尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：共犯处罚根据论；内涵解析；逻辑缺陷；存在必要性

一、论证前提与问题意识

（一）共犯处罚根据与犯罪参与体系

时至今日，共犯处罚根据论已然成为德、日共犯理论中最基本的理论问题，甚至已经到了不讨论共犯处罚根据就无法研究共犯的状况。近年来我国刑法学术理论去苏俄而趋德日化的进程日盛，共犯处罚根据论也被作为一种分析工具引介入我国刑法教义学之中，在逐步被多数学者所接纳的同时还引发了激烈的学术争鸣，虽然法学理论作为智识本身并无疆界，但作为实践工具却必然有其适宜生存之“土壤”。作为一种未被赋予任何法律效果的事实概念，犯罪参与所描述的二人及以上基于单向或者双向加功而作用于同一法益侵害之现象，在区别于单个人独立实施法益侵害的事实层面，各国的理论和实践并不会出现差异。然而，一旦这种事实层面不同于单个人犯罪的现象进入规范评价的范畴，缘于各国基于不同的规范理念而出现各异的犯罪参与的立法体例，犯罪参与者所获得的刑法规范评价自然迥异，这种不同立法体例背后的规范理念即为犯罪参与体系。

为解决犯罪参与问题，在刑事立法上发展出了两种犯罪参与的立法体系：一种是区分正犯与共犯的二元参与体系；另一种是不区分上述参与形态的一元参与体系。我们一般称前者为区分制，后者为单一制。而共犯处罚根据作为区分制立法体系下，为了从实质上回答共犯为何要受到刑事处罚的基础理论命题，对单一制立法体系的意大利、奥地利等国家而言只有知识论上的意义并无任何实践工具价值，自不待言这是立法选择的必然结果。如果从我国关于共同犯罪的立法规定中可以直接得出采用了单一制的犯罪参与体系的结论，从解释论的视角来说，我们再去研讨共犯处罚根据似乎就当然地失去了规范支撑和实践的必要性；如果从我国的立法规定中能够直接得出采用了区分制的犯罪参与体系，那么共犯处罚根据的运用与研讨至少不存在规范上的障碍。而反观我国现行刑法关于共同犯罪的规定，是在以作用分类的基础上规定主犯、从犯以及胁从犯，同时还有教唆犯的单独规定。我国刑法关于共同犯罪的概念也只是从主观上将共同犯罪限于共同故意犯罪，并没有从客观上提供共同犯罪的参与形式。从现行刑法关于共同犯罪的规定来看，既得不出我国采用的是所谓区分制的立法体系，也非典型的单一制。

源于我国关于共同犯罪立法的特殊性，目前我国刑法学界形成了区分制和单一制对立的鲜明局面。但笔者认为，关于共犯处罚根据的研究并不是持区分制立场学者的专属权利，在是否区分制亦或单一制激辩不休的情形下，并不当然需要事先选择靠边站的方式来定位自己的研究视角，如果绕开这一单项选择，从客观中立的立场对源于德、日刑法学的共犯处罚根据理论的具体构造与形式逻辑进行辨析和思考，或许对于理清纷繁复杂的共犯理论以及我国犯罪参与体系该如何抉择的进一步考量更显重要。

（二）共犯处罚根据论中的“共犯”

共犯作为刑事司法和刑法理论广为使用的概念术语，在不同的语境下使用会产生不同的规范语义。而事先理清共犯处罚根据论中“共犯”的规范含义的意义在于，其前提性地决定了作为共犯基础理论的共犯处罚根据所解决的问题范围。问题的关键又在于，“共犯”在此是包括共同正犯在内的广义的共犯，还是仅限于狭义的共犯即教唆犯和帮助犯。德国和日本在立法上都明确规定了教唆犯和帮助犯的行为构造和处罚原则，教唆犯和帮助犯是指不亲自动手实施符合构成要件行为而帮助或者教唆正犯实施犯罪行为的人，因此在德日刑法中，作为狭义共犯的教唆犯和帮助犯，并未直接实施刑法分则所规定的构成要件的实行行为，如果立法上没有共犯的规定则教唆行为和帮助行为便不可罚，但仅从形式上来说明教唆行为和帮助行为符合修正的构成要件，或者说属于刑罚扩张处罚事由，无法实质上解释立法者为何把刑罚扩张到教唆犯和帮助犯身上，这自然成了共犯处罚根据所要解决的问题。换言之，德日刑法理论对教唆犯和帮助犯的共犯属性不存疑问，二者皆处在共犯处罚根据的射程范围之内。而共同正犯究竟属于正犯还是属于共犯，就成为值得讨论的问题。

德国学者普遍认为，共同正犯是正犯，必须通过对其正犯构造的论证来说明其正犯性，因此其处罚根据超出了共犯处罚根据论所涵盖的范畴；但日本刑法理论对此却存在分歧，有学者认为共同正犯是共犯；也有学者，如桥本正博教授基于共同正犯与单独正犯在法律上的等价值性，而认为共同正犯是正犯，并认为其契机在于行为支配；还有部分学者，如高桥则夫，以因果性（共犯性）以及共同正犯的构造（正犯性）为前提，将基于共谋的相互作用、相互补充所形成的行为归属作为共同正犯的处罚根据，而认为共同正犯既具有正犯性又具有共犯性。而德国和日本刑法理论关于共同正犯性质的认知反差，应该从两国在共同正犯立法上的差异说起。德国刑法典第二章第三节“正犯与共犯”，在第25条第二款将共同正犯与第一款的单独正犯、间接正犯并列规定为“正犯”。日本刑法典则在第十一章共犯中，在第60条将共同正犯与第61条、62条的教唆犯、帮助犯相并列。显然，按照德国刑法典的体例安排，共同正犯在法规范上被赋予了与单独正犯、间接正犯相同的正犯性，使得理论上无需再去从事实构造上的差异来论证共同正犯是否属于正犯的问题。

《日本刑法典》虽然明确了共同正犯和单独正犯具有相同的刑罚效果，但是其立法体系的特殊安排却使得共同正犯究竟属于正犯还是共犯（狭义的共犯）成了理论上必须予以回答的问题，至少在真正身份犯的场合，其能够前提性地决定无身份者能否成为共同正犯的问题。正如张明楷教授所言，对共同正犯的性质出现如此争议，可能是因为不同观点的着眼点不同，着眼于共同正犯的法律后果，则认为共同正犯是正犯；着眼于共同正犯事实构造本身，则会认为共同正犯是共犯；如果同时着眼于二者，则会认为共同正犯同时具有正犯性和共犯性。但如此看来，是不是就应该认为共同正犯既具有正犯性又具有共犯性是妥当的结论呢，笔者对此持否定态度。正如刘明祥教授所批评的那样，“按区分制的理论，之所以要严格区分正犯与共犯，是因为两者有质的差异，正犯是犯罪的核心人物，共犯是犯罪的从属（或依附）者，刑法以处罚正犯为中心，以处罚共犯为例外。如果认为某种参与类型兼含正犯与共犯两种有质的差异的参与特性，这至少在理论上是无法合理说明的”。虽然在共同正犯的性质方面难以得出合理的理论，但是从事实构造而言，我们可以达成其既不同于单独正犯又不同于狭义共犯的共识，应该认为其属于不同于正犯（单独正犯、间接正犯）以及狭义共犯的一种独立参与形态。关于其处罚根据的问题应该单独予以研讨，或者对“部分行为全部责任”的法理作刨根问底式的进一步研究。因此，共犯处罚根据论并不解决共同正犯的处罚根据问题。

（三）本文的问题意识

处于德、日共犯理论核心地位的共犯处罚根据论，近年来，在我国得到了引介、展开与再发展。共犯处罚根据论的逻辑起点无疑是“限制正犯”概念，即原则上只承认亲自实施符合构成要件行为的人具有可罚性，刑法总则关于教唆犯与帮助犯可罚性的扩张规定，需要实质的论理根据予以阐明。过去，国外共犯理论通常限于正犯与共犯的区分、共犯的从属性与独立性等具体问题的讨论，但最近国外学者逐渐意识到，共犯处罚根据的问题才是关系到整个共犯理论的基础性问题。因此，寄希望能够将区分制共犯论上的各个问题通过共犯处罚根据论统一地予以解决，以此作为理清错综复杂的共犯体系的新出路。

再加之共犯处罚根据论逐渐受到了国内区分制学者的“热捧”，以此为基础对很多具体问题展开了论述。而本文则力图从共犯处罚根据的理论演变来剖析其蕴含的实质内容与内在逻辑，进一步解析其内部逻辑是否存在自相矛盾以及其在必要的共犯、自杀参与行为的可罚性判断等具体问题上的结论是否妥当，并对其与共犯的性质、违法的本质的立场之间能否保持一致性进行反思的同时加入合目的性的考量，试图以此来论证共犯处罚根据论有无存在的必要性和合理性。笔者深知此种不太谦虚的尝试与自身有限的笔力之间显得是多么的不合时宜，但是自认为拙文所述皆为究理之言，并无取宠之意。

二、内涵解析与逻辑批判：以共犯处罚根据论学说流变为基础展开的论证

（一）共犯处罚根据论的学说概述

通过梳理共犯处罚根据的学说史，一般认为主要存在责任共犯论、违法共犯论与因果共犯论三种学说。责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于诱使他人堕落从而陷入罪责与刑罚。借用德国学者H·迈尔的话来说，就是“正犯杀人，而教唆犯制造了杀人的人”。按照责任共犯论的观点，处罚共犯就要求正犯实施符合构成要件的违法且有责的行为，因此其坚持的是极端从属性的立场，不仅与德国刑法第29条明确采用限制从属性的规定相抵牾，同时与德、日现在限制从属性的通说立场相背离，并且其也违反了现在公认的“责任是个别的”的刑法基本原理；责任共犯论无法对帮助犯的处罚提供实质根据；另外责任共犯论还面临着从诱使正犯堕落这种伦理的因素寻求共犯的处罚根据，“背离了刑法的任务是保护法益，犯罪的本质是侵害法益的法益侵害说的基本立场”等诸多理论批判。更为重要的是，责任共犯论在未遂的教唆等具体问题上会得出可罚的不当结论，因此现在该学说几无支持者。

违法共犯论，也称不法共犯论，认为之所以处罚共犯是因为共犯让正犯陷入了反社会的状态从而扰乱了社会的和平。换言之，共犯的处罚根据在于使正犯实施了符合构成要件的违法行为，而并不需要正犯行为具备有责性。虽然与责任共犯论不同，其不再坚持极端从属性而持与通说一致的限制从属性说，可谓是对责任共犯论的修正。但违法共犯论因存在以下根本性缺陷：“一是，从人的不法论上寻找共犯的处罚根据，这是与结果无价值论相对立的行为无价值一元论的立场，这种立场有悖现在多数说所支持的刑法目的是保护法益的法益侵害说的刑法根本立场。即使是主张所谓行为无价值与结果无价值的‘二元论’立场，也不会无视法益侵害说的基本立场。二是，承认绝对的违法的连带性，致使在未遂的教唆、必要的共犯等问题上按其本来的立场应得出可罚的结论，而这种结论被现在的多数说认为并不合理，于是为了得出有些场合下不可罚的结论，不得不从共犯处罚根据之外寻找理由或者承认‘例外’的存在，这都充分暴露了违法共犯论的局限性”，如今学界也极少有违法共犯论的支持者。

因果共犯论，也称惹起说，认为之所以处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性。或者说，正犯是直接侵害法益，而共犯则是通过介入正犯的行为而间接地共同侵害法益。因果共犯论不同于责任共犯论和违法共犯论，其认为正犯与共犯并没有质的不同，而只存在量的差异，只是在法益侵害的方式上不一样而已。尽管教唆犯和帮助犯都是因间接侵害法益而受处罚，但具体而言，又存在区别，教唆犯是通过诱发正犯的犯意从而介入正犯的行为；帮助犯则是通过给正犯提供物理或者心理上的帮助从而促进正犯的行为和结果。因果共犯论立足于近代刑法的个人责任原理，以共犯与正犯的法益侵害行为及其结果之间的因果关系这一客观要素为基点，更有利于限制共犯的成立范围，有利于发挥刑法的人权保障机能，故其成为共犯处罚根据的刑法理论通说。

（二）共犯处罚根据论的实质内涵：刑法的因果关系与共犯的处罚范围

因果共犯论虽已成为德、日等国的通说，但其内部仍存在纯粹惹起说、修正惹起说和混合惹起说的分歧与对立。纯粹惹起说（独立性志向惹起说）认为，不能从正犯行为的不法中推导出共犯的不法，共犯的不法完全独立于正犯的不法；修正惹起说（从属性志向惹起说）虽然与纯粹惹起说一样，在惹起构成要件的法益侵害上寻找共犯的处罚根据，但是在不法的判断上却与纯粹惹起说持相反的立场，其基于共犯从属性理论，认为共犯的不法是从正犯行为的不法中推导出来的，不承认共犯的独立不法要素；混合惹起说（折中惹起说）则主张共犯的不法由法益侵害这种独立、固有的要素和从正犯行为的不法中推导出的从属性要素混合构成。

纯粹惹起说肯定违法的相对性，否认违法的连带性，肯定共犯不法的独立性而否认共犯的不法从属于正犯的不法，既承认“没有正犯的共犯”，又肯定“没有共犯的正犯”，而且在普遍处罚身份犯的共犯（非身份者成立身份犯的教唆犯或帮助犯）的今天，却无法为身份犯的共犯的可罚性提供实质根据，成为了其根本性缺陷，因此现在理论上较少有人支持。而修正惹起说认为，共犯必须绝对从属于正犯的不法，既否认“没有正犯的共犯”，也不承认“没有共犯的正犯”；但其根本问题在于不能为同意杀人和本犯教唆的不可罚提供理由和根据。混合惹起说，则站在折中的立场，既承认违法的连带性，也不否认违法的相对性，即其结论是虽然否认“没有正犯的共犯”，但肯定“没有共犯的正犯”，在具体问题的处理上，其既能够为未遂的教唆、同意杀人、本犯教唆不可罚提供根据，也能为身份犯的共犯的可罚性说明理由，因而在理论上获得了多数学者的支持。

从责任共犯论到因果共犯论的流变以及现今因果共犯论内部学说的争鸣，尽管都以共犯处罚根据论之名展开论证，但是显然各种学说都是在有效限定共犯的处罚范围的目的之下展开的，与其说共犯处罚根据是为共犯（教唆犯和帮助犯）寻找处罚根据的学说，还不如索性揭开处罚根据的面纱，转而承认其就是论证共犯合理处罚范围的注述。本文基于下述理由认为，一般而言，共同犯罪虽然在事实构造和规范评价上较单个人犯罪的形态更为复杂，但因果关系作为需要证明的客观要素，就足以在事实层面为共犯的处罚提供实质根据，并且所有冠以共犯处罚根据论之名的学说，事实上也无不以因果关系作为逻辑起点方才有进一步探讨的可能。

第一，共犯行为与危害结果之间的因果关系既是共犯处罚根据论的逻辑起点也是处罚共犯的实质根据。在论及共犯处罚根据的学说之中，“可以说在大的方向上，惹起说认为，正犯是直接侵害法益，而共犯则是间接地侵害法益”。共犯的处罚根据与单独正犯一样，既然处罚共犯是因为其引起了法益侵害即构成要件结果（因果共犯论），那么若没有发生处罚奠定基础的法益侵害或者危险的话，也就没有产生使得刑法之介入与禁止（处罚共犯）正当化的事态。即使现在少有人支持责任共犯论和违法共犯论，但责任共犯论、违法共犯论要最终回答为何共犯能从属于正犯，也只能回归到共犯的因果关系才能找到实质根据。我们不妨说，责任共犯论那里的“共同意思”或“主观意思联络”，正是因果共犯论那里的心理因果性。因此，“在所有试图为共犯可罚性提供根据的学说中，责任共犯论之所以可以与正犯犯罪发生从属关系，乃至于因果共犯论之所以能与正犯之犯罪结果发生关联，无外乎共犯与不法构成要件之间的因果关系”。由于每个参与者都是相互把他人的行为作为自己行为的一部分加以利用、予以补充，那么，即便是由他人的行为直接引起了侵害法益的事实或结果的发生，也仍然视为参与者利用他人的行为作为自己犯罪的手段或工具，引起了危害结果的发生，这正是每个参与者都要对参与范围的危害结果负责的根据所在。

第二，以存在刑法上的因果关系作为共犯可罚性判断的起点，符合在因果关系的判断上普遍适用条件说的司法现状。但首先需要明确的是与单独犯仅限于物理的因果性不同，共犯的因果性不仅有物理因果性，还包括心理因果性。具体而言，教唆犯的参与形态是唤起正犯的犯罪意思，其因果性几乎完全限于心理因果性；而在帮助犯的场合，如果其加功仅限于强化正犯的犯罪意思，其因果性也便限于心理因果性，如果帮助犯实施了诸如准备凶器、钥匙，或者望风行为，则其因果性还同时具有物理因果性。条件理论在二战之后为德国联邦裁判所继承，在学说上依然得到广泛支持，日本判例的主流也遵循条件说。但适用条件公式来判断共犯行为与正犯行为（或者说结果）之间的因果关系时，没有必要具备“没有共犯行为就没有正犯结果”，这种程度的条件关系，应该认为只要物理性地或心理性地使正犯结果容易促进即为足够。各国司法实践实际上在因果关系有无的判断上无疑都采纳了条件说得出的结论，因此以因果关系的有无作为共犯可罚与否的判断起点，与刑事司法普遍适用条件说得出是否存在刑法上的因果关系维持了结论上的一致性。

第三，成立“共犯的脱离”需要共犯行为与结果之间物理性与心理性双重因果关系的断绝，反面印证了刑法因果关系的存在是共犯可罚性的实质根据。当共犯主动放弃已经开始实施的教唆、帮助行为或者被迫停止后，又由他人导致结果发生的情况，必须要求同时消除已经实施的共犯行为与结果之间的物理的因果性与心理的因果性，才能让共犯只承担中止犯或者预备犯、未遂犯的刑事责任。共犯关系的脱离必须同时消除共犯行为与共犯结果之间物理的和心理的双重因果关系，这不仅为共犯脱离确立了明确的标准，而且也说明了共犯行为与结果之间因果关系的存在，是处罚共犯的根据所在。因为，从这里不难发现，共犯的责任范围止于因果关系所辐射的范围，也可以说正是因果关系结果范围内的共犯关系最终决定了共犯的责任与否或者承担何种程度的罪责。

因此，整个共犯可罚性的探讨基础就在于共犯本身与不法构成要件结果之间的因果关系。可以认为，杂乱而错综复杂的共犯处罚根据论的实质内涵，也只不过是在刑法的因果关系的基础之上来探讨和论证共犯的合理处罚范围问题。

（三）共犯处罚根据论：“无源之水、无本之木”的学说

而回溯至共犯处罚根据论的逻辑起点——限制正犯概念，再反观区分制内部共犯与正犯区分标准从形式到实质的演变，如今看来共犯处罚根据论在逻辑上面临着论证前提不复存在的根本缺陷。以限制正犯概念作为共犯处罚根据论存在的起点和基础，却在共犯与正犯的区分标准发展进程中为了实现罪刑均衡而不复存在，使其变成了“无源之水、无本之木”的学说。

共犯处罚根据论发端于“限制正犯”概念将正犯严格限制在是完全或部分实施基本构成要件行为之人、共犯是对他人构成要件行为实现进行加功之人。其也在刑事实体法已经明确处罚教唆犯和帮助犯的情况下，还能从解释论上进一步挖掘共犯实质可罚性依据提供了可能。早期在区分共犯与正犯的判断标准上采用形式客观说就成了应然选择。但是面对复杂而丰富的司法实践，形式客观说却面临着无法实现罪刑均衡的刑法基本要求，例如根据形式客观说认定的狭义共犯，有可能在共同犯罪中起到了重大作用却无法被处以重刑。因此，德日刑法理论为实现罪刑均衡，逐渐摒弃形式客观说，而采用实质客观说，按照共同犯罪者在共同犯罪中所起的作用区分正犯与共犯。具体而言，德国刑法理论现在的通说观点是犯罪事实支配理论，规范的综合判断理论则是德国联邦法院司法判例的主流观点；而日本刑法理论的通说观点则是重要作用说。

基于实现刑事处罚的合理性的需要，在正犯和共犯的判断上，德、日学界及其实务界逐渐突破实行行为的传统边界而加以实质的解释——纵使没有参与构成要件行为的实行，但如果对共同犯罪的不法事实具有支配力或者发挥了重要作用，亦能成为正犯；相反，即便直接参与了构成要件行为的实行，但倘若对不法事实缺乏支配力或者对结果的发生所起的作用较小，亦可成立共犯（主要是帮助犯）。尽管共犯与正犯的区分标准的实质化，能够在一定程度上实现共同犯罪参与者之间的罪刑均衡，但其在反映区分制存在人权保障和法益保护功能的内部矛盾的同时，也让限制正犯徒具概念之名，其对构成要件定型性的限定机能不复存在。例如，在共同参与盗窃行为的案件中，只是实施望风行为的参与者，如果对最终结果的发生起到了重要作用而非辅助作用的，按照犯罪事实支配理论的实质判断，就会被认定为正犯行为而非帮助行为。但无论望风行为在盗窃罪的共同犯罪中起到了何种不可替代的作用，望风行为都不可能直接实现将他人占有的财物变为自己占有的法益侵害效果，不可否认的是将其径直地认定为亲自实施了符合盗窃罪构成要件的实行行为的做法，不能不说让限制正犯概念对构成要件的定型性限定机能已经不再具有多大程度的现实意义，因为彻底贯彻正犯与共犯实质的判断标准，共同犯罪的任何一种可罚性的参与行为都有可能因起到了重要作用而被认定为正犯行为。更为重要的是被区分制学者所给予厚望的共犯处罚根据论，因其赖以生存的限制正犯概念被彻底破坏或者说被无形“抛弃”，而变成了在逻辑论证上缺乏前提性支撑而存在根本性缺陷的理论。

三、共犯处罚根据论存在必要性的质疑

（一）因果共犯论在处理具体问题时的局限

1.必要共犯中片面对向犯的共犯处罚范围

对向犯是指以存在两人以上的对向性参与行为为要件的必要共犯形态，对向犯属于必要的共犯。但立法上存在对向双方都作处罚的规定或者仅规定处罚一方的两种不同情形，前一种情形如重婚罪、出售假币罪与购买假币罪以及行贿与受贿罪等，后一种情形如贩卖淫秽物品罪。后一种情形即为片面的对象犯。在刑法分则将对向性参与行为都作为正犯加以规定的情形，任何一方的参与行为的可罚性自无疑问并且处罚范围也比较明确。但问题是，在片面对向犯的情形，没有被分则明文规定处罚的其他必要参与行为，是否都当然的不具有可罚性。答案当然是否定的，因为刑法总则关于共犯的处罚规定原则上适用于刑法分则所有的罪名，在刑法无明确的例外规定的情况下，适用总则关于教唆犯和帮助犯的规定来处罚片面对向犯的必要参与行为，自然符合罪刑法定原则的基本要义。而进一步的问题又在于，在片面对向犯的场合，如若简单地认为片面对向犯中的必要参与行为均构成共犯，也明显不当地扩大了共犯的处罚范围。因此，不处罚对向一方的理由是什么以及在什么情况下未明文规定处罚的一方可能成立规定处罚一方的共犯，就是片面对向犯中的核心和疑难问题所在。

而处于德日刑法理论通说地位的因果共犯论，将共犯可罚性置于共犯本身与不法构成要件结果之间的因果关系之上。因此，因果共犯论在片面对向犯的必要参与行为的可罚性判断上，会得出全面可罚的结论。因为这种因果关系的存在，是可以直接从对向犯的事实构造中推导出来的，例如缺乏淫秽物品的购买行为，出售淫秽物品的行为只能处于预备或者未遂的状态。“毋庸置疑，要将结果归责于参与者，当然要求该参与者的行为与结果之间存在因果关系，但这只能表明因果共犯论解决了共犯的处罚根据问题，不能认为同时确定了共犯的‘归责范围’问题”。虽然很多情形仍然可以因行为缺乏违法性或者因缺乏期待可能性而无有责性对行为人进行出罪，如嘱托自杀未遂的被害人、本犯让别人藏匿自己的情形即是适例。但是在购买者要求别人给自己出售淫秽物品供自己欣赏的情形，因贩卖淫秽物品罪的保护法益为善良的社会风俗而淫秽物品的购买者就不能被视为受害者，在不法和罪责的判断上都可能得出肯定的结论。因此，共同犯罪各参与人是否要受到处罚，还需要进一步地实质考察各个参与人的参与行为是否达到了值得刑罚处罚的程度。

即使不考虑因果共犯论内部学说之间的立场对立以及合理性与否，在购买淫秽物品的场合，由于购买者与出售者都具有自己固有的不法，因此无论是纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说都无疑会得出淫秽物品的购买者具有可罚性的结论。这一结论也会与实践立场产生冲突。尽管德国司法判例普遍肯定其可罚性，但是在同为区分制共犯立法的日本对此却持否定态度。在我国单纯购买淫秽物品的行为不会受到刑事追责。而且我国目前大多数学者也认为，片面的对向参与行为原则上不可罚，但若出现特别例外的情形，即超出其参与行为的定型性、通常性，则有可能要按共犯来处罚。因而，共犯处罚根据论试图在因果关系的基础上为共犯的处罚寻找合理的边界的尝试，至少在片面共犯的场合不能不说是失败的，反而说明区分制想以共犯处罚根据论为契机将所有问题予以统一解决的构想可能根本上是无法得以实现的。

2.自杀参与行为的可罚性判断

本文在此所言的自杀参与行为，是指参与到他人实施自杀行为之中的教唆或者帮助行为，包含教唆自杀与帮助自杀两种具体情形。《日本刑法典》第202条规定：“教唆或帮助他人使之自杀，或受其嘱托或得其承诺而杀之者，处六月以上七年以下惩役或禁锢” ，因此，在已经对教唆、帮助自杀行为进行单独规定予以处罚的日本，并无在共犯论的基础上探讨自杀参与行为可罚性问题的余地。但在我国和德国刑法分则并不存在这种单独规定的情况下，教唆、帮助自杀行为的可罚性判断就当然地归属于共同犯罪理论需要解决的问题。

在德国，根据限制从属性说，刑法理论及判例毫无争议地认为，教唆、帮助自杀行为无罪。但教唆、帮助自杀行为的可罚性在我国却存在巨大分歧，有必要借用共犯的处罚根据论来对此问题的解决进行尝试。作为“舶来品”的共犯处罚根据论内部学说之中，目前在我国主要是以杨金彪、黎宏等学者为代表的修正惹起说与以张明楷、周光权等学者为代表的混合惹起说之间的立场对立。由于存在明显的理论缺陷，几乎没有学者明确主张责任共犯论、违法共犯论以及因果共犯论中的纯粹惹起说。因此，就有必要分别将修正惹起说和混合惹起说作为分析工具，来为教唆、帮助自杀行为的可罚性判断探求结论。修正惹起说坚持共犯必须绝对从属于正犯的不法，既否定“没有正犯的共犯”，也不承认“没有共犯的正犯”，虽然混合惹起说既承认违法的连带性，也不否认违法的相对性，认为共犯的成立需从属于正犯的不法，但本身也具有法益侵害性，因而否定“没有正犯的共犯”却肯定“没有共犯的正犯”。先不论二者之间的分歧与对立，但是可以肯定的是修正惹起说与混合惹起说都肯定不法的连带性，即在正犯至少具备了构成要件的不法之时共犯才具有可罚性这一点上形成了理论共识。尽管现在理论界对于自杀行为有无违法性仍然意见纷呈，但是这并不影响教唆、帮助自杀行为可罚性在共犯处罚根据论上的判断。因为无论故意杀人罪还是故意伤害罪，其对象显然指的是“他人”。作为正犯的被害人实施的自陷风险行为不符合犯罪构成要件，也不具有违法性，因此，教唆行为或者帮助行为不可能构成犯罪。据此，无关自杀行为的合法与否，至少自杀者舍弃自己生命法益的行为都不可能解释为符合故意杀人罪构成要件的行为，亦即教唆或者帮助自杀的行为因缺乏正犯的不法，而不具可罚性。

尽管修正惹起说和混合惹起说的贯彻能够得出教唆、帮助行为不具有可罚性的一致结论，但此结论与我国以故意杀人罪来处罚教唆、帮助行为的司法传统背道而驰，因为我国司法实务界一般认为教唆、帮助自杀的行为构成故意杀人罪。就生命法益而言，被害人承诺并不排除杀人行为的社会危害性。例如，在2011年发生的邓某建帮母自杀案 中，邓某建在其卧床多年、生活不能自理的母亲的请求下，出于解除母亲病痛的善意动机，购买农药勾兑后递给母亲帮助完成自杀，最终法院认定被告人邓某建的行为构成故意杀人罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；又如，在2000年发生的李某故意杀人案中，被告人李某因女友马某家不同意两人之间的婚事，而产生了杀害马某的念头，于是采用逼迫、引诱的方式让被害人马某同意一起相约自杀，马某服下被告人李某购买的安定片后死亡，而被告人则在服下安定片企图自杀后被及时送往医院抢救脱险，本案看似是相约自杀，实则为教唆自杀，因为被害人马某自杀意图完全是在被告人李某的情感胁迫与死亡唆使之下产生的，最终法院也认定被告人李某构成故意杀人罪。因此，共犯的处罚根据论并不能为我国的教唆、帮助自杀行为以故意杀人罪定性处罚在解释论上提供合理的依据。

（二）共犯处罚根据论与违法的本质、共犯的性质的杂糅而致使区分制更加混乱

1.共犯处罚根据论与违法的本质

由于责任共犯论和不法共犯论在区分制内部也被认为是存在根本性缺陷的理论，现在几乎没有学者支持而仅具学术史的价值。现在处于通说地位的因果共犯论认为共犯处罚根据在于共犯行为与法益侵害结果存在因果性的同时，试图通过不法的判断为共犯的处罚范围寻找一个合理的限度。而因果共犯论内部纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说的学说对立，表面上是违法相对性和共犯从属性的分歧，而实质上还能够追溯到违法本质的不同立场。

纯粹惹起说，在全面承认违法相对性的同时，完全否定共犯的不法来自正犯违法的连带性，其认为共犯行为具有自身固有的不法而非正犯不法所导致的。其将惹起说坚持到底的事实依据在于，认为共犯行为本身就独立地侵害了刑法分则上的法益。完全以自身为基础来考虑违法性，认为共犯的成立不一定要求正犯行为具有构成要件符合性。纯粹惹起说是从行为人关系中把握违法性的人的不法论的归结，因此该见解接近于将违法的本质求之于命令违反的主观违法要素性论。因此，纯粹惹起说在违法的本质上与行为无价值论的立场相契合。行为无价值论所谓的违法性，只能是对和特定的行为人相互联系起来的行为所进行的否定性评价，不法只能是与特定行为人相关的不法。行为无价值坚持人的不法论，在违法的判断时就必须加入行为人主观违法要素的考量，这与纯粹惹起说在违法要素的选取上具有一致性。从坚持逻辑一贯性的立场而言，行为无价值论者在共犯处罚根据论上应该坚持纯粹惹起说。

修正惹起说，否定违法的相对性，将违法的连带性贯彻到底，认为共犯的处罚根据并非在于共犯行为本身，而在于其对正犯直接引起法益侵害行为的参与，共犯行为没有直接的法益侵害性，只是在因果流程上对正犯结果起到了引诱或者促进作用。因此，共犯的不法是从正犯不法中推导出来的，共犯的不法从属于正犯的不法。修正惹起说，对共犯的独立不法持完全否定的态度，共犯在不法的判断上完全依附于正犯的不法。教唆、帮助行为通过正犯实施了构成要件行为，并通过该行为媒介导致了法益侵害结果发生的，才具有可罚性；只要正犯没有着手实施符合刑法分则所规定的构成要件行为，没有由此引起违法的法益侵害，对共犯进行处罚就缺乏根据。例如，在甲教唆乙实施盗窃他人汽车或者为乙实施盗窃汽车的行为提供帮助的场合，只有乙事实上接近汽车并且马上准备实施撬开车门时，甲的教唆或者帮助行为才有可罚性。修正惹起说，将共犯行为和正犯行为可罚性的判断时点都放在法益侵害或者面临法益侵害的具体危险之时，无疑与结果无价值论在不法的判断上相吻合。结果无价值论，是对侵害或者威胁刑法所保护的利益这一结果进行的否定性评价。显然，结果无价值论坚持物的不法论，与修正惹起说反对人的不法论的观点不谋而合，从行为不法和结果不法的对立而言，行为无价值论和结果无价值论在客观主义内部展开的立场分野，在共犯处罚根据论的纯粹惹起说和修正惹起说之间得到了具体化。

而混合惹起说，是将纯粹惹起说与修正惹起说观点折中的理论，认为共犯的不法一部分来自于正犯的不法，另一部分是从共犯独立的法益侵害中推导出来的，因此共犯的处罚根据在于对构成要件上的保护法益进行从属性的侵害。行为无价值二元论与混合惹起说具有内在逻辑上的一致性。首先，肯定教唆犯、帮助犯对正犯的心理引起关系，实际上是承认主观的违法要素，这是行为无价值二元论才能得出的结论。在教唆行为与帮助行为与正犯结果之间存在心理的因果关系时，就不得不考虑教唆犯与帮助犯是否存在构成要件上的故意这一主观的违法要素。以中立帮助行为的可罚性判断为例，在中立帮助行为提高了结果发生的危险，在帮助者具有犯罪的意思的情形，就应该认定帮助犯的成立。其次，混合惹起说部分肯定共犯的独立不法以及不法的连带性，即同时肯定“人的不法论”和“物的不法论”与行为无价值二元论具有价值理念上的一致性。二元的行为无价值论认为，对于违法性的判断，应当以结果无价值为基础，同时，作为对结果违法性的限定，也应当考虑行为举止对于规范的违反。在违法性的判断中，二元论将行为和结果置于同等重要的位置。正好与之对应，混合惹起说在共犯违法性的判断上同时考虑共犯人（教唆犯、帮助犯）的不法和共犯参与正犯实现法益侵害或者危险的物的不法，与二元论在违法性判断时将行为与结果同等考量具有价值立场上的一致性。

通过以上简析，从理论融贯性的视角而言，因果共犯论内部纯粹惹起说、修正惹起说与混合惹起说应该和违法的本质之争的行为无价值论、结果无价值论以及行为无价值二元论之间存在逻辑上的一致性。但是问题却也由此而来，行为无价值与结果无价值由德国学者提出以后，尽管在德国占主导地位的行为无价值与结果无价值二元论使得两者的立场对立没有那么激烈，但是仍然存在争议，而且行为无价值论与结果无价值论传入日本后，在日本刑法学界产生了重要影响并引起了激烈的争论。滥觞于德国、日本的结果无价值与行为无价值之争被引入我国后，不仅所涉及的理论争点自然与德、日刑法学存在高度重合，而且在中国刑法学中的结果无价值论与行为无价值论之争更是呈现自身独有的特点，两派对垒所辐射的领域较之于发源地而言有逐步拓宽的趋势。国内外在违法本质上从结果无价值论与行为无价值论立场展开的对立，又与共犯处罚根据论内部学说结合在一起，使得区分制学者因各自违法的本质立场不同，而几乎难以形成一致的理论共识，这也可能让共犯论内部的问题因共犯处罚根据论而变得更加复杂。另外，这种复杂性也容易产生立场上的自相矛盾，例如我国著名刑法学者张明楷教授，在违法的本质立场是坚定的结果无价值论者，而在共犯处罚根据上却又坚持混合惹起说，认为共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性，可以认为共犯处罚根据论与违法的本质在立场上的融合，就会使得在处理具体问题时，学者们不得不以牺牲逻辑立场上的一致性为代价，而获得在具体问题上结论的妥当性。因此，从这个角度而言，共犯处罚根据不仅使得共犯论上的具体问题变得更加复杂，而且也可能使整个犯罪论体系变得杂乱。

2.共犯的处罚根据论与共犯的性质

在共犯论体系内部与共犯的处罚根据论直接关联的理论命题无疑是关于共犯性质的探讨与分歧。在德国与日本，占据绝对通说地位的共犯理论是以共犯从属性说为主线而展开的。共犯从属性说与共犯独立性说展开的争论与对立，所论证的核心问题是狭义的共犯即教唆犯和帮助犯的成立是否以从属于正犯为必要。共犯从属性说以旧派的客观主义刑法思想为立论基础，主张教唆行为、帮助行为并非属于符合构成要件行为的实行行为，在实质上不具有侵害法益的直接、现实的危险性，或者说侵害法益的危险还不充分，故仅此还不足以构成犯罪，只有在被教唆者、被帮助者实行了犯罪的场合，一般才成立共犯。从属性还包含着实行从属性、要素从属性和罪名从属性三方面的内容，但是需要说明的是实行从属性与要素从属性和罪名从属性之间存在位阶关系，具体而言前者是从属性有无的问题，而后两者所涉及到的是从属性的程度问题。换言之，只有在解决了共犯是否从属于正犯这一前提性问题之后，才有进一步探讨共犯在那些方面从属于正犯的余地，因此后两者必然以前者为前置性条件。而共犯的性质所论及的正是从属性有无的问题，实质问题在于实行从属性与共犯独立性说的对立与争议。而共犯独立性说，被认为是新派主观主义刑法理论的见解。该说认为，实行行为是能确定地征表出犯意的外部行为，教唆行为也是法益侵害的意欲的征表，所以也是实行行为。因此，按照共犯独立性说的逻辑推演，作为犯意表征的共犯行为（教唆和帮助行为），本身就具备了实行行为的本质，共犯行为的实施即为实行行为的着手，正犯是否着手实行犯罪对于共犯的成立并不重要。

而引入共犯的处罚根据论的分析视角，看似可以为共犯从属性说与共犯独立性说激辩不下的二者之间划分优劣。因为，共犯处罚根据论中的责任共犯论和不法共犯论的内涵要求共犯的成立以正犯的不法和罪责为前提，当然地要求正犯实行了符合构成要件的实行行为；“因果共犯论（引起说）将共犯的处罚根据求之于引起结果发生的具体危险，由于在正犯着手的时点才存在具体的危险，所以只有在该时点共犯才可罚”。因此，从共犯处罚根据论的责任共犯论、违法共犯论以及处于通说地位的因果共犯论都可以得出共犯从属性说的合理性。但是，共犯的处罚根据论却与实行从属性说之间至少存在以下不可调和的矛盾和冲突。

第一，共犯的处罚根据论与实行从属性之间存在功能冲突，二者本质上都在探讨共犯为何要受到处罚及其处罚范围问题，因此必然会引发出二者之间何者为多余的立场争议。如前所述，以“限制正犯”概念为逻辑前提的共犯处罚根据论，即是在狭义的共犯没有实施刑法分则所规定的构成要件的实行行为却为何要承担罪责与刑罚找到实质根据，而在其自身内部理论发展的过程中，责任共犯论、不法共犯论直至今天通说的因果共犯论及其内部的争鸣，其论证的基础都在于共犯行为与危害结果之间存在刑法上的因果关系，而其真正的争议却是围绕限定共犯的合理处罚范围而展开的。而反观实行从属性说，在与共犯独立性说的立场对立中，坚持只有正犯着手实施了实行行为时共犯才具有可罚性。其考虑的核心要点在于：共犯本身并未实施构成要件行为，其仅仅是通过加功于正犯从而为构成要件的实现提供了条件，为了从结果上阻止凡是给构成要件的实现提供了条件的人都成为共犯，共犯的成立就应受到构成要件的约束，即其成立必须以正犯着手实行犯罪为前提，由此发挥构成要件限定国家权力发动的机能，从而最终划定共犯行为的法治国轮廓。由此可见，共犯从属性说所依据的实质理由有二：一是狭义共犯的处罚根据在于其为正犯实行犯罪提供了条件即共犯行为与危害结果之间存在因果关系；二是以构成要件行为的危险或者说以实行行为对结果造成的现实危险为依据来有效地限制共犯的处罚范围。对比分析不难发现，二者在本质内涵上并无根本性的差别，就此从刑法理论的功能来说二者存在相互冲突的嫌疑，因此从逻辑合理性而言，就应该产生那一个理论失去了存在的现实必要性问题。

第二，实行从属性无法得到贯彻，使得共犯的处罚根据论陷入了可有可无的境地。不管是共犯从属性说，还是共犯独立性说，都不否认共犯只能就自己所实施的行为来承担刑事责任，否则就有违个人责任原则。二者实质争议就在于正犯的犯罪行为到达何种程度，共犯才具有可罚性，也即在何种范围内处罚共犯的问题。根据共犯从属性说，在教唆或者帮助他人实施犯罪的场合，即使被教唆者已经实施了预备行为，但只要没有着手实行犯罪，对教唆者或帮助者也不应处罚，即预备犯的共犯不可罚。采取区分制的学者大多认为，在多人参与犯罪的场合，由于正犯是犯罪的核心人物，共犯是犯罪的边缘人物或依附者，因而共犯具有从属于正犯的特性，对共犯定罪时必须考虑正犯的情况，正犯如果尚未实行犯罪，对共犯不能定罪处罚。但如果彻底贯彻实行从属性的主张，就会出现过于限制共犯处罚范围的缺陷。德国根据所教唆罪的不同，对轻罪的教唆采取了共犯从属性说，对重罪的教唆采取了共犯的独立性说。在日本大多数学者都主张预备犯的共犯具有可罚性，司法实务也对此持肯定态度。实行从属性理论无法得到贯彻，对于共犯的处罚根据论的冲击是显而易见的，因为如前所述，至少在正犯着手实施了实行行为的情形，共犯才有被处罚的可能性，这是共犯处罚根据论内涵的必然要求，但是在实行从属性无法得到贯彻，而处罚预备犯的共犯的情况下，就会从整体逻辑上得出，具备共犯的处罚根据的情形共犯行为当然具有可罚性，而在不符合共犯处罚根据的条件时，共犯也可能被处罚，自然的疑问便是共犯的处罚根据论的实际意义何在，可能会得出共犯处罚根据论可有可无的结论。

四、结  语

近年来，国内对于域外共同犯罪理论的知识引介，以区分制为理论根基建立起来的共犯论体系作为主要对象。从宏观的共犯论甚至说犯罪论体系的知识体量来说，我国目前的刑法教义学要比德国和日本以及俄罗斯都要大得多而且更为复杂。当然从客观理性的角度来说，这里面存在着复杂的历史因素与我国刑事立法起始较晚而导致的技术缺陷等诸多现实情况。但不得不说也可能存在我国学者在知识引入时的盲目，对于国外的理论过于吹捧而疏于反思与批判，再加上本土问题意识的缺乏和体系性考量的欠缺，而导致我国在共犯论以及犯罪论上的知识杂融与混乱。刑法教义学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中，通过这种方法，使人们能够清楚地认识各个教义之间的内在联系。共犯的处罚根据论在德国和日本都被认为是共犯论研究的基石，也被认为是能够给繁杂甚至“绝望”的共犯理论找到出路的希望，但是随着共犯理论内部各种理论的发展，导致共犯处罚根据理论自身存在着难以回避的根本缺陷，而且其与共犯的性质、违法的本质等基础理论之间产生的矛盾与冲突，不仅致使其初衷不能如愿，甚至还可能导致本来就混乱不堪的共犯理论因共犯的处罚根据论的交错杂糅而变得更加混乱。而回归到我国，共犯处罚根据论存在固有的缺陷无需赘言，更为重要的是其在教唆、帮助自杀行为以及必要共犯的片面对象犯等具体问题上无法提供符合中国司法现状与刑事政策需求的理论支撑，事实上无关犯罪形态如何，构成犯罪的根本在于其行为符合不法和罪责，如此说来，共犯处罚根据论存在的必要性和正当性又何在呢，而更进一步的问题可能还在于我们是否应该对用区分制来解释中国的共同犯罪问题的合理性进行反思和质疑。

来源：《刑法论丛》2021年第4卷（总第68卷）

作者：肖飒，厦门大学法学院刑法学博士研究生