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间接正犯是正犯与共犯区分制之下形成的重要理论，然而间接正犯概念自在理论界提出以来，其地位便不断受到质疑。有学者认为，间接正犯的根基在于朴素的法直觉的实体性侧面，其概念源于限缩的正犯概念与共犯的极端从属性说的理论缝隙之中。间接正犯的概念是为了填补刑事惩罚体系的漏洞而出现的。并基于间接正犯的替补性特征，进而认为随着极端从属性理论的式微，间接正犯概念应当被全盘否定。但是现实情况是，间接正犯理论在德国、日本等国家仍然具有着较强的生命力，在我国也同样如此，虽然在立法上并未明确肯定间接正犯这一概念，但是在司法实践中却已然开始使用。因此，间接正犯概念并非如部分学者所言其会随着极端从属性理论的式微而消亡，反而因为其独有的功能，仍然在司法实践中占有着一席之地。针对这一客观现实以及存在的理论争议，有必要系统、全面的梳理间接正犯理论，反思间接正犯概念的存在必要性。

一、间接正犯现状概述

正犯的可罚性必须以有责性为前提，如果正犯不具有可罚性，那么共犯自然不具有可罚性。如果教唆一个无刑事责任能力的人犯罪，因正犯不具备可罚性基础，从而导致该正犯背后的教唆者也不具备可罚性。但是基于朴素的法直觉之实体性侧面，背后的教唆者明显也应当受到刑事惩罚。而间接正犯概念正是为了填补这类处罚漏洞而出现的概念。这一概念带有明显的补救性质，基于此，中外不少学者认为，间接正犯概念在这一惩罚漏洞不存在时，应当自然消亡。如木村龟二认为“间接正犯概念是共犯从属性产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证不可能，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。”耶塞克认为，间接正犯原本所扮演的就是替补者的角色，人们是在试图将因顾及共犯从属性而不能处理的案件进行处理而创造出来的概念。在我国同样也存在类似的观点，认为间接正犯概念原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽，其应当在中国刑法教义学中寿终正寝。间接正犯会导致构成要件认定上的松弛、导致限制的正犯概念崩溃，应当予以否定。然而在梳理间接正犯的起源与发展变化过程后，发现间接正犯的根源在于正犯与共犯区分制体系，其所要解决的核心问题是，在区分制下如何解释形式上具备共犯特征而实质上要予以正犯论处的根据问题。从另一方面而言，因着眼于将他人的行为作为犯罪实行的手段来加以利用，所以将行为人冠之以“间接”正犯之名，但是该行为人却又不能直接依照正犯的规定处理。这便产生了矛盾，间接正犯行为人虽为正犯，理论上需要以正犯论处，但是实质上却具备着共犯的特征，又需要借助共犯理论处理。否定间接正犯概念并不会有益于上述矛盾的解决，反而会带来诸多理论与实践上的难题。如按照取消论的观点，在取消间接正犯后，对间接正犯以共同犯罪处理。其理由在于，共犯从属性应当是限制从属性，而不是极端从属性。但是通过降低共犯从属性程度而将间接正犯以共同犯罪论处会带来一个新的问题，针对教唆不满14周岁的人犯罪也仅能按照共犯论（事实上具备了正犯的性质），而教唆不满14周岁的人实施犯罪明显其行为恶劣程度要高于普通教唆犯。如果同样以共犯的方式处理这两种情况，便无法真正实现罪责刑相适应。当然，也有不少学者对间接正犯概念持支持态度，如有学者认为，间接正犯之所以以正犯论处，是因为其本质上应当与直接行为人同等看待。也有学者认为，间接正犯应当予以肯定，但应当限缩间接正犯的成立空间，这样便能避免间接正犯理论可能导致的诸多问题。因此，本文针对学界的两类截然不同的观点，对其予以全面的回应，并提出本文立场。

二、间接正犯否定论及评析

为了消除间接正犯概念所带来的理论矛盾，不少学者对此展开了讨论，有学者通过梳理间接正犯概念的演变过程后认为，间接正犯概念本身只是一种现象的描述，并不具有规范上的意义。间接正犯所实施的行为，仅仅是行为人为了使得构成要件实现而所利用的自然现象之一。但是这一观点并不能处理间接正犯相关的难题，如间接正犯实行行为究竟是利用者的利用行为还是被利用者的实行行为。因为按该论者的观点，被利用者的实行行为是自然现象，所以理所应当间接正犯的实行行为应当是利用者的利用行为，但是因被利用者作为一种有灵魂的工具，其可以主观选择不实施某一行为，在被利用者不实施行为人所欲支配其实施的行为时，利用者的实行行为会因被利用者的行为而不得逞，在这一情形下，利用者的利用行为因其已经实行完毕，处于既遂状态，而又因为被利用者的行为，导致其处于未遂状态，由此，利用者的行为状态便处在相互矛盾的状态下，导致出现理论上的困境。纵观间接正犯否定论的观点，均无法从根本上解决如今的理论困境与司法难题。现予以综合评析如下：

（一）正犯与共犯区分体制下的否定论及其评析

正犯与共犯区分体制强调将正犯与共犯区分开来，在这一前提下，关于正犯与共犯之间的关系，有学者认为共犯从属于正犯，也有学者认为共犯具有其自身的独立性，由此便产生了两类学说，即共犯从属性说和共犯独立性说。在这两类学说之下，均存在否定间接正犯的观点。

在共犯从属性说中，起初主流观点认为，共犯受到处罚，仅限于正犯的行为具备构成要件的符合性、违法性和有责性的情形，也即极端从属性说。在这一理论之下，在被教唆者不具备责任能力时，由于其行为不具有可罚性，则必然导致其背后的教唆者也不具有可罚性，因存在这一处罚漏洞，所以才出现间接正犯概念。但是如果将极端从属性说转变为限制从属性说，也即认为共犯的违法性与正犯是共通的，但是共犯与正犯的责任则是需要个别判断的。于是，在正犯欠缺责任而共犯具有责任的情况下，共犯也可以完备成立犯罪的要件，也可以得到处罚。则间接正犯适用的情形便被共犯覆盖，直接适用共犯予以处理。因此，间接正犯概念便没有存在之必要。但是这一观点存在以下问题：其一，取消间接正犯会导致处罚轻重失衡。如前所述，教唆不满14周岁未成年人犯罪，其情节恶劣程度明显高于教唆成年人犯罪。如果以共犯对教唆不满14周岁的行为人进行处罚，则会导致对其处罚过轻。其二，在限制从属性下取消间接正犯概念，并不能解决所有间接正犯的情形，造成处罚上的漏洞。如欺骗他人自杀的场合，欺骗者无法被作为自杀之共犯，因为自杀行为本身并非符合犯罪构成要件的行为，因此，无法对欺骗他人自杀者进行处罚。其三，在限制从属性理论下取消间接正犯概念，代之以共犯处理，容易导致共犯可罚性范围的扩张。如在有身份者教唆无身份者实施犯罪的情形下，一方面依据共犯从属性说，共犯的犯罪性依附于正犯，另一方面，正犯因不具备犯罪构成要件所要求之身份，所以不构成该犯罪，这便导致存在无正犯的共犯情形，与区分制理论并不相符。

共犯独立性说认为，所有的犯罪行为均彰显着行为人的反社会危险性格，并非只有正犯才具备这一特性，因此，处罚共犯的行为并不需要以正犯成立为前提，对其处罚的根据在于其行为本身。在这一理论下，因共犯具有独立性，所以间接正犯不必存在。但是该观点存在以下问题：其一，反社会危险性之确定存在困难。共犯独立性以主观主义为根基，强调行为人的反社会危险性，但是该恶性的轻重判断存在着较为明显的不确定性。其二，有悖于区分制理论的基本理念。区分制之下，正犯属于一次责任，共犯属于二次责任，也即共犯是借助于正犯的行为间接引起法益侵害，强调原则上处罚正犯，例外处罚共犯。但是共犯独立性说不当的扩充了共犯承担责任的范围，有扩张适用范围之嫌。

除了共犯从属性说与共犯独立性说之外，因我国共犯理论较为特殊，虽然也采用了正犯与共犯之区分，但在共犯人分类的具体规定上与德日刑法中的区分制相去甚远。基于此，有学者认为虽然我国形式上采用的是正犯与共犯区分制，但实质上在解释论上一般以扩张正犯理论或统一正犯体制展开。无论是基于扩张正犯理论还是统一正犯体制，间接正犯概念均应当消解。其理由为，无论是限制正犯体系还是二元参与体系，其在实质正犯说的指导下，逐步走向扩张正犯理论和统一正犯体制。但是这一观点存在以下问题：其一，忽略了我国立法与统一正犯体制和区分制的差异，抛开我国立法基础而站在统一正犯体制之下，谈取消间接正犯，不利于解决我国共犯理论存在的理论困境和实践难题。其二，仍然无法说明间接正犯这一类型犯罪与教唆犯、帮助犯的界限，只是换了一个称谓来表述原属于间接正犯的问题而已。

（二）统一正犯体制下的否定论及其评析

在统一正犯体制之下，由于要将所有的犯罪参与者同等对待，则所有的犯罪参与人无需区分正犯与共犯，因此，没有间接正犯存在的空间。基于此，有学者提出可以在我国刑事立法上引入统一正犯体制，以此来解决消解间接正犯概念存在的诸多问题。并认为统一正犯体制可以较为容易解决间接正犯、“正犯后正犯”的问题。但是该观点存在以下问题：其一，我国暂时还不具备成熟的统一正犯体制立法环境。其二，采用统一正犯体制有违立法的原意。在我国刑法草案的起草、修订过程中，在对共同犯罪人的分类模式问题上，基本选用了“以作用为主，分工为辅”的折中性划分方法。因此，从立法实践来说，统一性正犯体制事实上并未进入我国刑事立法。其三，统一正犯体制在解释我国刑法共同犯罪理论时存在无法自圆其说的矛盾。如支持该论者在阐释我国《刑法》第29条第2款的规定时，指出虽然教唆犯与被教唆之人不成立共同犯罪，但实际上却与共同犯罪有关。实际上，该论者也是承认了共同犯罪中的分工（广义的）形态。

还有学者认为，以往共犯论的研究放弃了对“到底什么样的行为算是符合构成要件的行为”这一前提性问题的深究，而在此基础上开展共犯论的讨论，是共犯论存在诸多乱象之根本原因。由此，我们无需一定要将构成要件符合性理解为亲自、直接实施构成要件的行为，在这一前提下，无论是在扩张的正犯概念下，还是在限缩的正犯概念下，间接正犯概念的存在均无意义。并且认为应当将间接正犯消解在扩张的正犯概念之下，对构成要件结果赋予任何条件之人均是正犯。但是，这一观点可能不当扩大的正犯的适用范围，导致共犯的适用被严重压缩。该理论认为利用他人为工具、教唆他人、帮助他人实施构成要件的人均是正犯。利用他人为工具，教唆不具有刑事责任能力之人犯罪或不具有特定身份之人犯特定身份之罪者，按间接正犯理论，本就属于正犯范畴，以正犯处理并无问题。但教唆具有刑事责任能力之人犯罪以及帮助他人犯罪者，因教唆者或帮助者在犯罪中仅起到次要作用，其行为危害性明显要小于真正实施犯罪之人，如将其与正犯等同视之，则有违罪责刑相适应的基本原则。

三、间接正犯肯定论及评析

由于间接正犯否定论无法解决取消间接正犯后的理论和实践难题，学界也存在另一派肯定间接正犯的观点。其基本立场为间接正犯也是正犯的一种，为了解决形式上的共犯性与实质上的正犯性之间的矛盾，出现了大量的学说，最具代表性的有：工具说、实行行为性说、规范障碍说、意思支配说、国民道德观念说。现逐一予以评析：

（一）工具说及其评析

工具说认为，犯罪的实行行为分为多种，不限于身体的直接动静实施，也包括将人当作工具实施，在这种情况下，人与动物、物品等并无区别。人、动物、物品等工具只是自己手足的延长，在价值和规范上都可以等同起来。因此，在间接正犯行为中的被利用者，只是利用者用来实施犯罪的工具，由此间接正犯就是正犯，只是其形态特殊而已。工具说的优势在于，其通过通俗易懂的比喻，形象的说明了间接正犯行为中利用者与被利用者之间的关系，易于被大众接受。但是仍然存在以下问题：其一，通过比喻说明抽象的理论问题，虽然易于接受，但是作为间接正犯的理论基础，仍然存在模糊不清之嫌。其二，其无法解释利用有故意的工具的情形，如利用他人毁坏财物行为来实现自己的杀人目的的场合一样，成为工具的被利用人在被他人利用的当时，并非完全是一个没有个人意志的物品或者工具，其也有按照其自主意思进行活动（毁坏财物）的一面，只是这种意思和被利用人的意思（杀人意思）不一致而已。其三，其会导致间接正犯的着手时间认定提前，进而导致不当地扩张间接正犯未遂的处罚范围。因将被利用者当做工具，则自然而然，间接正犯的实行行为着手应当从其利用行为着手开始，但是如果被利用者并未实施犯罪或放弃了犯罪意图，在未造成任何的危害情况下，仍然需要对利用者以间接正犯未遂论处，是不恰当的。

（二）实行行为性说及其评析

实行行为性说认为间接正犯具有与直接正犯一样的实行行为性质。间接正犯的正犯性在于其实行行为性，其所体现的实行行为性与直接正犯所体现的实行行为性并没有质的不同，间接正犯具有实行犯罪的意思，其行为具备利用他人实现一定犯罪的现实危险性。这种观点通过构成要件的层面论证间接正犯的正犯性，具有合理性，并且也肯定了间接正犯是一次责任，而非共犯的二次责任。但是学界仍提出以下批判观点：其一，有循环论证之嫌。实行行为本为引起法益侵害的现实危险行为。用间接正犯的实行行为具有现实危险性去论证间接正犯具有与直接正犯同样的现实危险性，并未从根本上回答间接正犯为何是正犯的问题。其二，无法说明间接正犯的任务。实行行为性说论证间接正犯是正犯是通过价值判断得出，并非通过理论推导得出，这便导致间接正犯的正犯性并不能直接从实行行为概念中得出，由此，间接正犯本身的特点和任务也便无法得到说明。其三，理论内部存在矛盾。因支持实行行为性说的学者大多也支持“被利用者行为”说，也即间接正犯实行行为的着手是被利用者行为的着手，但是这种情况下，利用者的实行行为本身是不完整的，需要借助被利用者来实现，那么利用者实行行为的现实危险性同样是借助利用者的实行行为而实现，从实质上来看，利用者利用行为的现实危险性实质上就是被利用者行为所导致的现实危险性，而非是利用者利用行为本身的现实危险性，这一点与实行行为性说所强调的间接正犯实行行为存在现实危险性存在矛盾。

（三）规范障碍说及其评析

规范障碍说认为间接正犯与狭义的共犯的区分，应以被利用者是否存在规范障碍，利用欠缺规范障碍的人实施犯罪的就是间接正犯。因为如在被利用者不具有规范意识的情况下，其行为不会成为利用者行为的阻碍，也即可以被看做纯粹的犯罪工具，从而利用者的利用行为具有引发结果的“切实性、自动性”，因此，间接正犯行为可以被视作正犯行为。该说优势在于判断标准较为明确、可操作性强。但是仍存在以下问题：其一，论证思路存在问题。规范障碍说从被利用者的角度去解释利用者的行为，并没有从利用者本身的行为去论证间接正犯的正犯性，论证不充分。其二，论证角度存在问题。规范障碍说主要是将侧重点放在了非共犯性的论证上，这一点对于区分间接正犯与狭义的共犯是有帮助的，但是这一理论到底是在论证非共犯性还是正犯性是不清晰的。其三，规范障碍说不能解决所有情形。如在被利用者有故意但是不存在成立犯罪所要求的特定目的时，因被利用者事实上不存在规范障碍，其不可被视为纯粹的犯罪工具，因此，无法认定利用者是间接正犯。

（四）意思支配说及其评析

意思支配说认为，正犯不仅在于其正犯意思，还在于在意志支配之下使其意志得以实现。正犯与共犯的区分标准并非单独依靠主观要素，而是主观与客观要素的结合。而后经过罗克辛教授的发展，后得到的德国刑法学界的普遍支持。其认为正犯分为三种：直接正犯、间接正犯和共同正犯。直接正犯表现为行为支配，间接正犯表现为意志支配，共同正犯表现为事实支配。其中，间接正犯的成立并不以被利用者完全丧失意志动机为前提，只需要利用者与被利用者之间在责任上存在高低不同，利用者在对犯罪事实的控制上具有高于被利用者的意思支配。这一理论为区分正犯与共犯提供了实质标准，但是也存在着以下问题：其一，间接正犯中的意志支配是否存在完全依靠法官的主观判断，虽然具有实质上的判断标准，但在司法实践中难以完全遵照执行。其二，不利于罪刑法定的维护。如有学者认为，该说过于注重利用者与被利用者之间的关系，而忽视了实行行为，不利于对罪刑法定原则的维护。其三，与现行的客观主义刑法观相抵触。犯罪事实支配理论中的意思支配实际上是主观说的表现，利用者虽未亲自实施犯罪行为，但却借由其认知上的优势，支配整个犯罪的进行，达成其犯罪的目的。利用者与被利用者之区别在于，利用者具有认知上的优势，也即主观恶性更大，仅通过这一点，便认为利用者需要比被利用者承担更重的刑事责任，这与客观主义刑法观所要求的并不一致。

（五）国民道德观念说及其评析

国民道德观念说是根据日常生活用语例来从正面证明间接正犯就是正犯。这一理论的论证方式是从国民最朴素的道德观念中来推导利用他人实施犯罪的行为就是一种犯罪行为，应当受到刑事处罚。这一理论的优势在于容易被理解和认同，但是因其论证上的不严密，也遭受着学界的批评：其一，实质上，这种观点的出发点正是朴素的法直觉之实体性侧面，这与间接正犯概念之所以产生的原因相同。也即国民道德观念说并没有从根本上解决间接正犯的正犯性的问题，而只是采用了与间接正犯概念之所以产生的一样的叙事方式来论证间接正犯的正犯性。其二，国民道德观念说并不能与其他理论产生良好的互动，无法融入整个共犯正犯体系之中。因国民道德观念说仅仅是对间接正犯的正犯性进行说明，而对于正犯的其他问题仍需通过其他理论来解释，其在正犯理论中是孤立的存在，并没有与其他理论产生互动，或是形成一个一以贯之的间接正犯理论体系，来解决间接正犯的问题。因此，这一理论与其他共犯正犯理论之间并不协调，并没有融入整个共犯正犯理论体系之中。

四、间接正犯的价值

承上所述，间接正犯理论无论是否定论者的观点还是肯定论者的观点，均存在一定的不足，无法解决间接正犯理论所面临的所有问题。但也正因为如此，说明间接正犯理论并不能直接被否定，相较而言，间接正犯理论的存在能够推动我国刑法理论的发展与完善，迎合我国司法实践的现实需求，所以仍应当予以肯定。

（一）间接正犯的理论价值

肯定论者在论证间接正犯之所以应当存在时，认为间接正犯本应是一次责任，而非二次责任；间接正犯理论有助于处理与教唆犯之间的关系问题，甚至共同犯罪中的大多数问题都能够被予以解决。除此之外，笔者认为，间接正犯理论还存在着以下几个方面的理论优势：

其一，有助于处理间接正犯的定罪根据问题。在间接正犯行为下，行为人利用他人实施犯罪，如果不能在理论上解释其定罪根据，则既有可能无法对其定罪处刑，导致具有严重社会危害性的行为无法受到刑事惩罚，又有可能用共犯处罚规则对其加以处理，导致这一危害性大于共同犯罪中教唆行为、帮助行为的行为受到与共犯同样的处罚，无法做到罚当其罪。

其二，有助于我国共同犯罪体制之稳定。我国共同犯罪体制，既非正犯与共犯区分体制，也非统一正犯体制，而是以“作用为主，分工为辅”为基础形成的体制，在这一体制之下，间接正犯事实上契合广义上共同犯罪中的分工规定。如在唆使未满14周岁的人实施故意杀人时，在不同的立法环境下，既可以间接正犯论处，又可以教唆犯论处。但事实上无论是哪一种处理方式，均是承认间接正犯行为人在多人参与犯罪中其行为分工与他人不同。如若否定间接正犯的存在，则原属于间接正犯的行为，因这类行为性质存在较大的不确定性，则无法明确肯定的被涵摄于共同犯罪体制之中，导致我国长期以来确立的折中性共同犯罪体制存在不稳定性。

其三，有助于推动我国刑法理论的发展完善。因间接正犯理论而带来的有关间接正犯概念存在必要性之论证、间接正犯性质之界定、间接正犯罪过形式、犯罪停止形态、罪数认定、量刑规则等，均未形成一致的认识。而承认间接正犯的存在，有助于学界对这些理论的探讨，加速上述相关理论的发展。另外，因间接正犯本身所具有的特点，导致其既无法完全被包含于共同犯罪之中，也无法完全被包含于直接正犯之中，即使采纳部分学者所主张的不对间接正犯与直接正犯之间进行区分，因为无法解决间接正犯的主体条件、构成范围、亲手犯等一系列问题，也使得简化正犯与共犯理论的设想无法实现。因此，在现行犯罪论体系之下，承认间接正犯概念具有比否认间接正犯概念更高的理论价值。

（二）间接正犯的实践价值

同样，肯定间接正犯理论的学者也认为间接正犯概念具有较大的实践价值，这些学者认为，从立法上看，间接正犯理论可以填补刑事立法上的空白，即通过间接正犯理论对这些立法空白进行补救。从司法上看，间接正犯理论有助于实践中准确辨别间接正犯与直接正犯、亲手犯等之间的区别，符合司法实践的需要。除此之外，笔者认为间接正犯的还存在以下几个方面的实践优势：

其一，有助于罪刑均衡的实现。前已述及，原属于间接正犯的部分行为，如通过直接正犯处理，则可能会因其不完全具备正犯所要求的构成要件，无法对其进行处罚，而通过共犯进行处理，又无法给予与其社会危害性相当的惩罚，无法做到罚当其罪。而间接正犯概念的存在可以很好的解决这些问题。

其二，有助于司法实践中对于特殊教唆犯罪的论证说理。如在教唆无刑事责任能力的受到过行政处罚的惯犯问题中，按我国刑法规定，一般也只能按照单独犯罪模式处理，但在没有间接正犯概念存在的前提下，则无法对这种准共同犯罪是单独犯罪进行充分的论证说理，只能强行按照罪刑法定原则处理，而无法做到理论基础上的自圆其说。

其三，有助于明确间接正犯与直接正犯的刑事责任分担。在某些情形下，间接正犯与直接正犯的刑事责任存在此消彼长的状态，在利用不知情且有一定过错之人实施犯罪的场合，因被利用者主观上存在过错，其应对犯罪结果的发生承担一定的刑事责任，如此时仍对利用者以直接正犯进行处罚，显然不符合实际情况。如医生甲欲杀死病人丙，将有毒的针交给平日较为疏忽大意的护士乙进行注射，由于护士乙没有尽到检查职责而进行注射，最终导致病人丙死亡。在这一情形下，护士虽不知情，但因其未尽到应尽的注意义务，危害结果是护士的疏忽大意以及医生的故意共同促成，此时对医生则不能直接以直接正犯予以处罚，而将间接正犯概念引入司法实践，则有助于解决这一刑事责任的分担问题。

五、间接正犯理论的新构造

如前所述，间接正犯理论仍有其存在价值，不能贸然否定。学界关于处理间接正犯的理论虽各有不同，但只是存在论证方式上的差异，结论上并没有太大区别。西田典之教授在论及这一问题时曾言：“只要不采用间接正犯否定论，采用哪一学说在结论上并没有很大的差别。”因此，在不否定间接正犯的前提下，间接正犯理论之间的融合便成为了可能。

（一）间接正犯的特征

在论述间接正犯理论的构造前，仍需明确间接正犯的特征，此为确立间接正犯新构造的基础。本文认为，间接正犯具有以下三个方面的核心特征。

第一，间接正犯的间接性。间接正犯是主观上具有实行犯罪的意思，客观上自己不亲手实施符合构成要件的行为，而是通过支配不与之构成共同犯罪关系之他人的行为，来实现对法益侵害。行为人往往并不直接实施符合犯罪构成要件的行为，但不直接实施并不代表不直接参与，行为人一般会通过支配他人的行为实现其犯罪目的。但是他人实施的行为仍可分为两种情形：其一，他人实施了完整的符合犯罪构成要件客观方面的行为。如行为人教唆未满14周岁的人实施盗窃等犯罪行为。其二，他人并未实施完整的符合构成要件客观方面的行为，有部分行为仍为行为人自己实施。如甲女教唆精神病人强奸乙女的场合，甲女实施了强奸罪所要求的暴力、胁迫手段，但因甲女并不具备强奸乙女的可能性，其强奸行为的得逞仍需借助精神病人来实现，如不存在精神病人，甲女的暴力、胁迫手段并不能被评价为符合强奸罪构成要件的行为。由此可见，间接正犯的间接性也表现为两种情形：其一，行为人仅通过意思上的支配来利用他人实现其犯罪目的，自己并不直接参与；其二，行为人一方面通过意思上的支配来利用他人实现其犯罪目的，另一方面也通过直接实施某些符合犯罪构成要件的行为，来促使他人实现其犯罪目的。简言之，间接正犯的间接性表现为完全的间接性和不完全的间接性。

第二，间接正犯的非共犯性。间接正犯中的利用者与被利用者之间并非构成共犯关系，虽然从外观上来看，利用者与被利用者具备共犯的特征，但其实质上并不构成共犯。间接正犯中的利用者往往具有单独的犯罪故意，被利用者存在无犯罪故意和有犯罪故意两种情况。在被利用者无犯罪故意的场合，利用者与被利用者不构成共犯；在利用者具有犯罪故意的场合，被利用者与利用者之间往往也并不存在犯意联络，被利用者虽然实施了符合构成要件的犯罪行为，但是其行为背后往往也寄托着间接正犯的独特罪过。即便根据间接正犯否定论者的观点，有学者将利用有故意的人的情况分为三种：利用没有特定目的的故意工具、利用没有身份的故意工具和利用有轻罪故意的人。无论是哪一种情形，对于背后的利用者，均建议直接采用正犯进行处罚，也认为间接正犯具有非共犯性。因此，无论是间接正犯的肯定论者还是否定论者，均认为将间接正犯中的利用者与被利用者独立出来，在不构成共犯的前提下，单独承担相应罪责是解决间接正犯问题的合理出路，这便意味着间接正犯具有非共犯性的特征。

第三，间接正犯的支配性。在间接正犯行为中，利用者与被利用者之间往往形成支配与被支配的关系，虽然被利用者对侵害事实具有行为支配，但利用者一般具有意思上的支配。间接正犯肯定论者认为，正是因为利用者通过意思支配整个犯罪流程，决定了其在行为中处于核心的支配地位，其行为直接决定着犯罪的发生或走向，因此才成为了刑法上应予谴责的行为。间接正犯否定论者虽然认为支配理论存在脱离了构成要件、判断标准不明确以及主观要素过重等问题。但也并未否认间接正犯行为中利用者与被利用者存在意思上的支配关系。这也从另一个侧面证明，这种支配关系客观存在，如支配关系不存在，利用者应负刑事责任的根本便不复存在。所以支配性也是间接正犯的特点之一。

综上所述，间接正犯之所以需要单独加以讨论，正是因为间接正犯具有间接性、非共犯性以及支配性，使得间接正犯行为无法直接套用已有理论进行处理。因此，有关间接正犯的理论也应当围绕间接正犯的特点进行建构。

（二）实行行为性说的理论价值

在犯罪论的研究过程中，几乎所有的重要问题均以实行行为为起点来解决，西原春夫教授曾言：“如果从时间序列上来看待犯罪问题，则实行行为在其中的定位便处在第一的位置”，“作为犯罪进入法的世界，乃是在基于意思决定实施了某种外部行为之时”。也即行为人着手实施某一犯罪行为乃是行为被评价为犯罪行为的起点。桥爪隆也认为，实行行为乃是犯罪论的王牌。团藤重光教授所倡导的定型说乃是实行行为性说的主流学说，该说认为，应当通过形式化的方法来判断构成要件符合性，也即该构成要件符合性的标准是一种抽象化的、定型的标准。然而，该说在处理间接正犯问题时却存在一定的问题，因为该说强调现实化的身体动静，必须以身体动静为基础来对构成要件符合性进行判断。但是间接正犯中的利用者并非通过自己本身的身体动静来实现其犯罪目的，而是通过利用他人的身体动静实施犯罪。这便导致通过实行行为性说来处理间接正犯问题时存在一个不可避免的矛盾，即利用者并没有身体动静，为何其也构成正犯？此外，如通过实行行为性还存在另一个较为严重的矛盾，即如通过实行行为性说来对间接正犯进行解释，那必然需要证明利用者其无身体动静的意思支配是具有现实危险的，但是利用者其行为的现实危险性却是通过被利用者实现的，因被利用者如不实施其行为，则利用者无身体动静行为危险性并不具有实现的可能。因此，利用者的行为本身是不具有现实危险性的，无法自圆其说。但这些矛盾大多是以定型说为基础。近年来，因解决间接正犯问题的需要，不少学者开始意识到不能再依靠定型说的实行行为理论进行解释，而逐步转向更为实质化的探索。大谷实教授认为，现实危险性的判断是基于事前判断的行为危险性，只要具有结果发生的确实性和自动性，不需要结果发生的可能性达到紧迫状态，便可肯定行为存在危险。因此，这一理论便能很好的回应上述两个矛盾。利用者无身体动静，其行为不具有现实危险性，但是因其对利用者具有意思上的支配，所以危害结果的发生具有某种确实性和自动性。这一结论的根据在于，被利用者在间接正犯场合完全像工具一样受到利用者的意思所支配，无论被利用者是否具有行为能力或有其他犯罪故意，其在利用者意思支配所指向的犯罪结果中，均等同于工具，在这一情形下，只要通过利用之后的作为或不作为而单方面的利用了被利用者，就应当认为引起危害结果发生的现实危险性是由利用者引起，而非被利用者所引起，进而认定利用者应当负正犯的责任。

由此可以看出，实行行为性说的内涵一直在发展变化，对实行行为性说的批判也不应当只是停留在过去定型说的基础之上，当然本文也认可定型说的实行行为理论存在着诸多问题，但是随着实行行为理论的发展，其在间接正犯领域的缺点也在不断的被弥补，实行行为作为犯罪成立的基本标识、作为犯罪论研究的起点，其仍然具有着重大的功用。所以在间接正犯领域，我们仍应当坚持以实行行为为基础进行理解。

（三）意思支配理论的核心思想

前已述及，实行行为性说的优势主要表现在形式判断领域，但其无法很好的解决实质判断中的问题。但是意思支配理论则不然，意思支配理论主要是从实质判断的视角出发，认为利用者其行为之所以成立正犯，主要依据在于其控制意思的力量。该说在学界有诸多提法，如行为支配说、意思支配说。但无论是行为支配说亦或是意思支配说，均是指利用者通过意思来支配被利用者行为，只是观察的侧面不同，但实质上均表现为利用者在事实上支配了利用者实施犯罪行为。在德国，意思支配理论是关于间接正犯处罚的通说。通说认为，正犯主要表现为三种形式：直接正犯、间接正犯和共同正犯。而这三种正犯又表现为三种不同的犯罪支配方法：直接正犯表现为行为支配，即通过正犯自己实施符合犯罪构成要件的行为来支配犯罪的发生过程；间接正犯表现为意思支配，即通过胁迫或者欺诈的方法来通过意志支配实施者。共同正犯表现为功能性犯罪事实支配，即通过与其他正犯进行分工合作，共同完成犯罪行为。在罗克辛的观点中，犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人。直接正犯可以直接支配犯罪的事实，共同正犯虽然对犯罪事实的存在和发生产生影响，但是犯罪过程的实现还需要其他参与者的作用，也即其并非是直接起到决定性支配作用的人。而间接正犯虽然不直接实施犯罪行为，但是通过其意志支配实施者，进而支配构成要件的实现。因此，可以看出，意思支配理论为共犯与正犯的区分提供了一个实质化的标准，相较于实行行为性说强调身体动静也即实行行为对于犯罪过程的作用，意思支配理论更加具体，但是也正如批评者所言，其更加强调意思也即主观方面的作用，对行为这一犯罪客观标准的要素重视度不够，导致意思支配说会脱离犯罪构成要件、导致判断的恣意以及与客观主义刑法观相抵触。

所以，意思支配理论因其核心思想在于利用者是否通过其意思实际支配了被利用者的行为，其缺点是显而易见的，但是正如前文所述，意思支配理论与实行行为性说等学说在结论上并没有太大的区别，其优势在于论证过程更加强调实质化、主观化，可以弥补实行行为性说的缺陷，从另外一个视角对间接正犯的问题进行解释。

（四）间接正犯理论的应然构造

随着间接正犯理论的发展，从最初的内涵不明的工具说到从被利用者角度进行说明的规范障碍说，再到实行行为性说和意思支配说，其内涵已逐步清晰，并且实行行为性说与支配理论只是在论证视角和侧重点上略有不同，实质上并无太大差异。纵观各个时期肯定论者主流观点，工具说因其内涵不明，无法对间接正犯的正犯性予以有效的论证，规范障碍说则是从相反的角度对实行行为性说进行了说明。国民道德观念说论证不严密，不能与其他理论产生良好的互动，这些学说确实存在一定的问题。而意思支配说与实行行为性说之间存在着良好的互补关系。主要体现在以下两个方面：一方面，意思支配说弥补了实行行为性说的缺陷。实行行为性说被否定论者认为未言明间接正犯的内涵，而意思支配说认为间接正犯行为中的利用者与被利用者之间在责任上存在高低不同，利用者在对犯罪事实的控制上具有高于被利用者的意思支配，从实质上回应了间接正犯的内涵。另一方面，实行行为性说为意思支配说提供了形式上的限制。意思支配说备受学界批评的一点是，该说支配的对象具体指代不明，其判断在很大程度上基于法官的主观判断。而这一做法的后果是，因高度依赖主观判断，而缺乏客观资料，容易使得结论受主观影响变得极为不稳定。依罗克辛教授的观点，对因果关系发展过程中任一因素进行控制而引起了结果都能认定为具有正犯性。但是事实是，支配他人并不完全等同于支配了他人的行为，也不等同于支配了结果。这便导致意思支配说中支配所指向的对象究竟是人、行为还是结果不明确。而实行行为性说可以为犯罪支配理论提供形式上的限制，使支配理论下的正犯概念不至于出现过度实质化、主观化而迈向统一正犯体制，也保证了正犯与共犯的区分标准不至于重回主观说的标准。因此，一方面为了满足与理论与实践的现实需求，另一方面也为了对否定论者的观点进行回应，间接正犯理论应当呈现出新的构造，也即将支配理论的核心思想引入实行行为性说，既能弥补实行行为性说内涵不够明确的缺陷，也能避免意思支配说正犯范围的泛化。

（五）间接正犯理论新构造的应用

间接正犯理论构造直接影响着间接正犯的成立范围，在新构造下，间接正犯呈现出以下特点，本文通过与其他犯罪类型相区分的方式来展示该特点。

第一，间接正犯与亲手犯。间接正犯实施犯罪行为基本都是通过利用他人的行为来完成的，对于在事实上或者法律上无法通过他人之手完成的犯罪应当限制成立间接正犯。从理论史上来看，亲手犯是随着间接正犯的出现而出现的概念，二者在一定程度上可谓是对立的概念，成立亲手犯则不能成立间接正犯。在大陆法系，所谓亲手犯，是指必须通过自己亲自实施才能完成的犯罪。如宾丁认为，在将他人作为工具用于实现犯罪时，可以例外的承认间接正犯，这事实上只是指间接正犯中他人作为无意识工具的情形。但这一表述并未完全体现间接正犯与亲手犯的区别，甚至有混同之嫌。而在英美法系，亲手犯主要体现在不能被代理的犯罪场合，即只能有特定的人或群体实施的犯罪，便可成立亲手犯。无论是在大陆法系还是在英美法系，对于亲手犯的定义都是类似的。亲手犯的分类在理论上有三种观点：其一，实质亲手犯与形式亲手犯。实质亲手犯是指犯罪性质决定只有特定主体才能实施的犯罪，形式亲手犯是指刑法规定了利用他人实现犯罪的情形需要被排除的犯罪。其二，纯正亲手犯和不纯正亲手犯，纯正亲手犯是指行为人在具有特定的事实或者特定的法律性质的前提下，实施身体活动或不作为，没有这一前提则无法构成的犯罪，不纯正亲手犯是指具有特定事实或者特定法律性质之人可以利用没有上述特定资格之人实施，同样的无特定资格之人无法构成该罪。其三，与举止行为相联系的犯罪、行为人刑法的犯罪和高度个人性义务的犯罪。与举止行为相联系的犯罪是指不法存在于一种特定举止行为的可谴责性之中，而不是表现在一种社会危害的结果之中。行为人刑法的犯罪是指没有规定一个具体的、在可能时通过非实施人的控制或者一起控制才能实施的构成行为，而是使一种确定的生活方式成为刑事可罚性的目标。高度个人性的义务犯罪是指因为法律设定的义务只能由特定的人以特定的方式来实施，因而无法以间接正犯的方式实施。这些不同的分类方式也导致学界对于亲手犯成立范围的认识也不一致。有学者认为亲手犯可以包括身份犯、目的犯和不作为犯。有学者认为在此基础上还应当加上单纯行动犯和表现犯，也有学者认为除前述类型外还应包括倾向犯。但是上述不同的理解所涉及到的身份犯、目的犯、不作为犯等等因素，因学界本身对其理解就不一致，导致这些因素对于亲手犯的成立范围作用的影响也不一致，由此便导致这些有关亲手犯成立范围的探讨并非在同一个范畴之下进行。本文认为，对犯罪是否能够以间接正犯的方式进行，应当依据间接正犯理论的新构造进行理解。也即从形式的角度来看，判断行为是否可与正犯进行分离，如果因为行为的原因导致行为主体与正犯可以分离，则成立间接正犯，不成立亲手犯；从实质的角度来看，判断行为人主体是否可与正犯进行分离，如果由于主体的原因导致行为主体与正犯可以分离，则成立间接正犯，不成立亲手犯。

第二，间接正犯与身份犯。所谓身份犯，系指行为主体的特定身份可以影响定罪或量刑的犯罪。理论上，身份犯可以分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯，不纯正的身份犯因其特殊身份只会影响量刑，无论是自己亲自实施还是通过利用他人行为的方式来实施，均可构成犯罪，因此，一般都可以成立间接正犯，这一点几无争议。所以对于间接正犯的探讨主要集中在纯正的身份犯中。纯正的身份犯是指特定身份可以影响定罪的情形。纯正的身份犯并非都属于亲手犯，而哪些纯正的身份犯可以构成亲手犯，学界的争论主要集中在以下问题上，即无身份之人是否可以利用有身份之人成立身份犯。有学者认为，可以通过间接正犯理论来对这一情形进行解释，无身份之人可以通过利用有身份之人的方式成立身份犯，在此无身份之人是为间接正犯。有学者认为，身份犯的成立必须以特定身份为前提，如果特定身份，则无法成立需要特定身份的罪名。两种理论均过于绝对，特定身份既然作为一种犯罪构成要件中的要素，必然有其特殊的意义，如认为任何人均可以通过利用有身份之人成立身份犯，则会扩张间接正犯的范围，导致间接正犯适用的泛化。而如全盘否定无身份之人不可通过间接正犯的方式构成身份犯，则会导致许多身份可与行为主体分离的情形下可以成立间接正犯的可能性。如有学者认为：“只有由法定身份构成的纯正身份犯才是亲手犯，由自然身份构成的纯正身份犯不是亲手犯。”也有学者不赞同此观点，认为“区别是否亲手犯的标准并非自然身份与法定身份的区别，而是能力犯与义务犯的区别。纯正身份犯之能力犯，并非亲手犯，可以由间接实行方式构成，但纯正身份犯之义务犯则为亲手犯，不能为直接正犯者亦不能构成间接正犯。”事实上，二者均认为法定犯属于亲手犯，这两种观点的区别在于，自然身份犯是否均属于亲手犯。以强奸罪为例，学界常见的讨论主要集中于妇女是否可以成为强奸罪的间接正犯。以往学界曾认为妇女不可以构成强奸罪的主体，但随着学界讨论的深入，妇女可以成为强奸罪的间接正犯已逐步成为共识。如张明楷教授认为，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯。周光权教授也认为，妇女不能成为本罪的直接、单独正犯，但可能与男子共同实施强奸行为，可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以构成强奸罪的共同正犯。理由在于，从实质判断的视角来看，犯罪主体可以与实施强奸的自然身份相分离，并不会影响强奸罪的实施。因此，以法定犯和自然犯的分类方式讨论亲手犯和间接正犯成立范围的问题，并不周延。而能力犯和义务犯的分类方式进行讨论，则是合理的，因为，义务与行为主体是无法分离的，无法分离则不可能成立间接正犯。以受贿罪为例，不具有国家工作人员身份的人利用具有国家工作人员身份的人受贿，如具有国家工作人员的人不知情，则国家工作人员职务的廉洁性并没有受到破坏，则这一行为没有触犯受贿罪所涉及的法益，则不可能构成受贿罪。在这里国家工作人员的身份要求具有该身份的主体具有保持廉洁性的义务，这一义务不可能主体分离，因此，无法成立间接正犯。而以上述强奸罪为例，男性这一身份表示其具有实施强奸的能力，这一能力可以被利用，因此，便可得出结论妇女可以成立强奸罪的间接正犯。

第三，间接正犯与行为犯。所谓行为犯，系指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。而在这种不要求特定结果的情形下，是否可以成立间接正犯，在学界存在着争议。有学者认为，所有的行为犯都是亲手犯，因为只有直接实施犯罪行为的人才能体现出行为的社会危害性。而通过意思控制他人的行为，不能表现出这种危害，因为控制并不代表实施行为本身，即使通过意思控制他人实施行为，也不能认为其本人实施了行为，从实行行为性的角度说，其支配他人实施行为的行为不具有实行行为性，因此便无法成立间接正犯。但是，上述观点并不能产生很强的说服力，如有学者认为，行为犯与亲手犯之间并没有很强的关联，行为犯并非不能以间接正犯的方式实施。以非法侵入住宅罪为例，在唆使精神病人或无刑事责任能力的儿童侵入他人住宅的场合，虽然从犯罪实施到犯罪成立在瞬间便完成了。但是这并不能否认间接正犯的成立，虽然非法侵入住宅罪所保护的法益在学界仍有争议，但不外乎以下几种情况：居住状态的安宁和平稳、公共秩序、占有权、住宅权、对住宅的平稳利用权和支配权等等，但是无论保护的法益为何，侵入住宅的行为对非法侵入住宅罪所保护法益的侵害业已形成。无论是自己实施还是利用他人实施，均对该罪所保护的法益形成了实质上的侵害，在本质上二者并没有不同。如罗克辛认为，“为什么一个唆使对行为不会负责任的儿童或者精神病人，侵入邻居的住宅，以便通过侵害住宅权来进行恐怖活动的人，就不能是间接实行人？他通过‘他人’实施了这个侵入行为，这就足够了。”因此，仍套用前述间接正犯成立的判断逻辑，非法侵入住宅罪的行为与主体可以分离，非法侵入住宅罪可以以间接正犯的方式实施。同样，其他行为犯诸如非法持有枪支、弹药罪、暴力危及飞行安全罪以及危险驾驶罪等也均可以以间接正犯的方式实施。理由在于，虽然触犯这类罪名的行为发生时罪名便已成立，但是这些行为对这些罪名所保护的法益造成的侵害，在自己亲手实施还是假手他人实施的情况下，并没有任何的不同。因此，应当承认这类行为犯可以以间接正犯的方式实施。

结  语

间接正犯理论自其产生开始，便不断遭受质疑，甚至有大量学者提出要取消间接正犯概念。但是间接正犯理论在诸多领域仍有其独特的作用，尤其是在间接正犯的正犯性理论仍在不断更新的当下，我们仍需坚持间接正犯的独立性地位。诸如实行行为性以及意思支配等理论虽然存在着各种不足，但正如学者们所指出的，这些理论虽然在论证角度和方法上存在着不同，但从实质上并没有太大区别，它们均是从不同的侧面来解释间接正犯的有关问题。因此，我们应当发挥不同理论所长，弥补其他理论的缺陷，来解释已有的和可能出现的间接正犯的问题。

来源：刑法论丛

作者：徐颖，华北电力大学人文与社会科学学院讲师

间接正犯是正犯与共犯区分制之下形成的重要理论，然而间接正犯概念自在理论界提出以来，其地位便不断受到质疑。有学者认为，间接正犯的根基在于朴素的法直觉的实体性侧面，其概念源于限缩的正犯概念与共犯的极端从属性说的理论缝隙之中。间接正犯的概念是为了填补刑事惩罚体系的漏洞而出现的。并基于间接正犯的替补性特征，进而认为随着极端从属性理论的式微，间接正犯概念应当被全盘否定。但是现实情况是，间接正犯理论在德国、日本等国家仍然具有着较强的生命力，在我国也同样如此，虽然在立法上并未明确肯定间接正犯这一概念，但是在司法实践中却已然开始使用。因此，间接正犯概念并非如部分学者所言其会随着极端从属性理论的式微而消亡，反而因为其独有的功能，仍然在司法实践中占有着一席之地。针对这一客观现实以及存在的理论争议，有必要系统、全面的梳理间接正犯理论，反思间接正犯概念的存在必要性。

一、间接正犯现状概述

正犯的可罚性必须以有责性为前提，如果正犯不具有可罚性，那么共犯自然不具有可罚性。如果教唆一个无刑事责任能力的人犯罪，因正犯不具备可罚性基础，从而导致该正犯背后的教唆者也不具备可罚性。但是基于朴素的法直觉之实体性侧面，背后的教唆者明显也应当受到刑事惩罚。而间接正犯概念正是为了填补这类处罚漏洞而出现的概念。这一概念带有明显的补救性质，基于此，中外不少学者认为，间接正犯概念在这一惩罚漏洞不存在时，应当自然消亡。如木村龟二认为“间接正犯概念是共犯从属性产生的无父之子，是没有祖国的永远的犹太人，其正犯的论证不可能，具有与共犯从属性原则共存亡的命运。”耶塞克认为，间接正犯原本所扮演的就是替补者的角色，人们是在试图将因顾及共犯从属性而不能处理的案件进行处理而创造出来的概念。在我国同样也存在类似的观点，认为间接正犯概念原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽，其应当在中国刑法教义学中寿终正寝。间接正犯会导致构成要件认定上的松弛、导致限制的正犯概念崩溃，应当予以否定。然而在梳理间接正犯的起源与发展变化过程后，发现间接正犯的根源在于正犯与共犯区分制体系，其所要解决的核心问题是，在区分制下如何解释形式上具备共犯特征而实质上要予以正犯论处的根据问题。从另一方面而言，因着眼于将他人的行为作为犯罪实行的手段来加以利用，所以将行为人冠之以“间接”正犯之名，但是该行为人却又不能直接依照正犯的规定处理。这便产生了矛盾，间接正犯行为人虽为正犯，理论上需要以正犯论处，但是实质上却具备着共犯的特征，又需要借助共犯理论处理。否定间接正犯概念并不会有益于上述矛盾的解决，反而会带来诸多理论与实践上的难题。如按照取消论的观点，在取消间接正犯后，对间接正犯以共同犯罪处理。其理由在于，共犯从属性应当是限制从属性，而不是极端从属性。但是通过降低共犯从属性程度而将间接正犯以共同犯罪论处会带来一个新的问题，针对教唆不满14周岁的人犯罪也仅能按照共犯论（事实上具备了正犯的性质），而教唆不满14周岁的人实施犯罪明显其行为恶劣程度要高于普通教唆犯。如果同样以共犯的方式处理这两种情况，便无法真正实现罪责刑相适应。当然，也有不少学者对间接正犯概念持支持态度，如有学者认为，间接正犯之所以以正犯论处，是因为其本质上应当与直接行为人同等看待。也有学者认为，间接正犯应当予以肯定，但应当限缩间接正犯的成立空间，这样便能避免间接正犯理论可能导致的诸多问题。因此，本文针对学界的两类截然不同的观点，对其予以全面的回应，并提出本文立场。

二、间接正犯否定论及评析

为了消除间接正犯概念所带来的理论矛盾，不少学者对此展开了讨论，有学者通过梳理间接正犯概念的演变过程后认为，间接正犯概念本身只是一种现象的描述，并不具有规范上的意义。间接正犯所实施的行为，仅仅是行为人为了使得构成要件实现而所利用的自然现象之一。但是这一观点并不能处理间接正犯相关的难题，如间接正犯实行行为究竟是利用者的利用行为还是被利用者的实行行为。因为按该论者的观点，被利用者的实行行为是自然现象，所以理所应当间接正犯的实行行为应当是利用者的利用行为，但是因被利用者作为一种有灵魂的工具，其可以主观选择不实施某一行为，在被利用者不实施行为人所欲支配其实施的行为时，利用者的实行行为会因被利用者的行为而不得逞，在这一情形下，利用者的利用行为因其已经实行完毕，处于既遂状态，而又因为被利用者的行为，导致其处于未遂状态，由此，利用者的行为状态便处在相互矛盾的状态下，导致出现理论上的困境。纵观间接正犯否定论的观点，均无法从根本上解决如今的理论困境与司法难题。现予以综合评析如下：

（一）正犯与共犯区分体制下的否定论及其评析

正犯与共犯区分体制强调将正犯与共犯区分开来，在这一前提下，关于正犯与共犯之间的关系，有学者认为共犯从属于正犯，也有学者认为共犯具有其自身的独立性，由此便产生了两类学说，即共犯从属性说和共犯独立性说。在这两类学说之下，均存在否定间接正犯的观点。

在共犯从属性说中，起初主流观点认为，共犯受到处罚，仅限于正犯的行为具备构成要件的符合性、违法性和有责性的情形，也即极端从属性说。在这一理论之下，在被教唆者不具备责任能力时，由于其行为不具有可罚性，则必然导致其背后的教唆者也不具有可罚性，因存在这一处罚漏洞，所以才出现间接正犯概念。但是如果将极端从属性说转变为限制从属性说，也即认为共犯的违法性与正犯是共通的，但是共犯与正犯的责任则是需要个别判断的。于是，在正犯欠缺责任而共犯具有责任的情况下，共犯也可以完备成立犯罪的要件，也可以得到处罚。则间接正犯适用的情形便被共犯覆盖，直接适用共犯予以处理。因此，间接正犯概念便没有存在之必要。但是这一观点存在以下问题：其一，取消间接正犯会导致处罚轻重失衡。如前所述，教唆不满14周岁未成年人犯罪，其情节恶劣程度明显高于教唆成年人犯罪。如果以共犯对教唆不满14周岁的行为人进行处罚，则会导致对其处罚过轻。其二，在限制从属性下取消间接正犯概念，并不能解决所有间接正犯的情形，造成处罚上的漏洞。如欺骗他人自杀的场合，欺骗者无法被作为自杀之共犯，因为自杀行为本身并非符合犯罪构成要件的行为，因此，无法对欺骗他人自杀者进行处罚。其三，在限制从属性理论下取消间接正犯概念，代之以共犯处理，容易导致共犯可罚性范围的扩张。如在有身份者教唆无身份者实施犯罪的情形下，一方面依据共犯从属性说，共犯的犯罪性依附于正犯，另一方面，正犯因不具备犯罪构成要件所要求之身份，所以不构成该犯罪，这便导致存在无正犯的共犯情形，与区分制理论并不相符。

共犯独立性说认为，所有的犯罪行为均彰显着行为人的反社会危险性格，并非只有正犯才具备这一特性，因此，处罚共犯的行为并不需要以正犯成立为前提，对其处罚的根据在于其行为本身。在这一理论下，因共犯具有独立性，所以间接正犯不必存在。但是该观点存在以下问题：其一，反社会危险性之确定存在困难。共犯独立性以主观主义为根基，强调行为人的反社会危险性，但是该恶性的轻重判断存在着较为明显的不确定性。其二，有悖于区分制理论的基本理念。区分制之下，正犯属于一次责任，共犯属于二次责任，也即共犯是借助于正犯的行为间接引起法益侵害，强调原则上处罚正犯，例外处罚共犯。但是共犯独立性说不当的扩充了共犯承担责任的范围，有扩张适用范围之嫌。

除了共犯从属性说与共犯独立性说之外，因我国共犯理论较为特殊，虽然也采用了正犯与共犯之区分，但在共犯人分类的具体规定上与德日刑法中的区分制相去甚远。基于此，有学者认为虽然我国形式上采用的是正犯与共犯区分制，但实质上在解释论上一般以扩张正犯理论或统一正犯体制展开。无论是基于扩张正犯理论还是统一正犯体制，间接正犯概念均应当消解。其理由为，无论是限制正犯体系还是二元参与体系，其在实质正犯说的指导下，逐步走向扩张正犯理论和统一正犯体制。但是这一观点存在以下问题：其一，忽略了我国立法与统一正犯体制和区分制的差异，抛开我国立法基础而站在统一正犯体制之下，谈取消间接正犯，不利于解决我国共犯理论存在的理论困境和实践难题。其二，仍然无法说明间接正犯这一类型犯罪与教唆犯、帮助犯的界限，只是换了一个称谓来表述原属于间接正犯的问题而已。

（二）统一正犯体制下的否定论及其评析

在统一正犯体制之下，由于要将所有的犯罪参与者同等对待，则所有的犯罪参与人无需区分正犯与共犯，因此，没有间接正犯存在的空间。基于此，有学者提出可以在我国刑事立法上引入统一正犯体制，以此来解决消解间接正犯概念存在的诸多问题。并认为统一正犯体制可以较为容易解决间接正犯、“正犯后正犯”的问题。但是该观点存在以下问题：其一，我国暂时还不具备成熟的统一正犯体制立法环境。其二，采用统一正犯体制有违立法的原意。在我国刑法草案的起草、修订过程中，在对共同犯罪人的分类模式问题上，基本选用了“以作用为主，分工为辅”的折中性划分方法。因此，从立法实践来说，统一性正犯体制事实上并未进入我国刑事立法。其三，统一正犯体制在解释我国刑法共同犯罪理论时存在无法自圆其说的矛盾。如支持该论者在阐释我国《刑法》第29条第2款的规定时，指出虽然教唆犯与被教唆之人不成立共同犯罪，但实际上却与共同犯罪有关。实际上，该论者也是承认了共同犯罪中的分工（广义的）形态。

还有学者认为，以往共犯论的研究放弃了对“到底什么样的行为算是符合构成要件的行为”这一前提性问题的深究，而在此基础上开展共犯论的讨论，是共犯论存在诸多乱象之根本原因。由此，我们无需一定要将构成要件符合性理解为亲自、直接实施构成要件的行为，在这一前提下，无论是在扩张的正犯概念下，还是在限缩的正犯概念下，间接正犯概念的存在均无意义。并且认为应当将间接正犯消解在扩张的正犯概念之下，对构成要件结果赋予任何条件之人均是正犯。但是，这一观点可能不当扩大的正犯的适用范围，导致共犯的适用被严重压缩。该理论认为利用他人为工具、教唆他人、帮助他人实施构成要件的人均是正犯。利用他人为工具，教唆不具有刑事责任能力之人犯罪或不具有特定身份之人犯特定身份之罪者，按间接正犯理论，本就属于正犯范畴，以正犯处理并无问题。但教唆具有刑事责任能力之人犯罪以及帮助他人犯罪者，因教唆者或帮助者在犯罪中仅起到次要作用，其行为危害性明显要小于真正实施犯罪之人，如将其与正犯等同视之，则有违罪责刑相适应的基本原则。

三、间接正犯肯定论及评析

由于间接正犯否定论无法解决取消间接正犯后的理论和实践难题，学界也存在另一派肯定间接正犯的观点。其基本立场为间接正犯也是正犯的一种，为了解决形式上的共犯性与实质上的正犯性之间的矛盾，出现了大量的学说，最具代表性的有：工具说、实行行为性说、规范障碍说、意思支配说、国民道德观念说。现逐一予以评析：

（一）工具说及其评析

工具说认为，犯罪的实行行为分为多种，不限于身体的直接动静实施，也包括将人当作工具实施，在这种情况下，人与动物、物品等并无区别。人、动物、物品等工具只是自己手足的延长，在价值和规范上都可以等同起来。因此，在间接正犯行为中的被利用者，只是利用者用来实施犯罪的工具，由此间接正犯就是正犯，只是其形态特殊而已。工具说的优势在于，其通过通俗易懂的比喻，形象的说明了间接正犯行为中利用者与被利用者之间的关系，易于被大众接受。但是仍然存在以下问题：其一，通过比喻说明抽象的理论问题，虽然易于接受，但是作为间接正犯的理论基础，仍然存在模糊不清之嫌。其二，其无法解释利用有故意的工具的情形，如利用他人毁坏财物行为来实现自己的杀人目的的场合一样，成为工具的被利用人在被他人利用的当时，并非完全是一个没有个人意志的物品或者工具，其也有按照其自主意思进行活动（毁坏财物）的一面，只是这种意思和被利用人的意思（杀人意思）不一致而已。其三，其会导致间接正犯的着手时间认定提前，进而导致不当地扩张间接正犯未遂的处罚范围。因将被利用者当做工具，则自然而然，间接正犯的实行行为着手应当从其利用行为着手开始，但是如果被利用者并未实施犯罪或放弃了犯罪意图，在未造成任何的危害情况下，仍然需要对利用者以间接正犯未遂论处，是不恰当的。

（二）实行行为性说及其评析

实行行为性说认为间接正犯具有与直接正犯一样的实行行为性质。间接正犯的正犯性在于其实行行为性，其所体现的实行行为性与直接正犯所体现的实行行为性并没有质的不同，间接正犯具有实行犯罪的意思，其行为具备利用他人实现一定犯罪的现实危险性。这种观点通过构成要件的层面论证间接正犯的正犯性，具有合理性，并且也肯定了间接正犯是一次责任，而非共犯的二次责任。但是学界仍提出以下批判观点：其一，有循环论证之嫌。实行行为本为引起法益侵害的现实危险行为。用间接正犯的实行行为具有现实危险性去论证间接正犯具有与直接正犯同样的现实危险性，并未从根本上回答间接正犯为何是正犯的问题。其二，无法说明间接正犯的任务。实行行为性说论证间接正犯是正犯是通过价值判断得出，并非通过理论推导得出，这便导致间接正犯的正犯性并不能直接从实行行为概念中得出，由此，间接正犯本身的特点和任务也便无法得到说明。其三，理论内部存在矛盾。因支持实行行为性说的学者大多也支持“被利用者行为”说，也即间接正犯实行行为的着手是被利用者行为的着手，但是这种情况下，利用者的实行行为本身是不完整的，需要借助被利用者来实现，那么利用者实行行为的现实危险性同样是借助利用者的实行行为而实现，从实质上来看，利用者利用行为的现实危险性实质上就是被利用者行为所导致的现实危险性，而非是利用者利用行为本身的现实危险性，这一点与实行行为性说所强调的间接正犯实行行为存在现实危险性存在矛盾。

（三）规范障碍说及其评析

规范障碍说认为间接正犯与狭义的共犯的区分，应以被利用者是否存在规范障碍，利用欠缺规范障碍的人实施犯罪的就是间接正犯。因为如在被利用者不具有规范意识的情况下，其行为不会成为利用者行为的阻碍，也即可以被看做纯粹的犯罪工具，从而利用者的利用行为具有引发结果的“切实性、自动性”，因此，间接正犯行为可以被视作正犯行为。该说优势在于判断标准较为明确、可操作性强。但是仍存在以下问题：其一，论证思路存在问题。规范障碍说从被利用者的角度去解释利用者的行为，并没有从利用者本身的行为去论证间接正犯的正犯性，论证不充分。其二，论证角度存在问题。规范障碍说主要是将侧重点放在了非共犯性的论证上，这一点对于区分间接正犯与狭义的共犯是有帮助的，但是这一理论到底是在论证非共犯性还是正犯性是不清晰的。其三，规范障碍说不能解决所有情形。如在被利用者有故意但是不存在成立犯罪所要求的特定目的时，因被利用者事实上不存在规范障碍，其不可被视为纯粹的犯罪工具，因此，无法认定利用者是间接正犯。

（四）意思支配说及其评析

意思支配说认为，正犯不仅在于其正犯意思，还在于在意志支配之下使其意志得以实现。正犯与共犯的区分标准并非单独依靠主观要素，而是主观与客观要素的结合。而后经过罗克辛教授的发展，后得到的德国刑法学界的普遍支持。其认为正犯分为三种：直接正犯、间接正犯和共同正犯。直接正犯表现为行为支配，间接正犯表现为意志支配，共同正犯表现为事实支配。其中，间接正犯的成立并不以被利用者完全丧失意志动机为前提，只需要利用者与被利用者之间在责任上存在高低不同，利用者在对犯罪事实的控制上具有高于被利用者的意思支配。这一理论为区分正犯与共犯提供了实质标准，但是也存在着以下问题：其一，间接正犯中的意志支配是否存在完全依靠法官的主观判断，虽然具有实质上的判断标准，但在司法实践中难以完全遵照执行。其二，不利于罪刑法定的维护。如有学者认为，该说过于注重利用者与被利用者之间的关系，而忽视了实行行为，不利于对罪刑法定原则的维护。其三，与现行的客观主义刑法观相抵触。犯罪事实支配理论中的意思支配实际上是主观说的表现，利用者虽未亲自实施犯罪行为，但却借由其认知上的优势，支配整个犯罪的进行，达成其犯罪的目的。利用者与被利用者之区别在于，利用者具有认知上的优势，也即主观恶性更大，仅通过这一点，便认为利用者需要比被利用者承担更重的刑事责任，这与客观主义刑法观所要求的并不一致。

（五）国民道德观念说及其评析

国民道德观念说是根据日常生活用语例来从正面证明间接正犯就是正犯。这一理论的论证方式是从国民最朴素的道德观念中来推导利用他人实施犯罪的行为就是一种犯罪行为，应当受到刑事处罚。这一理论的优势在于容易被理解和认同，但是因其论证上的不严密，也遭受着学界的批评：其一，实质上，这种观点的出发点正是朴素的法直觉之实体性侧面，这与间接正犯概念之所以产生的原因相同。也即国民道德观念说并没有从根本上解决间接正犯的正犯性的问题，而只是采用了与间接正犯概念之所以产生的一样的叙事方式来论证间接正犯的正犯性。其二，国民道德观念说并不能与其他理论产生良好的互动，无法融入整个共犯正犯体系之中。因国民道德观念说仅仅是对间接正犯的正犯性进行说明，而对于正犯的其他问题仍需通过其他理论来解释，其在正犯理论中是孤立的存在，并没有与其他理论产生互动，或是形成一个一以贯之的间接正犯理论体系，来解决间接正犯的问题。因此，这一理论与其他共犯正犯理论之间并不协调，并没有融入整个共犯正犯理论体系之中。

四、间接正犯的价值

承上所述，间接正犯理论无论是否定论者的观点还是肯定论者的观点，均存在一定的不足，无法解决间接正犯理论所面临的所有问题。但也正因为如此，说明间接正犯理论并不能直接被否定，相较而言，间接正犯理论的存在能够推动我国刑法理论的发展与完善，迎合我国司法实践的现实需求，所以仍应当予以肯定。

（一）间接正犯的理论价值

肯定论者在论证间接正犯之所以应当存在时，认为间接正犯本应是一次责任，而非二次责任；间接正犯理论有助于处理与教唆犯之间的关系问题，甚至共同犯罪中的大多数问题都能够被予以解决。除此之外，笔者认为，间接正犯理论还存在着以下几个方面的理论优势：

其一，有助于处理间接正犯的定罪根据问题。在间接正犯行为下，行为人利用他人实施犯罪，如果不能在理论上解释其定罪根据，则既有可能无法对其定罪处刑，导致具有严重社会危害性的行为无法受到刑事惩罚，又有可能用共犯处罚规则对其加以处理，导致这一危害性大于共同犯罪中教唆行为、帮助行为的行为受到与共犯同样的处罚，无法做到罚当其罪。

其二，有助于我国共同犯罪体制之稳定。我国共同犯罪体制，既非正犯与共犯区分体制，也非统一正犯体制，而是以“作用为主，分工为辅”为基础形成的体制，在这一体制之下，间接正犯事实上契合广义上共同犯罪中的分工规定。如在唆使未满14周岁的人实施故意杀人时，在不同的立法环境下，既可以间接正犯论处，又可以教唆犯论处。但事实上无论是哪一种处理方式，均是承认间接正犯行为人在多人参与犯罪中其行为分工与他人不同。如若否定间接正犯的存在，则原属于间接正犯的行为，因这类行为性质存在较大的不确定性，则无法明确肯定的被涵摄于共同犯罪体制之中，导致我国长期以来确立的折中性共同犯罪体制存在不稳定性。

其三，有助于推动我国刑法理论的发展完善。因间接正犯理论而带来的有关间接正犯概念存在必要性之论证、间接正犯性质之界定、间接正犯罪过形式、犯罪停止形态、罪数认定、量刑规则等，均未形成一致的认识。而承认间接正犯的存在，有助于学界对这些理论的探讨，加速上述相关理论的发展。另外，因间接正犯本身所具有的特点，导致其既无法完全被包含于共同犯罪之中，也无法完全被包含于直接正犯之中，即使采纳部分学者所主张的不对间接正犯与直接正犯之间进行区分，因为无法解决间接正犯的主体条件、构成范围、亲手犯等一系列问题，也使得简化正犯与共犯理论的设想无法实现。因此，在现行犯罪论体系之下，承认间接正犯概念具有比否认间接正犯概念更高的理论价值。

（二）间接正犯的实践价值

同样，肯定间接正犯理论的学者也认为间接正犯概念具有较大的实践价值，这些学者认为，从立法上看，间接正犯理论可以填补刑事立法上的空白，即通过间接正犯理论对这些立法空白进行补救。从司法上看，间接正犯理论有助于实践中准确辨别间接正犯与直接正犯、亲手犯等之间的区别，符合司法实践的需要。除此之外，笔者认为间接正犯的还存在以下几个方面的实践优势：

其一，有助于罪刑均衡的实现。前已述及，原属于间接正犯的部分行为，如通过直接正犯处理，则可能会因其不完全具备正犯所要求的构成要件，无法对其进行处罚，而通过共犯进行处理，又无法给予与其社会危害性相当的惩罚，无法做到罚当其罪。而间接正犯概念的存在可以很好的解决这些问题。

其二，有助于司法实践中对于特殊教唆犯罪的论证说理。如在教唆无刑事责任能力的受到过行政处罚的惯犯问题中，按我国刑法规定，一般也只能按照单独犯罪模式处理，但在没有间接正犯概念存在的前提下，则无法对这种准共同犯罪是单独犯罪进行充分的论证说理，只能强行按照罪刑法定原则处理，而无法做到理论基础上的自圆其说。

其三，有助于明确间接正犯与直接正犯的刑事责任分担。在某些情形下，间接正犯与直接正犯的刑事责任存在此消彼长的状态，在利用不知情且有一定过错之人实施犯罪的场合，因被利用者主观上存在过错，其应对犯罪结果的发生承担一定的刑事责任，如此时仍对利用者以直接正犯进行处罚，显然不符合实际情况。如医生甲欲杀死病人丙，将有毒的针交给平日较为疏忽大意的护士乙进行注射，由于护士乙没有尽到检查职责而进行注射，最终导致病人丙死亡。在这一情形下，护士虽不知情，但因其未尽到应尽的注意义务，危害结果是护士的疏忽大意以及医生的故意共同促成，此时对医生则不能直接以直接正犯予以处罚，而将间接正犯概念引入司法实践，则有助于解决这一刑事责任的分担问题。

五、间接正犯理论的新构造

如前所述，间接正犯理论仍有其存在价值，不能贸然否定。学界关于处理间接正犯的理论虽各有不同，但只是存在论证方式上的差异，结论上并没有太大区别。西田典之教授在论及这一问题时曾言：“只要不采用间接正犯否定论，采用哪一学说在结论上并没有很大的差别。”因此，在不否定间接正犯的前提下，间接正犯理论之间的融合便成为了可能。

（一）间接正犯的特征

在论述间接正犯理论的构造前，仍需明确间接正犯的特征，此为确立间接正犯新构造的基础。本文认为，间接正犯具有以下三个方面的核心特征。

第一，间接正犯的间接性。间接正犯是主观上具有实行犯罪的意思，客观上自己不亲手实施符合构成要件的行为，而是通过支配不与之构成共同犯罪关系之他人的行为，来实现对法益侵害。行为人往往并不直接实施符合犯罪构成要件的行为，但不直接实施并不代表不直接参与，行为人一般会通过支配他人的行为实现其犯罪目的。但是他人实施的行为仍可分为两种情形：其一，他人实施了完整的符合犯罪构成要件客观方面的行为。如行为人教唆未满14周岁的人实施盗窃等犯罪行为。其二，他人并未实施完整的符合构成要件客观方面的行为，有部分行为仍为行为人自己实施。如甲女教唆精神病人强奸乙女的场合，甲女实施了强奸罪所要求的暴力、胁迫手段，但因甲女并不具备强奸乙女的可能性，其强奸行为的得逞仍需借助精神病人来实现，如不存在精神病人，甲女的暴力、胁迫手段并不能被评价为符合强奸罪构成要件的行为。由此可见，间接正犯的间接性也表现为两种情形：其一，行为人仅通过意思上的支配来利用他人实现其犯罪目的，自己并不直接参与；其二，行为人一方面通过意思上的支配来利用他人实现其犯罪目的，另一方面也通过直接实施某些符合犯罪构成要件的行为，来促使他人实现其犯罪目的。简言之，间接正犯的间接性表现为完全的间接性和不完全的间接性。

第二，间接正犯的非共犯性。间接正犯中的利用者与被利用者之间并非构成共犯关系，虽然从外观上来看，利用者与被利用者具备共犯的特征，但其实质上并不构成共犯。间接正犯中的利用者往往具有单独的犯罪故意，被利用者存在无犯罪故意和有犯罪故意两种情况。在被利用者无犯罪故意的场合，利用者与被利用者不构成共犯；在利用者具有犯罪故意的场合，被利用者与利用者之间往往也并不存在犯意联络，被利用者虽然实施了符合构成要件的犯罪行为，但是其行为背后往往也寄托着间接正犯的独特罪过。即便根据间接正犯否定论者的观点，有学者将利用有故意的人的情况分为三种：利用没有特定目的的故意工具、利用没有身份的故意工具和利用有轻罪故意的人。无论是哪一种情形，对于背后的利用者，均建议直接采用正犯进行处罚，也认为间接正犯具有非共犯性。因此，无论是间接正犯的肯定论者还是否定论者，均认为将间接正犯中的利用者与被利用者独立出来，在不构成共犯的前提下，单独承担相应罪责是解决间接正犯问题的合理出路，这便意味着间接正犯具有非共犯性的特征。

第三，间接正犯的支配性。在间接正犯行为中，利用者与被利用者之间往往形成支配与被支配的关系，虽然被利用者对侵害事实具有行为支配，但利用者一般具有意思上的支配。间接正犯肯定论者认为，正是因为利用者通过意思支配整个犯罪流程，决定了其在行为中处于核心的支配地位，其行为直接决定着犯罪的发生或走向，因此才成为了刑法上应予谴责的行为。间接正犯否定论者虽然认为支配理论存在脱离了构成要件、判断标准不明确以及主观要素过重等问题。但也并未否认间接正犯行为中利用者与被利用者存在意思上的支配关系。这也从另一个侧面证明，这种支配关系客观存在，如支配关系不存在，利用者应负刑事责任的根本便不复存在。所以支配性也是间接正犯的特点之一。

综上所述，间接正犯之所以需要单独加以讨论，正是因为间接正犯具有间接性、非共犯性以及支配性，使得间接正犯行为无法直接套用已有理论进行处理。因此，有关间接正犯的理论也应当围绕间接正犯的特点进行建构。

（二）实行行为性说的理论价值

在犯罪论的研究过程中，几乎所有的重要问题均以实行行为为起点来解决，西原春夫教授曾言：“如果从时间序列上来看待犯罪问题，则实行行为在其中的定位便处在第一的位置”，“作为犯罪进入法的世界，乃是在基于意思决定实施了某种外部行为之时”。也即行为人着手实施某一犯罪行为乃是行为被评价为犯罪行为的起点。桥爪隆也认为，实行行为乃是犯罪论的王牌。团藤重光教授所倡导的定型说乃是实行行为性说的主流学说，该说认为，应当通过形式化的方法来判断构成要件符合性，也即该构成要件符合性的标准是一种抽象化的、定型的标准。然而，该说在处理间接正犯问题时却存在一定的问题，因为该说强调现实化的身体动静，必须以身体动静为基础来对构成要件符合性进行判断。但是间接正犯中的利用者并非通过自己本身的身体动静来实现其犯罪目的，而是通过利用他人的身体动静实施犯罪。这便导致通过实行行为性说来处理间接正犯问题时存在一个不可避免的矛盾，即利用者并没有身体动静，为何其也构成正犯？此外，如通过实行行为性还存在另一个较为严重的矛盾，即如通过实行行为性说来对间接正犯进行解释，那必然需要证明利用者其无身体动静的意思支配是具有现实危险的，但是利用者其行为的现实危险性却是通过被利用者实现的，因被利用者如不实施其行为，则利用者无身体动静行为危险性并不具有实现的可能。因此，利用者的行为本身是不具有现实危险性的，无法自圆其说。但这些矛盾大多是以定型说为基础。近年来，因解决间接正犯问题的需要，不少学者开始意识到不能再依靠定型说的实行行为理论进行解释，而逐步转向更为实质化的探索。大谷实教授认为，现实危险性的判断是基于事前判断的行为危险性，只要具有结果发生的确实性和自动性，不需要结果发生的可能性达到紧迫状态，便可肯定行为存在危险。因此，这一理论便能很好的回应上述两个矛盾。利用者无身体动静，其行为不具有现实危险性，但是因其对利用者具有意思上的支配，所以危害结果的发生具有某种确实性和自动性。这一结论的根据在于，被利用者在间接正犯场合完全像工具一样受到利用者的意思所支配，无论被利用者是否具有行为能力或有其他犯罪故意，其在利用者意思支配所指向的犯罪结果中，均等同于工具，在这一情形下，只要通过利用之后的作为或不作为而单方面的利用了被利用者，就应当认为引起危害结果发生的现实危险性是由利用者引起，而非被利用者所引起，进而认定利用者应当负正犯的责任。

由此可以看出，实行行为性说的内涵一直在发展变化，对实行行为性说的批判也不应当只是停留在过去定型说的基础之上，当然本文也认可定型说的实行行为理论存在着诸多问题，但是随着实行行为理论的发展，其在间接正犯领域的缺点也在不断的被弥补，实行行为作为犯罪成立的基本标识、作为犯罪论研究的起点，其仍然具有着重大的功用。所以在间接正犯领域，我们仍应当坚持以实行行为为基础进行理解。

（三）意思支配理论的核心思想

前已述及，实行行为性说的优势主要表现在形式判断领域，但其无法很好的解决实质判断中的问题。但是意思支配理论则不然，意思支配理论主要是从实质判断的视角出发，认为利用者其行为之所以成立正犯，主要依据在于其控制意思的力量。该说在学界有诸多提法，如行为支配说、意思支配说。但无论是行为支配说亦或是意思支配说，均是指利用者通过意思来支配被利用者行为，只是观察的侧面不同，但实质上均表现为利用者在事实上支配了利用者实施犯罪行为。在德国，意思支配理论是关于间接正犯处罚的通说。通说认为，正犯主要表现为三种形式：直接正犯、间接正犯和共同正犯。而这三种正犯又表现为三种不同的犯罪支配方法：直接正犯表现为行为支配，即通过正犯自己实施符合犯罪构成要件的行为来支配犯罪的发生过程；间接正犯表现为意思支配，即通过胁迫或者欺诈的方法来通过意志支配实施者。共同正犯表现为功能性犯罪事实支配，即通过与其他正犯进行分工合作，共同完成犯罪行为。在罗克辛的观点中，犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人。直接正犯可以直接支配犯罪的事实，共同正犯虽然对犯罪事实的存在和发生产生影响，但是犯罪过程的实现还需要其他参与者的作用，也即其并非是直接起到决定性支配作用的人。而间接正犯虽然不直接实施犯罪行为，但是通过其意志支配实施者，进而支配构成要件的实现。因此，可以看出，意思支配理论为共犯与正犯的区分提供了一个实质化的标准，相较于实行行为性说强调身体动静也即实行行为对于犯罪过程的作用，意思支配理论更加具体，但是也正如批评者所言，其更加强调意思也即主观方面的作用，对行为这一犯罪客观标准的要素重视度不够，导致意思支配说会脱离犯罪构成要件、导致判断的恣意以及与客观主义刑法观相抵触。

所以，意思支配理论因其核心思想在于利用者是否通过其意思实际支配了被利用者的行为，其缺点是显而易见的，但是正如前文所述，意思支配理论与实行行为性说等学说在结论上并没有太大的区别，其优势在于论证过程更加强调实质化、主观化，可以弥补实行行为性说的缺陷，从另外一个视角对间接正犯的问题进行解释。

（四）间接正犯理论的应然构造

随着间接正犯理论的发展，从最初的内涵不明的工具说到从被利用者角度进行说明的规范障碍说，再到实行行为性说和意思支配说，其内涵已逐步清晰，并且实行行为性说与支配理论只是在论证视角和侧重点上略有不同，实质上并无太大差异。纵观各个时期肯定论者主流观点，工具说因其内涵不明，无法对间接正犯的正犯性予以有效的论证，规范障碍说则是从相反的角度对实行行为性说进行了说明。国民道德观念说论证不严密，不能与其他理论产生良好的互动，这些学说确实存在一定的问题。而意思支配说与实行行为性说之间存在着良好的互补关系。主要体现在以下两个方面：一方面，意思支配说弥补了实行行为性说的缺陷。实行行为性说被否定论者认为未言明间接正犯的内涵，而意思支配说认为间接正犯行为中的利用者与被利用者之间在责任上存在高低不同，利用者在对犯罪事实的控制上具有高于被利用者的意思支配，从实质上回应了间接正犯的内涵。另一方面，实行行为性说为意思支配说提供了形式上的限制。意思支配说备受学界批评的一点是，该说支配的对象具体指代不明，其判断在很大程度上基于法官的主观判断。而这一做法的后果是，因高度依赖主观判断，而缺乏客观资料，容易使得结论受主观影响变得极为不稳定。依罗克辛教授的观点，对因果关系发展过程中任一因素进行控制而引起了结果都能认定为具有正犯性。但是事实是，支配他人并不完全等同于支配了他人的行为，也不等同于支配了结果。这便导致意思支配说中支配所指向的对象究竟是人、行为还是结果不明确。而实行行为性说可以为犯罪支配理论提供形式上的限制，使支配理论下的正犯概念不至于出现过度实质化、主观化而迈向统一正犯体制，也保证了正犯与共犯的区分标准不至于重回主观说的标准。因此，一方面为了满足与理论与实践的现实需求，另一方面也为了对否定论者的观点进行回应，间接正犯理论应当呈现出新的构造，也即将支配理论的核心思想引入实行行为性说，既能弥补实行行为性说内涵不够明确的缺陷，也能避免意思支配说正犯范围的泛化。

（五）间接正犯理论新构造的应用

间接正犯理论构造直接影响着间接正犯的成立范围，在新构造下，间接正犯呈现出以下特点，本文通过与其他犯罪类型相区分的方式来展示该特点。

第一，间接正犯与亲手犯。间接正犯实施犯罪行为基本都是通过利用他人的行为来完成的，对于在事实上或者法律上无法通过他人之手完成的犯罪应当限制成立间接正犯。从理论史上来看，亲手犯是随着间接正犯的出现而出现的概念，二者在一定程度上可谓是对立的概念，成立亲手犯则不能成立间接正犯。在大陆法系，所谓亲手犯，是指必须通过自己亲自实施才能完成的犯罪。如宾丁认为，在将他人作为工具用于实现犯罪时，可以例外的承认间接正犯，这事实上只是指间接正犯中他人作为无意识工具的情形。但这一表述并未完全体现间接正犯与亲手犯的区别，甚至有混同之嫌。而在英美法系，亲手犯主要体现在不能被代理的犯罪场合，即只能有特定的人或群体实施的犯罪，便可成立亲手犯。无论是在大陆法系还是在英美法系，对于亲手犯的定义都是类似的。亲手犯的分类在理论上有三种观点：其一，实质亲手犯与形式亲手犯。实质亲手犯是指犯罪性质决定只有特定主体才能实施的犯罪，形式亲手犯是指刑法规定了利用他人实现犯罪的情形需要被排除的犯罪。其二，纯正亲手犯和不纯正亲手犯，纯正亲手犯是指行为人在具有特定的事实或者特定的法律性质的前提下，实施身体活动或不作为，没有这一前提则无法构成的犯罪，不纯正亲手犯是指具有特定事实或者特定法律性质之人可以利用没有上述特定资格之人实施，同样的无特定资格之人无法构成该罪。其三，与举止行为相联系的犯罪、行为人刑法的犯罪和高度个人性义务的犯罪。与举止行为相联系的犯罪是指不法存在于一种特定举止行为的可谴责性之中，而不是表现在一种社会危害的结果之中。行为人刑法的犯罪是指没有规定一个具体的、在可能时通过非实施人的控制或者一起控制才能实施的构成行为，而是使一种确定的生活方式成为刑事可罚性的目标。高度个人性的义务犯罪是指因为法律设定的义务只能由特定的人以特定的方式来实施，因而无法以间接正犯的方式实施。这些不同的分类方式也导致学界对于亲手犯成立范围的认识也不一致。有学者认为亲手犯可以包括身份犯、目的犯和不作为犯。有学者认为在此基础上还应当加上单纯行动犯和表现犯，也有学者认为除前述类型外还应包括倾向犯。但是上述不同的理解所涉及到的身份犯、目的犯、不作为犯等等因素，因学界本身对其理解就不一致，导致这些因素对于亲手犯的成立范围作用的影响也不一致，由此便导致这些有关亲手犯成立范围的探讨并非在同一个范畴之下进行。本文认为，对犯罪是否能够以间接正犯的方式进行，应当依据间接正犯理论的新构造进行理解。也即从形式的角度来看，判断行为是否可与正犯进行分离，如果因为行为的原因导致行为主体与正犯可以分离，则成立间接正犯，不成立亲手犯；从实质的角度来看，判断行为人主体是否可与正犯进行分离，如果由于主体的原因导致行为主体与正犯可以分离，则成立间接正犯，不成立亲手犯。

第二，间接正犯与身份犯。所谓身份犯，系指行为主体的特定身份可以影响定罪或量刑的犯罪。理论上，身份犯可以分为纯正的身份犯和不纯正的身份犯，不纯正的身份犯因其特殊身份只会影响量刑，无论是自己亲自实施还是通过利用他人行为的方式来实施，均可构成犯罪，因此，一般都可以成立间接正犯，这一点几无争议。所以对于间接正犯的探讨主要集中在纯正的身份犯中。纯正的身份犯是指特定身份可以影响定罪的情形。纯正的身份犯并非都属于亲手犯，而哪些纯正的身份犯可以构成亲手犯，学界的争论主要集中在以下问题上，即无身份之人是否可以利用有身份之人成立身份犯。有学者认为，可以通过间接正犯理论来对这一情形进行解释，无身份之人可以通过利用有身份之人的方式成立身份犯，在此无身份之人是为间接正犯。有学者认为，身份犯的成立必须以特定身份为前提，如果特定身份，则无法成立需要特定身份的罪名。两种理论均过于绝对，特定身份既然作为一种犯罪构成要件中的要素，必然有其特殊的意义，如认为任何人均可以通过利用有身份之人成立身份犯，则会扩张间接正犯的范围，导致间接正犯适用的泛化。而如全盘否定无身份之人不可通过间接正犯的方式构成身份犯，则会导致许多身份可与行为主体分离的情形下可以成立间接正犯的可能性。如有学者认为：“只有由法定身份构成的纯正身份犯才是亲手犯，由自然身份构成的纯正身份犯不是亲手犯。”也有学者不赞同此观点，认为“区别是否亲手犯的标准并非自然身份与法定身份的区别，而是能力犯与义务犯的区别。纯正身份犯之能力犯，并非亲手犯，可以由间接实行方式构成，但纯正身份犯之义务犯则为亲手犯，不能为直接正犯者亦不能构成间接正犯。”事实上，二者均认为法定犯属于亲手犯，这两种观点的区别在于，自然身份犯是否均属于亲手犯。以强奸罪为例，学界常见的讨论主要集中于妇女是否可以成为强奸罪的间接正犯。以往学界曾认为妇女不可以构成强奸罪的主体，但随着学界讨论的深入，妇女可以成为强奸罪的间接正犯已逐步成为共识。如张明楷教授认为，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯和共同正犯。周光权教授也认为，妇女不能成为本罪的直接、单独正犯，但可能与男子共同实施强奸行为，可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以构成强奸罪的共同正犯。理由在于，从实质判断的视角来看，犯罪主体可以与实施强奸的自然身份相分离，并不会影响强奸罪的实施。因此，以法定犯和自然犯的分类方式讨论亲手犯和间接正犯成立范围的问题，并不周延。而能力犯和义务犯的分类方式进行讨论，则是合理的，因为，义务与行为主体是无法分离的，无法分离则不可能成立间接正犯。以受贿罪为例，不具有国家工作人员身份的人利用具有国家工作人员身份的人受贿，如具有国家工作人员的人不知情，则国家工作人员职务的廉洁性并没有受到破坏，则这一行为没有触犯受贿罪所涉及的法益，则不可能构成受贿罪。在这里国家工作人员的身份要求具有该身份的主体具有保持廉洁性的义务，这一义务不可能主体分离，因此，无法成立间接正犯。而以上述强奸罪为例，男性这一身份表示其具有实施强奸的能力，这一能力可以被利用，因此，便可得出结论妇女可以成立强奸罪的间接正犯。

第三，间接正犯与行为犯。所谓行为犯，系指行为人只要单纯地实施刑法分则所规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。而在这种不要求特定结果的情形下，是否可以成立间接正犯，在学界存在着争议。有学者认为，所有的行为犯都是亲手犯，因为只有直接实施犯罪行为的人才能体现出行为的社会危害性。而通过意思控制他人的行为，不能表现出这种危害，因为控制并不代表实施行为本身，即使通过意思控制他人实施行为，也不能认为其本人实施了行为，从实行行为性的角度说，其支配他人实施行为的行为不具有实行行为性，因此便无法成立间接正犯。但是，上述观点并不能产生很强的说服力，如有学者认为，行为犯与亲手犯之间并没有很强的关联，行为犯并非不能以间接正犯的方式实施。以非法侵入住宅罪为例，在唆使精神病人或无刑事责任能力的儿童侵入他人住宅的场合，虽然从犯罪实施到犯罪成立在瞬间便完成了。但是这并不能否认间接正犯的成立，虽然非法侵入住宅罪所保护的法益在学界仍有争议，但不外乎以下几种情况：居住状态的安宁和平稳、公共秩序、占有权、住宅权、对住宅的平稳利用权和支配权等等，但是无论保护的法益为何，侵入住宅的行为对非法侵入住宅罪所保护法益的侵害业已形成。无论是自己实施还是利用他人实施，均对该罪所保护的法益形成了实质上的侵害，在本质上二者并没有不同。如罗克辛认为，“为什么一个唆使对行为不会负责任的儿童或者精神病人，侵入邻居的住宅，以便通过侵害住宅权来进行恐怖活动的人，就不能是间接实行人？他通过‘他人’实施了这个侵入行为，这就足够了。”因此，仍套用前述间接正犯成立的判断逻辑，非法侵入住宅罪的行为与主体可以分离，非法侵入住宅罪可以以间接正犯的方式实施。同样，其他行为犯诸如非法持有枪支、弹药罪、暴力危及飞行安全罪以及危险驾驶罪等也均可以以间接正犯的方式实施。理由在于，虽然触犯这类罪名的行为发生时罪名便已成立，但是这些行为对这些罪名所保护的法益造成的侵害，在自己亲手实施还是假手他人实施的情况下，并没有任何的不同。因此，应当承认这类行为犯可以以间接正犯的方式实施。

结  语

间接正犯理论自其产生开始，便不断遭受质疑，甚至有大量学者提出要取消间接正犯概念。但是间接正犯理论在诸多领域仍有其独特的作用，尤其是在间接正犯的正犯性理论仍在不断更新的当下，我们仍需坚持间接正犯的独立性地位。诸如实行行为性以及意思支配等理论虽然存在着各种不足，但正如学者们所指出的，这些理论虽然在论证角度和方法上存在着不同，但从实质上并没有太大区别，它们均是从不同的侧面来解释间接正犯的有关问题。因此，我们应当发挥不同理论所长，弥补其他理论的缺陷，来解释已有的和可能出现的间接正犯的问题。