要综合其他证据整体来看。总之，“参照”刑事诉讼规则，不等于达不到刑事证据的要求。“规则”只是形式，“要求”才是实质。监察证据是否达到刑事证据的要求，要从实质意义上进行全面审查。可见，“相一致条款”虽然迂回曲折，但是，恰恰是这种“迂回曲折”才能兼顾到监察证据在两种不同领域中的使用。

实践中的难题，诸如无管辖权证据、初核证据、非法定证据种类等证据材料是否“可以使用”、非法定型排除以及监察证据用于非公职人员犯罪案件等问题，也可以按照上述思路进行分析。即，看相关证据材料的客观面是否达到相应的刑事证据要求，达到的就可以使用，达不到的就予以排除。比如，对于初核证据，如果从取证的规范性等来看，其客观面达到了相应的刑事证据要求，那么就可以作为刑事证据使用。例如，在某案例中，法官之所以主张“立案前证据”可以使用，是因为法官认为该证据材料已查证属实，亦即，其客观面已经达到刑事证据的要求。实践中专门机关以及行政机关的“情况说明”被法官采用，亦当属此理。从这个角度而言，不必拘泥于“被调查人供述”是不是“犯罪嫌疑人、被告人供述”的问题，而是看调查程序对被调查人供述客观面的影响。非法留置或监视居住期间获得的供述亦同理。可见，实践中的难题也可以从客观面以及客观性排除角度进行分析。

总之，监察证据在刑事诉讼中排除的一些难题，可以从证据材料的客观面以及客观性排除制度进行较好的解析。

（二）主观面上难题之破解

“非法证据排除条款”“非法方式条款”等规范难题，主要属于主观面上的难题。无管辖权等“可以使用类”问题、非法定型排除问题等实践难题，也可以从主观面角度进行分析。主观面难题破解的关键，在于判断那些触犯主观价值的证据材料是否具有可接受性。如果不能接受，那么就予以排除。下面对规范难题和实践难题分别进行解析。

就规范难题而言，“非法证据排除条款”和“非法方式条款”主要涉及三个问题：适用哪项排非规则、不同种类的证据如何对待以及“非法方法”与“非法方式”之间是什么关系。

首先，适用哪项排非规则问题。在“刑事证据的两面”理论视野下，监察证据在刑事诉讼中的排除，乃同时适用刑诉法排非规则与监察法排非规则。只不过，两者的适用方式有所不同。前者属于直接适用，而后者则属于间接适用。非法证据排除规则中的“非法”，实质上指的是证据材料主观面上的“不可接受性”，即由于取证方式等原因导致证据材料主观面上的价值因素具有不可接受性。只不过，监察领域不可接受性之判断应基于监察领域的价值而为之，而刑事诉讼领域不可接受性的判断则应基于刑事诉讼领域的价值而为之。换言之，监察领域的证据排除适用监察法的排非规则，而刑事诉讼领域的证据排除适用刑诉法的排非规则。由此，监察证据一旦进入刑事诉讼领域，它就必须接受刑诉法排非规则的审查。但是，这并不意味着监察法的排非规则对此毫无影响，因为可接受性实际上是价值比较和权衡的结果，监察法排非规则所体现的价值取向，从理论上而言，应当是刑事诉讼进行价值权衡时重要的考量因素。由此，监察法排非规则就通过价值传导而在刑事诉讼中发挥影响。可见，它属于间接适用方式。

其次，不同种类的证据应如何对待问题。从理论上而言，不可接受性就是不可接受性，在同一问题上，它只有一个标准。无论是言词证据还是实物证据，它都应当如此。因此，监察法不区分言词证据与实物证据而采取“统一式”排除模式，实际上比“区分式”排除模式更加符合主观性排除的原理。因此，监察证据进入刑事诉讼领域之后，也应当采取“统一式”排除模式。

再次，“非法方法”与“非法方式”之间的关系问题。在不可接受性理论视野下，两者之间实际上是实质与形式的关系。“非法方法”表达的是实质意义上的主观价值“不可接受性”，而“非法方式”则是“不可接受性”的具象或者说具体表现形式，例如，刑讯逼供、威胁、引诱等等。也正是在这种区分的意义上，监察法同时出现了“非法证据排除条款”和“非法方式条款”，或者说出现了“非法方法”与“非法方式”两种不同的表述。在这样的理解之下，无论是监察法第40条第2款前半段的“威胁、引诱、欺骗”，还是后半段的“侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚”，都属于“非法方式”而已。通过这些方式收集的证据是否应当予以排除，就要看它们是否达到了实质意义上的不可接受性。从这个角度而言，监察法虽然没有明确将“刑讯逼供”列为非法方式，但是，它也应当包含其中。因为它通常被认为是最严厉的非法方式，也是最不被接受的非法方式。正如我国刑事证据立法惯例所显示的那样，它通常被置于“榜首”。

需要说明的是，前述“非法方法”与“非法方式”之阐释乃就监察法（领域）而论之。如果切换到刑事诉讼领域，就要按照刑事诉讼法（领域）的“非法方法”与“非法方式”之关系进行判断。例如，在监察领域，“威胁”不仅被认为是非法方式，而且还可能被认为属于“非法方法”，因而，由此获得的被调查人供述应当予以排除。但是，在刑事诉讼领域，“威胁”虽然被认为是“非法方式”，但是，可能尚未达到“非法方法”的程度，因而，由此获得的犯罪嫌疑人供述就可能不被排除。这也就是为什么刑诉法第52条明确禁止以“威胁”之方式收集证据，但是，第56条并没有明确将由此获得的犯罪嫌疑人供述予以排除的原因。总之，在特定领域里，“非法方法”与“非法方式”具有各自不同的内涵，两者之间是实质与形式的关系。同时，在不同领域，它们的内涵也不同。

实践中的难题，例如无管辖权等“可以使用类”问题、非法定型排除问题、监察证据用于非公职人员犯罪案件问题以及长时间讯问问题等等，也可以从证据的主观面进行分析。至少上述实践难题中均可能存在“恶意”的问题，比如“恶意”借助监察机关之手进行调查（侦查）。如果其“恶意”达到让人难以接受的程度，那么相关的证据材料就应当予以排除。再如，对证人进行“非法留置”问题。如果其属于让人难以接受的“恶意留置”，那么也应当将该证人证言予以排除。又如，长时间讯问问题。如果时间长度超出人们的可接受程度，那么，也应当将相应的口供予以排除。至于主观价值如何权衡，我国学者一般将是否侵犯公民宪法权利作为排除的主要标准。但是，就我国目前的制度、体制、传统以及思想文化等方面来看，这个问题可能需要综合权衡。从两大法系的代表性国家来看，普遍性的做法是个案裁量。

最后，需要再次强调的是，主观面与客观面应当分别审查。有些证据材料的问题，可能不影响其客观面，但可能影响其主观面，反之亦然。因此，应当分别进行“两面”的审查。任何“一面”达不到法律的要求，都应当予以排除。

可见，监察证据在刑事诉讼中排除的一些难题，也可以从证据材料的主观面以及主观性排除制度角度进行较好的解析。

总之，监察制度改革后，监察证据在刑事诉讼中的排除在规范与实践层面均遇到难题。规范上的难题主要包括“可以使用条款”“相一致条款”“非法证据排除条款”以及“非法方式条款”等在解释论上的难题。实践中的难题，一方面体现在法官面临的说理对象超出排除规范所涵摄的范围，另一方面体现在法官的解释说理缺乏足够的说服力。法官的解释说理之所以缺乏足够的说服力，一个极为重要的原因是我国刑事证据理论支持上存在不足。传统的刑事证据理论不仅理论视野需要扩大化，理论视角需要聚焦于证据本身并从认识论转向评价论，而且理论内容也需要进一步清晰化和体系化。沿着上述思路可以发现，刑事证据实际上存在客观面与主观面两个性质不同的基本面向，并由此形成客观性排除制度和主观性排除制度。以“刑事证据的两面”理论为基础，监察证据在刑事诉讼中排除的难题基本上都能够得到破解。客观面上的排除问题，实际上是客观资格问题。而客观资格又分为初级资格和高级资格。从理论上而言，具备初级资格的证据材料，在客观面上应当达到“可能”的真实和“抽象”的相关；而高级资格则需要达到“确实”的真实和“具体”的相关。主观面上的排除问题，实际上是主观资格问题，也可以说是可接受性问题。对于某些不可接受的情形，我国法律已经予以明确列举，但是，没有明确列举的，也不等于就不排除，关键还是要结合个案来看是否具有可接受性。立法上的“等”字已经为这些情形的排除预留了制度空间。

来源：《政法论坛》2023年第5期

作者：林志毅 ，华南理工大学法学院副教授