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7月29至30日，由中国政法大学国家法律援助研究院主办，湖北省人民检察院、湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院协办的“中国式刑事司法现代化与毒品犯罪治理”学术研讨会在湖北恩施召开。湖北省人民检察院党组书记、检察长王守安，中共恩施州委书记胡超文出席开幕式并致辞。中国政法大学国家法律援助研究院名誉院长、教授、博士生导师樊崇义，湖北省人民检察院党组副书记、常务副检察长金鑫出席会议。恩施州人大常委会主任、州委副书记、州委政法委书记尹达出席开幕式。中国政法大学国家法律援助研究院院长、教授、博士生导师吴宏耀出席会议并作会议总结。全国部分高等院校与科研机构、律师事务所的专家学者，湖北省内、外部分政法机关干警共计200余人参会。

以下是云南天外天律师事务所高级合伙人汤光仁在会上所作的主题发言，颇有价值和意义。现整理刊发以飨大家！

尊敬的各位领导、老师、法律同仁们：

下午好！

刚刚两位公诉人陈述了他们对新型毒品犯罪案件的相关意见，我完全赞成的有一些，完全相反的也有一些。这也许就是公诉人和律师的思维碰撞——我们几乎会关注完全一样的问题，但我们得出的未必是一致的结论。

此次研讨会，我们对新型毒品犯罪案件的研究展开了深入的探讨。那么新型毒品犯罪案件究竟是“毒品新”还是“犯罪行为新”呢？其实两种理解都可以，我们今天至少要讨论两个方面的问题。

第一，是新型毒品的犯罪对象——物质的“新”。今天我所介绍的“新物质”，指的是列入麻醉药品和精神药品管理名录之下，并除去最高人民法院司法解释以及刑法明确规定过量刑标准的10余种毒品后剩余的部分，即我所介绍的新型毒品。而已经具有量刑标准的，我就统称为传统毒品。

那么，这些被列管的麻醉药品和精神药品能不能够等同于毒品或者是否就是毒品？这是我们面临的第一个问题。我想这一问题一定要围绕3个刑法法条。首先，是刑法第357条，它明确地规定了毒品范围，既包括列举的，还包括被国家规定列管的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品，这是刑法对毒品的定义。那么由此对毒品的定义就不存在争议了吗？显然不是。因为还有2个法条也不能忽视。一是刑法第355条，也就是所谓新型毒品具体入罪的条款。它规定了非法提供麻醉药品、精神药品罪，还规定了向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照刑法第347条的规定定罪处罚，也就是按普通毒品的走私、贩卖、运输、制造来定罪。而347条除了对具体罪名及刑罚的表述外，首先就有一个总的原则，即走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。我们把3个法条结合起来会发现一个矛盾，如果我们把这些被列管的麻精药物都认为是毒品，那么生产的企业不论数额多少都必须定罪。由此，又有多少生产企业没有被定罪？特别是那些没有获得生产许可的、没有合法生产的，又有多少没被查处？一个更严重的问题是针对那些获得批准进行正常生产的厂家，如果将被列管的麻精药物都认为是毒品，无论是否具有医疗用途，其批准生产的总量都是巨大的。则文意上就变成我们国家批准生产了数量特别巨大的“毒品”。这无疑是与实际情况与国家政策都明显不符合的，甚至可能被别有用心的人员利用而恶意抹黑我国法制建设与禁毒事业。

其实，我认为刑法第357条只是一个授权性规定，即这些麻精药品在满足法定条件并查清流向过后，可能被认定为毒品，并按照毒品来处理，但该法条本身并不是对这些麻精药品进行毒品的定性。充其量也只是将其作为一种法律意义上的“准毒品”看待。我们在实践中会有持械聚众斗殴的案件，砖头、木棒都可以认定为械，但这就是对砖头、木头定性了吗？在故意杀人案件中，菜刀被认定为犯罪工具，但等同于对菜刀作出犯罪工具、管制刀具的定性吗？没有。这就是我对于毒品性质的看法。它的准确全名就是“被列管的麻醉药品和精神药品”，但它是可变性的，如果能够查证，它可以被视为法律评价的毒品进行定罪量刑处理。其实，我们用347条和357条来定罪的话，这些麻精药品只能定贩卖一种罪，虽然它是有缺陷的，但我们认为还是合理的，因为只有特别严重的情形才能把它纳入毒品犯罪来进行评价。而且对于相关行为并不是除了毒品犯罪以外就没有犯罪可以评价，还有一个兜底的犯罪评价即非法经营罪可以运用，这样其实是能够确保刑法的公正和罪刑相适应。

第二，是犯罪行为在司法实践的认定中，已经与传统毒品犯罪的审查认定有明显的区别——认定犯罪行为的“新”。传统毒品犯罪的认定中，我们首先要找到毒品，接下来再看具体的行为，是贩卖、走私、运输、制造还是非法持有，还是窝藏转移，再按行为来定罪。但现在发生了变化，当我们找到这个物品的时候，并不能直接定义，而是必须进行一次法律事实的审查，认定过后才能够定性。因为如果最终一个毒品犯罪当中没有毒品，那就是先天不足的，所以必须先解决一个问题，那就是查明物品的具体流向，以此认定涉案的物品是否能在具体案件中被视为毒品。由此看来，我们的办案逻辑发生了变化，那么这就会涉及到我们普遍关注的司法实践中证明标准、证明内容、证明责任分配的问题。

湖北“绝命毒师”案非常深刻地揭示了对待这类案件我们应该关注的内容。要查实这一类案件有两点较为重要，第一是向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供。第二是以牟利的方式向吸食和注射的人员提供毒品。那么接下来细节上我们就需要查证更多内容。首先，我们要查明流向，但查明的是流向的第一个环节还是最终流入的市场？这个问题值得我们关注。我个人认为只能查第一环节，因为最终流向不是卖家能够控制的，或许可以说卖家最初的行为具有隐患，但这也不是刑法所要求的主客观相统一。有时即使是合法的药品销售行为，购买者最终又转卖给吸毒者、贩毒者，又如何让最初的合法销售者承担法律责任呢？所以，从法律要件上、从证据的可操作性上来看，只能直接查证药品的第一手流向。那么，怎么去查实药品的第一手流向？最直接的方法就是抓获贩毒人员。但是即使抓获下线人员仍然有可能无法获得口供，这就涉及到证明标准的问题。实践中，我们可能查先获了下线，采用倒查的方式获取了上游“毒品”来源，证据收集和固定可能就相对容易一些；但更多的情形是，虽然我们查到了贩卖被列管的麻精药品事实，但毒品已经转移到了境外，或者购买者逃逸、死亡等，不仅不能及时归案，更不能直接提供相关证据，此时就会出现举证责任的问题。我们也坚持刑事诉讼的基本规则，不能要求被告人自证其罪，但是我们要结合毒品的特殊性，尤其是传统毒品已经在犯罪主观故意中设定过主观故意推定。还有巨额财产来源不明罪也有证据的特殊性，但是涉及举证责任分配比例和逻辑先后问题。我们合理的选择或许就像巨额财产来源不明的证明责任一样，首先控方要证明有巨额财产这一基本事实，来源问题当事人具有陈述义务。因为涉案的药品既然是列管的，那么本来就应该有严密的流向和管理措施。当我们可以证明嫌疑人、被告人利用非法的手段、非法的渠道将列管的药品销售到了很危险的地方，其就有作出合理说明的义务；如果其又拒绝说明的时候，可能就应当承担对应的责任和风险。我认为这是合理的举证责任分配，但必须注意，这种推定是严重违背刑法基本原则的，必须要有明确的司法解释为前提，对应的就是需要及时颁布新的司法解释。

还有一个小问题，那就是“以牟利为目的”的证明。我的观点是认为牟利就一定要有盈利。因为从犯罪的基本原理上来看，行为人不会为没有利益的行为承担风险实施犯罪。而且还可以与传统毒品案件处理中，吸毒人员代为购毒或者免费提供毒品给吸毒人员吸食等情形比较。因此，在仅仅证明存在交易，但不能证明存在差价的情形下，也可能影响对涉案物质定性的转化。

我就讲这么多，意见浅显，请大家多多指教，谢谢。

来源：中国政法大学国家法律援助研究院