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关键词：刑法；前置法；独立性；补充性；矛盾关系

一、前言

尽管饱受争议，语言在一定程度上正是作为“描述世界的不完美工具”的存在，甚至是我们唯一可用的工具。[1]对语义概念的清晰界定可以防止思想逸出初始的视域而无边无际向外扩散，这是有效商谈讨论的重要前提。在具体论及刑法的独立性与补充性的关系之前，也需通过概念厘清对前提予以必要界定，具体包含以下两方面。一者，这里的刑法仅指刑事实体法，而不包含广义刑事法中的刑事诉讼法等程序法。因此，李斯特“整体刑法学”中的“刑法”以及耶塞克包括实体与程序之“刑法规范学”的“刑法”不属此列。这一界定也与通常意义的刑法一致。二者，本文所探讨“刑法的独立性与补充性的关系”是相对于前置法而言的。刑法具有对其他部门法的补充性、保障性，当刑法介入其他部门法所调整的领域时，原部门法就作为前置法而与刑法呈现互动形态。由此，刑法的独立性与补充性不是指其与文化习俗、道德伦理等其他非法律的社会规范互动关系，而是刑法与前置法律规范之间的问题。

从逻辑上划分，对于刑法独立性、补充性的关系可以分为独立性说，补充性说和折中说。然而，基于现实考量，折中说在此存在着天然的合理性：受西方近代以来刑法思潮以及我国传统“慎刑”思想的双重影响，谦抑性作为刑法的“底色”已经成为不争的共识性知识，彻底的刑法独立性说鲜有支持者。同样的，过于强调刑法的补充性说以至于得出刑法不是独立法律的结论也难以令人赞同。[2]理论思辨与观点对立其实是折中说内部的讨论，可以分为缓和的独立性说与缓和的补充性说，相关讨论的核心也无外乎这对范畴之间的偏移。

近年来，学界对于该问题的讨论集中于行政犯领域的环境犯罪、经济犯罪等，涉及构成要件理解、违法性判断各方面。在特定领域的刑法独立性、补充性的关系研究中，如在经济刑法方面，有些学者认为“在经济刑法的适用解释上，刑法具有独立性”。[3]而有些学者得出了“证券刑法是行政刑法抑或经济刑法的一个分支，是证券法规的补充法。”[4]结论强调其补充性。在此研究范式中，不仅不同学者之立场截然相反，观点迥乎不同，而且这种不周延的归纳方法本身就存在缺陷，难以确保得出刑法独立性、补充性关系的一般规律，因此研究需要从微观的类罪层面上升至宏观的理论层面。有些研究从刑法学基础理论层面探讨刑法独立性、补充性的关系，通过系统梳理得出支持违法相对性的结论，强调刑法的相对独立性。[5]然而，这也只是局限于违法性阶层之内，将违法性的一元论、二元论立场替换为对刑法补充性、独立性的关系讨论。且不论观点妥当与否，片面的深刻对于系统性把握刑法独立性、补充性的关系也只是“杯水车薪”。由此可见，目前对于刑法独立性与补充性的关系之认识还不甚明朗。那么，如何理解刑法的独立性与补充性？怎样理解刑法的独立性与补充性的关系？本文尝试从静态、相对、动态三个视角，对刑法独立性与补充性进行分别考察，在具体场域中讨论其作用效果，在历史演变中探究其之间关系，以求教于方家。

二、静态视角下刑法独立性与补充性的分别考察

（一）刑法独立性的内涵与价值

强调刑法独立性的观点（或缓和的刑法独立性说）认为，刑法有自己独立的行为规范；有自己特有的任务和功能；刑法规范具有将其他法律规范改造为具有独立含义的刑法规范的作用；作为一个科学体系，刑法具有完全独立的价值。[6]总体而言，刑法的独立性可被归纳为两方面。其一，方法上的独立。刑法规范是从刑法体系中的概念定义、规则、原则所生成的，对刑法规范的理解适用不依赖于前置法。其二，价值上的独立。刑法具有自身独有的价值，包括特殊的任务、功能等，与其他部门法不同，不能等而视之。

刑法独立性的见解强调刑法的特殊性，如果刑法不具有特殊性，那么当然不具有独立性。试想在一组集合的各要素之间普遍存在着类似的关系结构，相处融洽，其间有一要素却“遗世独立”，与其他要素之间保持着一种“异样”的关系。那么，该要素必然存在着特殊的性质以支撑其独立性，否则就违背了因果关系的客观性，这是不可思议的。刑法与其他法律规范之间就存在着这种“独立”的关系，这也是源于刑法在产生之初就具有不同于其他部门法的特质，这些特质反过来又印证了刑法独立性。具体可分为以下两方面：

一方面，刑法调整的社会关系具有特殊性。刑法调整的是国家与犯罪人之间的关系。我国《刑法》第2条明确指出“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争……”，从中可以得出支持上述论点的当然解释。虽然有学者认为，“刑法没有特定的调整对象”[7]，但是这可以被仅仅理解为从一般的法秩序观念中对刑法调整关系的清晰界定之困难，如犯罪既可能表现为对公民权利的侵害，又可能表现为对社会法益的侵害，以及对国家存在及其作用的侵害等等。刑法确实调整着特定的、独立的严重违反一般法规范所确立之秩序，进而被视为犯罪人与国家的关系。刑法调整的这一特殊关系是存在着的。黑格尔认为，不法是对物的占有或所有权，以及依据权利主体共同意志并在保持双方权利情况下转移所有权的自由或权利的侵犯，[8]而犯罪则是行为人在此基础上完全丢弃了法的名义，公开破坏法律。[9]加罗法洛将犯罪视为自然犯罪，表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。[10]对犯罪特质的种种描述，都可以在现实中找到对应的现象，因而由刑法所调整的这种社会关系可以说是存在着的。刑法调整的这一关系也是确定的、排他的。从费尔巴哈将罪刑法定付诸实践以来，“没有犯罪就没有刑罚”成为规范的现实，“以刑罚相威吓”成为分辨犯罪的外在标准。而规定刑罚的法律也只能是刑法而非其他法律。因此可以说，刑法调整的社会关系具有特殊性，可以印证刑法的独立性。

另一方面，刑法规定的内容也具有特殊性。无论是将刑法的内容概括为犯罪与刑罚，还是犯罪、刑事责任与刑罚，相对于作为前置法的民法、行政法、社会法等而言，都具有特殊性。如果一个法律规范以刑罚作为制裁手段，那么他就成为刑法这种特殊的规范。如刑法253条之一的侵犯公民个人信息罪，在直观上可能表现为私权利主体之间的法律关系，如A严重侵犯了B的个人信息权。由于该情形符合法律规定犯罪成立要件这一大前提，需要刑罚这一特殊手段的介入，因而成为刑法这种独立的规范。民事责任的承担以定分止争、恢复社会关系为要，行政责任追究以实现社会管理的目的为己任。而刑罚的目的，有报应与预防的分野，也可以并合起来从正义、机能两个维度详尽阐述。还有学者从文化角度论证刑罚蕴含着痛苦而赎罪、净化、调和社会矛盾的力量。[11]犯罪与刑罚作为刑法固有内容，不仅在名称上异于前置法的相关要素，而且性质有别。因此可以说，刑法内容上的特殊性也反过来印证了刑法的独立性。

人类社会早已摆脱了远古蒙昧的时代，法律制度的构建更加以合理权衡公正与效率为应然导向。刑法与前置法同为目的理性的建构，但是刑法又基于构造的特殊性而作为一种独立性的存在，这一特殊的构造明显偏离了效率价值所希求的简洁性，背后自然存在公正的因素。也许有人认为，刑法内容的特殊性固然是理性建构的产物，但刑法调整之社会关系是先于刑法而存在的。其实，法制史的研究可能更倾向于认为人类社会早期对于侵害私法益的“犯罪”是被视为“私犯”而由私人通过“债”的方式在侵权关系中调整的，[12]而对于公共法益的犯罪在人类社会早期通常是宗教犯罪，在满足社会心理、情感的需要之余，也是为了维护特定社会利益或秩序的需要而产生。因此，刑法的独立性是价值导向的目的性实践。

刑法独立性的价值不难发觉。共同犯罪的区分制在价值上是对古代株连制度的反动，[13]在定罪时就将共犯与正犯予以区分，有利于对行为人个别化、具体化的探查。刑法的独立性就好似共犯中的区分制，防止刑法与前置法的过度“连坐”，基于促进刑法自身目的实现的理念，有利于督促司法者对刑法规范进行个别化、具体化的探查。虽然将刑法比喻为共犯人可能不是十分妥当，但是两者确实处于类似的境地。综上可见，刑法的独立性是以实现公正为目标的制度建构所反映的特征，刑法保持一定的独立性有助于刑法自身价值的实现，而不会过分受制于前置法。

（二）刑法补充性的内涵与价值

相较于刑法独立性说，当前很少看到学者专门撰文分析刑法从属性说，仿佛刑法补充性仅是刑法缓和独立性说内供以“缓和”的点缀。有学者从是否由刑法介入的角度分析刑法的补充性，由此，刑法的补充性即只有一般部门法不能充分保护某种法益，才由刑法保护；只有一般部门法不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。[14]以此来说，只要刑法对某种法益、行为予以介入，就能体现出刑法的补充性，反之，则没有体现出补充性。这一观点虽然易于把握，但是难以为深入探讨刑法补充性提供理论指导。事实上，在风险社会背景下，个人的驾车、经营以及单位的研发、生产等日常社会活动都存在侵害法益的可能，蕴藏着未知的风险。除了思想、完全自涉的行为以外，任何对包含他者的社会空间具有外部性的行为都存在被刑法介入的可能。由此可见，刑法对于某类法益、某些行为的介入不仅有是否之分，更有程度之别。也有观点认为刑法的补充性或从属性体现为刑法规范是以其他法律规定的权利义务为保护对象；只有其他制裁措施不足以保证的情况下才需借助刑法；刑法规范具有保证其他法律规范的作用。[15]该观点除了在介入必要性方面表明刑法的从属性，也侧重于描述刑法在介入程度方面的补充性。作为独立性的反面，刑法的补充性主要强调对刑法介入程度的限缩，也可表现为以下两方面：

其一，刑法所介入的对象与前置法所调整的社会关系具有共通性。犯罪行为无论是侵害了个人、社会还是国家的法益，都首先表现为行为人与“被害人”之间的社会关系，即使国家通过对刑罚权的垄断将所有情况都上升为犯罪人与国家的法律关系，也不得不首先考虑前置法律关系的具体情况。如故意伤害对人身权侵害的轻重，财产犯罪的侵害方式和涉案财产的多少，再如对社会利益之自然生态环境所破坏的程度等。在前置法所调整的社会关系中，行政法也包含着处罚的因素。同为公法制裁手段，行政处罚和刑罚不仅在构成要件上有相同点，在功能作用上也有交错空间。[16]即使是被普遍视为“私法”的民法，也日益重视公序良俗、环境保护等公共利益考量，从而与作为公法的刑法所调整的社会关系趋近。

其二，介入方式的后置、保障性。刑法作为“第二性法律关系”，只有当一般部门法所维持的社会秩序即“第一性法律关系”出现矛盾时方得介入，况且在介入前还需经过“是否约束了人们合乎社会需要的行为”、“是否没有合理的刑事制裁替代措施”等必要性的考量，[17]因此处于后置、保障地位。介入的后置、保障性要求刑法规范的解释也应具有更多的从属性，而非独立性。过于追求刑法的独立性，虽不至于酿成“公地悲剧”，但会导致刑法与诸前置法“九龙治水、各自为政”的局面，造成法秩序的紊乱。这也会使刑法从“第二性法律关系”冒进到“第一性法律关系”中，使整个法律体系演变成平面耦合的混沌形态。

刑法补充性的价值，一方面源于刑法的谦抑性，另一方面源于刑法作为法规范的同一性。谦抑性方面，使犯罪人遭受刑罚惩罚的痛苦是刑法不容回避的本分，作为獬豸一般威严的“长着獠牙的法”，应当“不得已而用之”。这也表现在刑法的解释中应首先考虑前置法，只有违反了前置法，侵扰了前置法所确立的一般性法律秩序，才有适用刑法裁判规范的可能。比如，民法作为前置法时，民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为，可以成为刑法中的出罪事由。[18]法规范的同一性方面，刑法中的犯罪、刑事责任、刑罚等要素，以及其间的禁止、命令规范，行为、裁判规范，评价、决定规范等，虽然具有内容上的特殊性，但也与诸前置部门法一样，都可还原为权利、义务、责任等法规范的基本范畴。由此可见，刑法的补充性，在实质价值上追求限制刑法扩张的谦抑性，在形式价值上追求法秩序的和谐同一性。

三、相对视角下刑法独立性与补充性的作用场域

刑法的独立性与补充性作为一对矛盾的关系，对其研究讨论若仅停留在静态层面分别考察内涵与价值，则未免略显单薄，因此需要置于刑法的具体场域中，研究二者的相对互动关系，从而得出更加直观且深入的理解。

（一）构成要件层面刑法的独立性与补充性

构成要件从被引入刑事实体法以来一直是刑法中充满争议的议题，从费尔巴哈时的前古典犯罪论体系，到李斯特、贝林古典犯罪论体系，再到新古典犯罪论体系，乃至目的论犯罪论体系，以及我国当前刑法理论中的构成要件理论体系，不同时期不同地域的不同学者，对于构成要件有着不同的认识。本文无意于此着墨过多，暂且将构成要件界定为通过刑法条文罪状所反映的刑法规范，其中以行为与行为人为重心，还可以包括因果关系、结果与附随情状要素等。其一，该规范不是贝林所言纯粹客观、记叙的观念指导形象。其二，不能将刑法中所有的价值判断都融入构成要件。因此，本文的构成要件可能更贴近于M.E.迈尔的构成要件，作为一种“概念上的图式”，囊括一定的构成要件要素，起到认识、征表违法性的作用。

支持刑法的独立性的观点，认为前置法存在着不明确、与刑法价值不同等缺点，如果将刑法视为补充法，刑法的介入可能出现“过载”或“不足”两方面的失衡。

首先，前置法存在不明确现象。罪刑法定是近现代以来刑法的基本原则之一，也为我国《刑法》第3条所确认。该原则要求刑法规范具有明确性。反观前置法，皆不属于刑法范畴，且涉及范围广，因规定不明确而导致理解歧义，从而损害法律确定性的情形时有发生。民法领域普遍存在着“新型权利”现象，这种新型权利先在学理或司法判例上获得承认，而后立法加以确认。[19]2009年《刑法修正案（七）》增设了侵犯公民个人信息罪，而彼时的前置法尚未对个人信息权加以明确规定，民法领域对个人信息权的性质也众说纷纭。这种不明确的前置法难以被刑法所依靠，促使着刑法学“自力更生”。

其次，前置法与刑法价值不同。即使是同一法律不同法条的相同用语，由于在解释时，必须考虑各自规范的目的以及与其他法律的意义关联，因此可以有不同意义。[20]前置法与刑法价值之不同，一般比同一法律不同法条之间的价值差异更为显著，因此将刑法独立出来单独解释，也是可以被接受的。

最后，发挥刑法的补充性，依赖前置法解释刑法可能造成犯罪圈的“过载”或“不足”。比如，依赖国务院《发票管理办法》第22条，将《刑法》205条的虚开增值税专用发票罪的“虚开”理解为“开具与实际经营业务情况不符的发票”，可能会造成犯罪圈的“过载”。因为本罪一般被视为通过避免虚开增值税专用发票骗取税款抵扣，以保护国家税收利益。如果没有骗取的意图，仅为了平账等目的虚开不能用于骗取税款抵扣的专用发票，就不值得刑法的介入。同样的，对于刑法中“国家工作人员”的理解，也不能迁就前置法。其他国家刑法一般将国家工作人员称为公务员，范围完全以《公务员法》的规定为标准。[21]而我国刑法中的国家工作人员与《公务员法》等前置法并不衔接，而是在《刑法》第93条及其司法解释中专门规定。如果依照前置法，将我国刑法的“国家工作人员”解释为“公务员”，则会造成犯罪圈的“不足”。

但是，刑法在构成要件的独立性不值得过分宣扬。关于“不明确”的问题，由于我国刑法自1997年以来基本采用了统一刑法典的立法模式，通常情况下，受制于刑法典条文数量和简洁性的要求，刑法自身的不明确性也不容忽视。比如刑法177条包括伪造银行卡的犯罪，刑法条文的规定就极其模糊。在当前社会一般观念中信用卡仅指贷记卡，而刑法却一直采用“信用卡”的表述。硬生生将借记卡解释进信用卡的范围，这种理解不仅落后于一般人的社会观念，而且也早已被前置法所淘汰。将价值不同作为支持刑法在构成要件中独立性的论据也较为生硬。刑法早已建构了犯罪、刑罚等专业的术语以支撑其自身价值的实现。对于产生于社会一般观念的共同语言概念进行“另类解释”，如将“借记卡”解释进“信用卡”等，可能是过度运用了法律拟制的权力。刑法和前置法都是实定法，解释实定法的标准除文义外还有社会的一般观念与法律共同体的共识，社会的一般观念对于共同语言的分歧总是被控制于一定的区间，否则语言的工具价值将难以发挥，社会也将陷入纷争而难以正常运转。刑法解释的限度实际上在于法律共同体的共识。[22]而法律共同体的共识当然不仅是刑法学者的共识，而且需要各前置法学者的参与。如果各前置法都认为“借记卡”不应该属于“信用卡”，那么刑法学者也应对独立性的执念稍作反思，直接采取符合前置法的解释或者进行修法，体现刑法的补充性。

除此之外，支持刑法的独立性的学者也完全可以说，刑法构成要件理论的深刻发展已经回答了刑法存在独立性规范的问题。曾经有学者认为刑法并无独立性规范，比如宾丁从刑罚法规之外的法律中寻找规范，[23]M.E.迈尔也从文化中寻找规范。[24]而现在，关于刑法是否有独立规范的讨论“可以休矣”。难以想象其他部门法学者可以像刑法学者这样发展出精湛的犯罪构成要件理论，该理论也通过一定媒介成为法官办理刑事案件的思维模式，变为刑事司法的实践。这表明人们可以从构成要件这一刑法体系内寻找规范。

可是，从开放的构成要件层面支持刑法的补充性也是完全可行的。该理论在很大程度上消解了刑法在构成要件中独立性的基础。开放的构成要件理论由韦尔策尔提出，认为立法者未能将禁止行为本身内容予以详细具体描述，导致这些构成要件是不完整、遗漏、相对的，因而是开放的。[25]这些开放的部分需要前置法所确立的一般社会规范所弥补。比如，对不作为犯作为义务的判断，经常需要参考《民法》中对婚姻、家事等方面的规定。尽管这些开放的、空白的刑法规范与所指引或应当指引的补充规范存在着不相对应、不相协调甚至矛盾冲突之处，[26]但开放的构成要件足以表明刑法存在不完备性。刑法的构成要件不完备，补充规范也不完备，这是应当被实践解决的问题，需要刑法学与前置法共同努力，进行符合社会相当性的立法和解释。刑法不是要“单打独斗”，而是要与前置法共同实现良好的衔接。

（二）违法性层面刑法的独立性与补充性

违法性层面刑法的独立性与补充性集中表现与刑法违法性相对性论和违法一元论之争。严格的违法一元论是德国的主流理论，认为整体法秩序宛如一条帆船，哪部分破了都会导致风帆破裂。一个法领域被认定为违法，绝不可能在其他法领域被认为合法。严格的违法相对论是日本的通说，认为不同法领域有不同标准。[27]刑法的补充性强调刑法的从属地位，又由于刑法具有后置性，因此在违法性判断时依赖前置法；刑法的独立性强调刑法在判断违法性时不应依赖于前置法。从中可以推知，刑法的补充性与违法一元论更兼容，而刑法的独立性与违法相对论更适配。

刑法的独立性与补充性作为对立统一的一对矛盾，在违法性层面得以充分展现。在该领域，刑法的独立性具有更宽广的解释空间。

严格的违法一元论之产生有其自身的独特土壤与相应的制度建设，其信奉“任何法律规范都不是独立存在的，任何具体规范都是‘整个法律秩序’的一部分”。[28]日本有学者认为，“德意志统一违法性的观念非常强烈。”[29]类似的，英美刑法中的刑事违法与行政违法、民事侵权之间的界限也较为模糊，通常只能根据是否规定刑罚予以分辨。如澳大利亚在版权保护方面规定了大量的严格责任犯罪，由于其刑罚轻微，只有低限度罚金，往往被认为属于“监管型犯罪”（regulatory offence）甚至“准犯罪”（Quasi-criminal offence）。“澳大利亚法律中刑罚与非刑罚处罚间的差异远没有公众心中认为的那么明晰。”[30]在这些情况中，由刑法补充性所支持的严格的违法一元论得到了示范和呈现。这种严格的违法一元论是不同国家法律文化使然。我国刑法理论中，严重的社会危害性是刑法的本质特征，与严格的违法一元论并不融洽。从功能主义的角度，将一切违反法律的行为都予以犯罪化，既不利于对严重危害行为的着重打击与预防，又会有侵犯人权之嫌，也不利于当前公民法治信仰的树立。因此最能体现刑法补充性的严格违法一元论观点是不妥当的。我国刑法学界对于违法性之争主要集中于缓和的违法一元论与违法相对论，这已经表明，在违法性的场域，刑法的独立性相对于补充性在对立统一之中占据了上风。

具体而言，缓和的违法一元论认为刑法具有相对独立的目的，刑事不法不仅需要违反前置法，还需要刑法判断这种违反是否达到可罚的量。反过来，不违反前置法，则由于本质不具有违法性，自始不可能被刑法所评价。缓和的违法一元论作为折中说，既可以体现出刑法的独立性，又可以体现出刑法的从属性，在承认相对独立性的同时，着力规避“民事合法，刑事不法”的情况。“统一的一般的违法性观念是有用的，并且是不可欠缺的”。[31]余甚以为然。倘若A从B处获取了财物C的行为，经过刑事诉讼定为犯罪，则依照刑法第64条，财物C应当返还给被害人B（不考虑没收等特殊情形）。然而，与此同时，如果民事诉讼认定A行为合法，比如符合《民法典》第1177条的自助行为，则A对财物C具有合法的所有权。那么此时财物C的权属就存在争议，是应当依据刑事判决予以返还？还是应当依据民事判决不予返还？倘若A已经将财物C返还给被害人B，那么A是否还具有对财物C的请求权也成为问题。如果持缓和的违法一元论，则可以从源头上避免这种法秩序混乱的情景。缓和的违法一元论承认刑法与前置法在违法性方面的不同，但这种不同更多体现为违法性（而非二阶层不法）上“量”的差别。

刑法的补充性并没有与独立性在缓和的一元论上达成均势，由刑法的独立性所支持的违法二元论形成了对缓和一元论的严峻挑战。违法二元论与刑法独立性分享着共通的价值，强调对刑法的个别看待。周光权教授认为，违反前置法与刑事违法性正如“烟”和“火”的关系，证立刑事违法性还需要行为符合具体犯罪的构成要件且不存在违法阻却事由，[32]因此，不能形式地将违反其他部门法作为刑事违法的判断根据，而应当肯定有别于前置法违法性的独立判断。进而，周光权教授认为，刑事违法性与前置法的违反不仅具有“量”的差别，也具有“质”的差异。[33]然而，其印证观点的案例，大部分是对构成要件层面的讨论，如事先已经开工不会损失利益的串通投标属不属于串通投标、家养鹦鹉属不属于珍贵濒危野生动物等。对于构成要件方面刑法的独立性，已经在上一节中进行了讨论，本文认为，刑法学与前置法应共同努力，进行符合社会相当性的立法和解释。社会相当性不应过分的模糊化，而应穷尽行为时所能及的良善的法治理念与技术，在可能的选项中选取符合社会发展趋势的最优解。违反前置法一般文义而进行追求实质合理性的刑法解释，是以对刑法公信力“累积犯”式的损耗为代价，其负面效果不可谓不重，因此其社会相当性存疑。关于构成要件方面刑法与前置法的失调及补正，2022年最高检与最高法《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）提供了范例。以往对于捕捉少量低价值野生动物可能就符合了“情节严重”的标准，为了出罪，法学家可能会进行过分限缩的解释，从而使得刑法表现出强烈的独立性。然而，心怀公正者在解释法律时精心翻越了语言的围栏，谁知有没有追求私利者将这套娴熟的技术动作视为榜样以便效仿。《解释》发布后，捕捉少量低价值野生动物不合理入罪的情形不再，彰显刑法独立性的有利解释也不再具有现实意义，刑法也回归补充的地位。这样，与其说立法者与法官是创造、解释法律，不如说是在发现法律。而对于实质违法性方面刑法的独立性，正是违法二元论所要着力捍卫的。

或许有观点认为，从法益的角度可以较为清晰地划清刑法与前置法的界限。然而如果细心考察不难发现，法益并不像预期那样具有足够清晰的含义。比尔鲍姆首先提出法益概念，侧重于强调客观的利益。李斯特的法益观念强调利益之“利”，脱离了具体的对象，使法益去实体化成为抽象的概念。[34]耶塞克在一定程度上将状态也视为法益。而进入风险社会以来，法益的抽象化精神化使得其变得更为难以捉摸。具体来讲，社会秩序何种程度上可以作为法益？聚众淫乱罪是否具有法益？这些问题皆是众说纷纭。再如，域外刑法以及我国古代刑法的乱伦罪是否具有法益？保护何种法益？通常认为乱伦行为严重违背了伦理秩序，但刑法不能保护单纯的伦理秩序。如果权威的科学研究表明近亲相奸高概率导致生育后代具有严重基因疾病，那么以法益之名指引刑事立法，以防止这种状态的发生似乎也具有一定合理性。如此便与认为该行为不侵害法益的通说相违背。由此可以表明，法益可能难以成为在违法性层面清晰划分以支持刑法独立性与违法二元论的的理论工具。

违法阻却事由可以提供另一种研究思路。对于正当防卫，无论前置法还是刑法都认可其“正对不正”性质，《民法典》第181条也有正当防卫的规定，刑法更多体现为补充性。如果以民法为观察对象，正当防卫表现为事实的损害，常会涉及刑法问题，作为实质阻却违法事由经常在刑法学中讨论深入。民法上基本是“借用”了刑法对正当防卫的判断，以阐明其中涉及的民事法律关系。因而也可以说，民法具有对刑法的补充性。可见刑法与民法互为补充，即使坚持刑法的独立性，也并不能塑造一个不同于一般正当防卫理论的“刑法独立的正当防卫理论”。对于紧急避险，可以说刑法与前置法都认可其正当性，民法只是例外地规定了公平责任，以实现风险损益在社会主体之间的合理分配。对于被害人承诺，前田雅英教授认为，对于病人明确表示即使死亡也不愿切除患部，医生却违反患者意志进行乳腺癌细胞切除手术的专断医疗行为，即使获得成功，也具有刑事违法性。[35]可是，这一情形涉及刑法自身理论中法益保护与社会相当性、被害人承诺与推定承诺等问题，到底是否值得被评价为刑事不法还存在争议，况且认为该行为不属于民事侵权也过于武断。在法令行为、义务冲突等其他实质阻却违法事由方面，前置法与刑法也基本保持着步调的一致，违法二元论难以立足。

虽然宏观而言，刑法独立性的上述挑战未能彻底成功，但是由于刑法与前置法客观目的存在的差别，现实的立法技术存在局限，刑法独立性所支持的违法二元论完全可以在刑法补充性所支持的违法缓和一元论“疏忽大意”时取得局部的胜利。一般而言，合同的无效可以表明前置法的违反，[36]然而，如果形成路径依赖，可能导致对有效性判断与违法性判断的混淆。强迫交易罪无疑具有刑事不法，但根据前置法，因强迫而签订的合同，如果行为人在除斥期间怠于行使撤销权，当撤销权消灭后合同有效。前置法相对于刑法需例外考虑、额外重视社会稳定性和效率等价值，囿于立法技术的限制，法律行为有效性的判断与合法性的判断不具有完全对应关系。然而实际上，不论刑法还是民法，对强迫交易行为均持否定评价的立场。[37]刑法独立性所支持的违法二元论是一个“证明存在”的游戏，只要找到一处漏洞证明前置法与刑法不和谐就能宣布胜利，而缓和的违法一元论只得在各条战线疲于应战。由于实定法不可能完美无缺，刑法独立性完全有可能在更多方面取得优势。

通过以上分析可以发现，在违法性层面，刑法的独立性在与补充性的矛盾关系中占据上风。与构成要件中的情形类似，刑法原本应当追求与前置法的高度衔接、“视域融合”，从而保持这组性质之间由补充性为主导的稳态平衡。然而，实定法的不完备性促使刑法在本来的面貌之外额外发展出了更显独立性的品格。

（三）责任层面刑法的独立性与补充性

与构成要件、违法性层面类似，刑法学在责任层面深耕于刑事责任这一特殊内容，其他前置法对责任的相关研究远不能及，因而在责任领域，刑法的独立性日益凸显。伴随着对刑法的责任之特殊性质与难以替代的机能的讨论，刑法的独立性变为了一种自证预言（Self-fulfilling prophecy）。刑法的责任，一方面连接着行为人主观上的“罪过”，作为主观的归责（subjektive Zurechnung）。金德霍伊泽尔教授认为，主观归责是通过个人能力标准划清责任的界限，[38]这主要是对刑事责任能力的考虑。此外，主观归责也应包括对物本逻辑下行为人主观面（意志过错）的探求，并以此为基础肯定行为人具有应受报应的罪责。另一方面，责任表现出基于客观的刑事违法性与主观的社会危害性而对行为人的谴责与否定评价。受刑法旧派相对主义与新派学者等的影响，预防的功能也逐渐被纳入责任领域。目的理性犯罪论体系学者在责任理论方面集大成，树立了一座座刑法责任理论巍峨的高峰。如罗克辛认为，责任包括答责性的概念，将预防必要性融入责任领域。雅各布斯的机能责任论认为，责任是对有交往能力之人强化法律忠诚的积极的一般预防。[39]此外，还有贝林的法律责任论、韦尔策尔规范责任论、团藤重光人格责任论、金德霍伊泽尔商谈责任论等。我国传统刑法理论中的责任论，也同样是十分深刻的。有义务说、谴责说、心理状态与法律地位说、法律关系说、责任说、后果说、等等。[40]有的从消极方面理解，认为刑事责任是一种后果；有的从积极方面理解，认为其是一种义务，有的从评价的角度，认为其是一种评价。[41]刑法的责任理论以其深度和广度贯通了法学与哲学领域，促成了在责任领域刑法独立性的膨胀，前置法对此望尘莫及。

然而，有必要辩证看待刑法在责任层面的独立性。即使在责任层面，刑法也无法与其他部门法完全切割，因此仍属于整个法律体系中的一环，保持着一定的补充性。比如，关于刑事责任能力，宫本英修认为，责任源于行为人与事物之间的心理联系，包括规范性责任和可罚性责任。在犯罪中，行为人首先具有法律一般规范上的责任，其次在刑法上具有可罚性的责任。[42]尽管宫本英修的主观主义犯罪论体系在当今基本没有支持者，但是不妨碍其中思想的火花跨越时代启迪后人。刑事责任能力和民事行为能力在很大程度上是同源的。抛开刑法新派将刑事责任能力视为刑罚适应能力的观点不谈，本文认为刑事责任能力是对行为人具有相应辨认、控制能力的认可，换句话说，承认了行为人具有相对的自由意志。在自由意志支配下行为人实施了能被主体理解其意义的犯罪行为，如果具体情况中没有事实认识错误、被胁迫等期待不可能之情形，就应受到相应的刑罚处罚。民法也将具有行为能力之人视为有限理性之人，因此可以实施法律行为，承担相应的责任。无论刑事责任年龄还是民事行为能力年龄，都是立法者在拥有一定对事实的经验性认识基础上，基于犯罪行为、刑罚与民事行为、民事责任等内容之不同，为了维护法律的确定性、实现法律价值而进行的相对合理的界定。再如，作为刑事责任主要承担方式的刑罚之本质。通过刑法学发展脉络隐约可见，人类对刑罚本质的认识有从报应刑论到预防刑论再到并合主义的趋势。无独有偶，行政法学者认为，《行政处罚法》在规制目标上，也需构建“以法律威慑为主，以风险预防为辅”的规范体系。[43]还有学者认为，自由刑是一种剥夺人身自由权的惩罚措施，在行政处罚与刑法中均有体现。[44]由此可见，刑法与行政法同为公法，二者都包含对罪错行为人（犯人、行政处罚相对人）基于报应的惩罚和基于目的的预防两方面。更不必说，根据我国刑法第37条，行政处罚也被视为刑事责任的补充承担方式，被刑事立法所确认。可以说，刑法与前置法在责任层面，依然保持着分工合作、互为依存、互相配合的关系。

综上，在责任层面刑法的独立性虽然显著，但仍不失为一种主体性的价值选择。由于刑法与前置法同根同源，相关要素的机能与本质趋近，在社会中分工协作共同构建为整体的法律规范，因此在责任层面刑法也具有相对的补充性，构成了对刑法独立性的制约。

四、动态视角下刑法独立性与补充性的历史演变

（一）刑法保持相对独立性的现实抉择

在刑法的独立性与补充性这一对立统一的关系中，刑法保持相对的独立性，这是现实的抉择。

刑法调整的社会关系与刑法的规定内容具有特殊性，为了使刑法法益保护、人权保障、行为规制的机能充分发挥，“惩罚犯罪，保护人民”的目的得以实现，刑法的独立性得以彰显。保罗·约翰逊教授认为，“刑法在公众中的道德信誉要求责任分配遵从公众对应受惩罚规则的认知，要求刑事司法体系能独立于其他体系之外，专门致力于应受到的惩罚，有效传达刑事判决中的特别定罪。[45]尤其是在前置法存在缺陷，而刑法作为法秩序的最后一道防线亟需被解释，从而明确地将“必要的恶”施于特定的行为人时，刑法的补充性在一定程度上被雪藏。立法并非万能，前置法作为实定法总是在变动、修改中，却总也不能从实然的法变成应然的法。通过构成要件领域刑法的合目的的实质解释，以及违法性领域违法缓和的一元论甚至违法二元论的理论指导等方面，刑法独立性扩张、补充性收缩的趋势逐渐从观念变为现实。这一趋势固然存在着不利于刑法与前置法衔接、破坏法秩序等负面效果，然而历史发展至今，在现实的感召下，刑法还是会选择在必要时刻摆脱前置法的束缚，独自扛起实体正义的旗帜。此时，刑法补充性只能沦为陪衬，发挥着有限的提醒刑法独立性注意衡量手段相当性的效果。

（二）刑法回归补充法地位的应然逻辑

在刑法的独立性与补充性这一对立统一的关系中，刑法保持相对的补充性，是刑法回归补充法地位的应然逻辑。

刑法与前置法是同根同源的。“法是善良与公正的艺术。”无论刑法还是前置法，作为法的范畴都以实现正义为己任。一个行为不可能在一部分法中被视为正义，而在另一部分法中被视为非正义，否则这一实定法体系就是错乱的。乌尔比安认为，“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志。”从法的本来面貌来看，作为刑法内涵的犯罪、刑事责任、刑罚各要素，以及前置法中的各种法律规则、法律原则，都可以被视为各种形态的权利与义务分配规范。只不过刑法的分配是作为法秩序中特殊的“二次分配”而存在，需要在整体的法律体系中找准自己的位置。

由于技术的原因，刑法构成要件与前置法的具体规定可能存在偏差，这需要持续不断的立法衔接予以矫正。价值侧重点不同，导致前置法会出现正当性与有效性的分离，如前文所举有效合同不正当之例。刑法中当然也存在类似情形，如刑法第11条外交豁免不代表没有刑事违法性，刑法第87条犯罪过时效免于追溯也不代表刑法没有对特定犯罪予以否定评价。对于前置法的特殊规定，刑法适用时需要明察秋毫、详加辨别。无论如何，都不会出现在前置法是正当的，而在刑法上具有违法性的局面。

对犯罪定罪处刑是刑法正义实现的通常方式，在实践时需回归补充法地位，这才是其应然发展的逻辑。有观点认为，刑法和其他部门法的区别就在于刑法调整的是破坏法律制度的行为。[46]然而，前置法也参与了对破坏法律制度行为的调整，如行政处罚。因此，这一试图将刑法独立出去的界定方式具有局限性。刑法保障的是在社会交往中的行为，即保护规范，这个规范是社会协调的产物。[47]前置法的各部门规范正是这种社会协调的具体实践。尼采认为“上帝死后”没有普遍的真理，只有个人的真理。如果事情果真如此严重，那么所谓的“社会共同价值”显然是无法求得的。[48]社会共同价值经社会协调而成为各部门法规范，是法治社会的进行时。由此可见，强调刑法的补充性而非独立性，可能更有助于使得刑法与前置法团结协作，二者的有机统一具有1＋1＞2的效应，使法律实现社会公平正义的效果得以充分发挥。刑法与前置法都是目的理性建构之规范的存在，“和而不同”是刑法与前置法的理性互动形态。英美刑法学者倡导的刑法独立性，也许在相当程度上是基于对英美刑法过罪化现状和犯罪态势所引发的刑事治理困境的反思，与我国面临的刑法问题存在不容忽视的差异。无论是从刑法的形式渊源，还是从刑法各方面的实践运行来看，当下我国刑法似乎都有过度追求刑法独立性之嫌。尽管在当前支持刑法的独立性的观点还具有较大的解释空间，但是随着立法的精进与理念的完善，更需要强调刑法向着补充法地位的应然回归。综上，在刑法独立性与补充性的矛盾关系中，独立性在目前属于起支配地位的主要矛盾，但是未来还需关注补充性从次要矛盾向主要矛盾转化的趋势。

[1] 陈坤. 法律、语言与司法判决的确定性——语义学能给我们提供什么 [J] .法制与社会发展，2010（4）：61-72.