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黄继坤

湖北民族大学法学院副教授

尊敬的樊老师，各位同仁：

非常高兴受邀参加今天的研讨会，经过今天半天学习，感触很多，学习心得也很多。今天樊老师的主旨发言，我认为讲的是程序正义的问题，樊老师指出，我们在办理毒品犯罪的案件过程当中，一定要坚持证据规则，依法办案，实现我们的程序正义。何老师在主旨演讲中实际上讲的是实体正义的问题，同时引导反思我们的刑罚正当性。对何老师的观点我表示完全赞同。樊老师一直是我们的偶像，我们的前辈。个别嘉宾对何老师的观点有不同意见，以何老师作为今天的身份，可能不好做回应，在此，我姑且做个说明。

按照我们刑法学的观点，我们认为毒品犯罪中的吸毒者不是被害人，因为吸毒者不是被害人，所以刑法没有吸毒罪。而所谓的间接被害人，按照我们刑法学的观点，更多的不是出卖毒品者，而是吸毒者所导致的。我对何老师的观点是表示赞同的，对他很多反思的结论我也表示赞同，我想我下次还应该好好地再一次学习。我们的刑法是成文法，和英美法系不一样，英国的判例法，一个案件就可以确定一个规则，这个规则就可能成为先例，成为法律。而我们的成文法不一样，成文法要求罪刑法定。而在讲到罪刑法定的时候，关于我们今天讨论的新型毒品认定的问题，就一定要在法律的框架下进行。而这个认定的范围，必须是相关法律、行政法规有明确的规定。在法律、行政法规没有明确性规定的情况下，其是否所谓的毒品，值得讨论。今天上午的演讲中何老师说，在反思吸毒者的这种需要的时候，他讲到一个所谓的幸福感，而幸福感对我而言，当然和是否吸食毒品是没关系的。我从我的经历来看，当我走进教室，我看书写作的时候，我是充满幸福感的，而当我以律师的身份进行实践的时候，我发现我是非幸福感的。所以我经常在这种幸福感和非幸福感之间彷徨，我是一个矛盾的结合体。从我们的司法实践来看，我常常会认为我们的重刑主义，严打的政策，对我们遏制毒品犯罪，已经起到了非常良好的作用。虽然没有实证的结论予以支撑，但预防犯罪的效果应该达到了。不过，需要注意的是，这种重刑主义和严厉打击毒品犯罪的刑事政策，并不表明我们在司法实践当中可以放松对证据的要求，可以突破刑法的规定。我们理论上经常做一件事，我们会研究各种各样的面对犯罪的对策，我们有很多的理论成果，这些成果是什么？我认为它实际上就是商品，这种商品是提供给我们司法机关办案用的。当我们的理论成果陈列在这些橱窗上的时候，在图书馆里面呈现出来的时候，我们的实务工作者就会去翻各种各样的理论，然后去处理案件。而且我还认为我们的所谓的理论实际上严格而言，都是为惩罚犯罪做准备的。我们没有一个理论从头到尾都说是无罪的，我们总是在为那些处理疑难案件，提供各种各样的解决的方案和方法。所以如果当我们理论上认为一个案件的处理可能有问题，我们的司法机关应该引起重视。在毒品犯罪案件的处理过程当中，我发现我们的实务部门经常严重违反程序法的规定，没有遵守正当的法律秩序，对实体法的理解与我们理论上的公认观点严重冲突。我们的理论不就是为惩罚犯罪做准备的吗？我们的理论为什么会和职务部门产生这么大的冲突，我想对此我们都应该反思。所以我们理论上公认的原则、理论和结论，还是应该引起重视的。一句话，处理毒品犯罪案件应该与办理普通案件一样，务必恪守正当的法律程序，坚持罪刑法定原则。

第二个方面，今天我们4位发言人的发言，我认为非常精彩。在对他们的演讲进行评论之前，我想我讲一个观点，我们的理论现在是越来越复杂，我们的理论教科书也越来越厚，我想我们的理论有时候应该往回走一点点，应该提倡一种简约的刑法理论。比如说回去看，贩卖毒品罪实际上它的本质最初是一个民事合同的问题，不同的国家对于毒品的规定完全不一样，那么从民法角度看，它就是一个无效的民事合同，关于毒品的约定就是双方真实的表示，不过因违反了国家法律、法规的禁止性规定而无效。所以我们在认定新型毒品犯罪案件的时候，我们需要判断双方的合同是否有效，而是否有效，就要看是否违反国家法律、法规的有禁止性规定。如果违反了国家法律、法规的禁止性规定，是无效的。我们再返过去看一看，它究竟是不是违反了刑法有关毒品犯罪的规定，如果是，就定毒品方面的犯罪，如果不是，但符合了非法经营罪的规定的时候，我们就去定非法经营罪。这种返回去看一看，是非常重要的，如关于贩卖毒品罪的未遂既遂问题。因为毒品是动产，动产所有权转移的标志就是交付，没交付的话，怎么可能既遂，对吧？当然我们理论当中还有一种观点说讲到贩卖毒品罪的既遂未遂的时候，说只要双方达成契约了，就是既遂，这怎么可能，双方达成契约的时候，这只是犯意表示。

第三个方面，我想讲一讲对4位发言人的演讲的看法。刚刚听最后一位发言人汤律师的发言的时候，我感受到了他的激情四射与发言内容上的严谨逻辑，我是赞成他的观点，而且他的发言刚好具有针对性，对我们的第一位和第二位发言人所提到的问题也做了一个非常好的回应。那么在对前面两位发言人的过程当中，我想可能是不是存在这样一个问题。实际上这种所谓的新型毒品，严格讲它只是一种国家管制的麻精药品，麻精药品是中性的。对于所拟处理的案件，这种中性的“药品”究竟是不是毒品，当然要去看用途。四位发言人都讲到举证责任分配的问题，我赞成会议纪要不是司法解释，不让不能直接引用会议纪要处理案件，我们处理案件适用的大前提当然只能是刑法与司法解释的规定。我们的会议纪要，甚至包括司法解释，从来都没有在刑法的规定之外规定新的构成要件要素。实际上就意味着我们的指控犯罪还是按照刑法的规定来进行的。对于拟作为毒品评价的“麻精药品”，若不能够证明其非正当用途的时候，当然就意味着这个被告人是没有贩卖毒品罪，同时，还可能意味着不能证明行为人有毒品犯罪的故意。实际上我认为不是举证责任的倒置，不意味着需要由被告人承担证明自己无罪的举证责任。

最后，新型毒品犯罪的判断怎么讲也离不开构成要件的规定。只要按照刑法规定构成要件，严格依照刑法的规定，按照刑事诉讼法所规定的证据规则去取证、质证、认证，我想这些案件都能够得到一个很好的完美的解决。好的，谢谢大家。

来源：中国政法大学国家法律援助研究院