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李奋飞

法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师。兼任最高人民检察院企业合规检察研究基地主任、中国人民大学诉讼案例研究中心主任、中国人民大学律师业务研究所执行所长、中国人民大学犯罪与监狱学研究所所长、中国刑事诉讼法学研究会常务理事、中国行为法学会法律风险防控委员会副会长、中国法学会检察学研究会检察基础理论专业委员会、执行检察专业委员会副主任、中国伦理学会法律伦理专业委员会副主任等职。曾挂任最高人民检察院第五检察厅副厅长。

主要研究领域为刑事诉讼法学、司法制度、检察制度、企业合规、律师制度。致力于探索独具中国特色的诉讼理论框架，塑造了包括“顺承一层控”二元分类模型在内的理论样态，尝试为刑事诉讼法学研究提供符合本土资源的分析框架。

在《中国法学》《法学研究》《中外法学》《比较法研究》《中国刑事法杂志》《政法论坛》《法治日报》《检察日报》等杂志报刊上发表文章160余篇，出版专著4部，主持国家社科基金项目、教育部人文社会科学重点研究基地重大项目、最高人民检察院检察理论研究课题等各大类项目10余项，参与撰写的《模范刑事诉讼法典》荣获第五届钱端升法学研究成果奖一等奖。

本文节选自《刑事辩护的模式》第九章“论‘唯庭审主义’之辩护模式”（第208-215页），为阅读方便，脚注从略，如需引用，请参阅原文。

《刑事辩护的模式》

李奋飞 / 著

法律出版社2023年版

ISBN：9787519776183

或是基于对“唯庭审主义”的反思，部分律师已不再将刑事辩护局限在法庭审判阶段，而开始重视“辩护前移”，并进行了积极探索。特别是在2012年《刑事诉讼法》修改明确认可了律师在审前程序中的辩护人地位以后，部分律师的“辩护前移”工作可以说已初见成效。

有的案件，经过律师的努力，促使了检察机关在审查起诉阶段采纳了辩护意见，将之前公安机关认定的涉案金额大大减少，或者最终作出了不起诉决定；有的案件，经过律师的奔走，促使了公安机关在侦查阶段就作出了撤销案件的决定；有的案件，通过律师的申请，犯罪嫌疑人被取保候审走出了看守所。

甚至，有的律师在刑事指控来临之前，就开始未雨绸缪，帮助公司（企业）及其高管进行相关调查，诊断法律风险，依法化解可能发生的刑事追诉，提出应对刑事调查的具体方案，帮助公司（企业）或者自然人进行“养生保健”式的建章立制，避免“脚踩法律红线”，远离可能发生的刑事法律风险。对于这种发生在刑事诉讼程序启动之前的法律服务，有学者将其概括为“体检式刑事法律服务”。

当然，律师正在积极实践的“辩护前移”工作，尚有很大的提升空间，甚至还面临诸多制度上的困境。要为审前辩护提供更大的制度空间，让中国律师逐渐走出“唯庭审主义”的辩护模式，至少还应从检察机关的审前定位和办案方式改革、律师权利的增设与保障、刑事法律援助的质量监管和值班律师的定位等方面，对中国刑事辩护制度乃至司法制度进行改革和完善。

检察机关的审前定位及办案方式改革

走出“唯庭审主义”的第一个关键点，是检察机关审前主导地位的确立和办案方式的“诉讼化”改革。

“辩护前移”能否兴起和有效，既与检察机关的审前主导地位能否得到确立直接相关，也与检察机关的办案方式能否走向“司法化”密切相连。表面上看，在监察体制改革之后，检察权似乎因职务犯罪侦查权的转隶受到了削弱，实则暗含了持续勃兴的机遇和潜能。检察权由诸多不同类型的权力组合而成，并各自在刑事诉讼流程中扮演着不可或缺的角色。通过审查批捕（羁押控制）、审查起诉以及司法救济三项具有司法权性质的重要权能，检察机关可以成为审前程序中当仁不让的主导者。

检察机关的这种主导地位体现在，其既是侦查质量的评价者，也是司法资源的调控者，还是诉讼权利的保障者。这种“三位一体”的角色扮演，并非以争取新的职能为直接诉求，而是对检察机关的固有权力加以有机整合后的当然结论。

检察机关审前主导地位的确立，必然对检察权的运行方式改革提出新的更高要求。这是检察机关作为“世界上最客观的官署”的应有之义，也是为审前辩护搭建适宜平台的关键所在。从审查逮捕程序的“诉讼化”探索，到司法救济权的赋予，再到不起诉听证制度的建构，越来越多的检察权能在运行方式上表现出了司法属性，也使检察机关的办案方式如何实现“诉讼化”的问题摆在了改革者面前。

检察机关办案方式的“诉讼化”改造，要遵循司法活动的基本规律，尤其需要认真反思当前检察权能在运行方式上的弊端，找准适宜进行“诉讼化”改造的检察权能，例如，审查逮捕权和审查起诉权。当然，在对检察机关办案方式进行“诉讼化”改造时，既要考虑为检察权的运行植入更多的司法元素，也要注意到检察权自身的特殊性，不宜完全照搬法院的庭审模式。

以公诉权的“诉讼化”改造为例，由于公诉权运行的合理化程度直接影响着刑事司法活动的公正、效率以及权威等方面的要素，因此，应当改变固有的行政审核模式，尽量将之塑造成一种公开、透明的对质式模式。这种新的审查模式，无论是对侦查质量的把关，还是对审前辩护的保障，都会产生有益的影响。

“几乎所有在刑事司法制度中行使权力和裁量的官员，都因裁量权的行使造成差别性的或者不公平的结果，而受到了批评，承担了责任，在某些情况下还被剥夺了权力和裁量权，只有一个例外—检察官。”在某种程度上，检察官的权力释放是世界范围内的大趋势。在这样的背景下，中国的检察机关既需要进一步明确自身定位，亦应约束过度追诉的心理趋向，唯有如此，才能真正激活刑事诉讼体制的流畅因子，打造出符合本土资源的格局体系。

律师权利的增设与保障

走出“唯庭审主义”的第二个关键点，是律师权利版图的扩大与保障。

在2012年《刑事诉讼法》修改完成之后，刑事审前程序中的律师辩护得到了加强。特别是律师在侦查阶段取得了辩护人地位，不仅可以“凭三证”无障碍地会见绝大多数在押的犯罪嫌疑人，还拥有了调查取证权，并可以在批准逮捕、侦查终结前、审查起诉等程序环节，向办案机关提交辩护意见。

但是，上述权利版图尚不足以支撑审前程序的有效辩护。例如，由于律师在侦查阶段无法行使阅卷权，基本上只能通过与侦查人员和犯罪嫌疑人及其家人的接触，了解些许案件情况。在律师掌握的信息相对有限的情况下，指望其在侦查阶段特别是审查批捕环节，提出有理有据的辩护意见，实在有些勉为其难。鉴于此，在《刑事诉讼法》再修改时，有必要继续扩大审前程序中律师的权利版图，明确赋予律师在侦查阶段的阅卷权、调查取证权。

此外，条件成熟时，还可以考虑赋予律师侦查讯问程序中的在场权。毕竟，“建立侦查辩护制度的目的旨在使嫌疑人于侦查中即可获得辩护人实质的法律援助……不应以所谓侦查不公开为由，限制辩护人参与侦查程序及适当接触侦查资讯的机会；亦不宜以部分辩护人可能有妨碍侦查或将侦查资讯做诉讼目的外之使用为由，因噎废食地反过来禁止辩护人的阅卷权、在场权等协助嫌疑人或被告人之防御所不可或缺的实质辩护权益”。

当然，刑事审前程序中律师的辩护权利问题，不仅涉及律师权利版图的扩大，更涉及已有权利的救济，以使那些法定权利能够真正得到实现。2012年《刑事诉讼法》在明确了律师可以就司法机关及其工作人员的违法行为提出申诉控告的同时，也申明了其在辩护权利受到侵害时的救济途径。但由于没有规定具体审查程序、期限，纠正与救济程序也存在模糊性，这些规定目前并不具有实际操作意义，如果不及时加以完善，将面临被虚置的危险。

因此，应对辩护律师的检察救济权予以完善。尤其是在对控告申诉的检察处理结果不服的情况下，应赋予辩护律师向更高一级检察机关申请复议的权利。归根结底，公权力的态度以及行为模式会影响律师辩护权利的存续样态。否则，近年来对于律师执业保障的维系，也不会始终归口于公、检、法、司的权力主体。

刑事法律援助的质量监管及值班律师的定位

走出“唯庭审主义”的第三个关键点，是刑事法律援助的质量监管及值班律师的定位。

没有理想的刑事法律援助制度，指望法律援助律师走出“唯庭审主义”的辩护模式显然不现实。而作为法律援助制度的组成部分，值班律师的未来定位，是建构理想的刑事法律援助制度的关键点。

通常认为，理想的刑事法律援助制度，不仅应当具有普遍性、及时性，更须具备有效性。而要实现刑事法律援助制度的有效性，不仅要求援助律师在介入案件后，能积极地行使会见、阅卷、调查取证等诉讼权利，还要求其能认真负责地研究案件，并在形成辩护意见后积极与检警机关进行沟通、协商，而不只是在法庭上简单发表辩护意见。

然而，目前刑事法律援助质量令人堪忧。一些援助律师不仅素质不高，责任心也不够。在接受指派后，有时既不进行会见工作，也不认真阅卷，更不要说去调查取证了。审前程序中，这些援助律师基本上无所作为，甚至就连庭审时的辩护也只是敷衍了事。可以说，不少援助律师的这种辩护样态，就是典型的“唯庭审主义”模式。这样的辩护样态，即使不能被看作“无效辩护”，也与“有效辩护”的理念相去甚远。

因此，必须认真对待刑事法律援助质量监控问题。正如有学者指出的，“如辩护人为被告自行委托，透过市场机制之调解，会淘汰不尽职之律师，鞭策律师不敢懈怠，或可减少辩护人弱而无力之情形。然公设辩护人或法院指定之律师，并无市场机制予以淘汰或鞭策，如何确保其发挥强而有力之辩护，乃极为重要问题”。因此，只有建构起科学的绩效考核体系，才可促使援助律师恪守职业伦理，尽职尽责维护被追诉人的合法权益。对于那些无法满足服务质量最低要求的援助律师，亦得按规则行使不同层级的惩戒，直至将其彻底排除出法律援助领域。

2014年，在法院、看守所设置法律援助值班律师办公室，被中央深化体制改革领导小组列为司法体制改革的重要内容。这意味着值班律师制度在中国正式建立，从而实现了刑事法律援助在案件范围上的全覆盖，无疑有助于保障被追诉人平等、及时地获得律师帮助的权利。

但由于值班律师制度建立后，对其性质、功能等问题还存在不同认识，甚至就连值班律师究竟是否具有辩护人的身份也未得到明确，已被认为严重影响了其诉讼权利的行使。从《刑事诉讼法修正案》第4条的规定来看，目前值班律师尚不具备辩护人的身份，其还只能为被追诉人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等相对有限的法律帮助。在一些地区，值班律师甚至只被司法办案人员视作“见证人”。

不过，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第5条的规定，在某种程度上值班律师实际上扮演的就是辩护人的角色，至少其也是“准辩护人”。因此，未来应考虑赋予值班律师以“准辩护人”的身份，或者让值班律师走向完全“辩护人化”，以实现值班律师的有效帮助。

这样，值班律师不仅可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询及程序选择建议，代理其申诉、控告，申请变更强制措施，还可以对案件处理提出意见等。在认罪认罚案件中，值班律师的职责应当是围绕犯罪嫌疑人、被告人是否了解认罪认罚的内涵及其法律后果，认罪认罚案件是否具有事实依据，犯罪嫌疑人、被告人是否自愿认罪认罚以及如何进行量刑协商等问题提供辩护。当然，明确值班律师的身份固然重要，但实践领域的持续推进，则扮演着更具主导性的趋向角色。

结语

发展，是书写当下“中国故事”的核心命题；而持续发展，则构成了影响这场全局变革的内在驱动。对于中国刑事辩护制度的变革而言，持续发展代表了其自身逻辑演进的一种动态模型。随着中国刑事司法改革的深入推进，刑事辩护领域已经发生了重大的变化。在中国当下的刑事诉讼中，辩护律师已从“奢侈品”发展为“必需品”。

在此背景下，不仅要求被追诉人能够获得律师辩护，还要求其能获得律师的有效辩护。令人欣慰的是，有效辩护的观念逐渐得到了法律人的广泛认可。甚至在一些个案中，已有法院开始将律师的无效辩护纳入程序性制裁的对象，并通过向司法行政机关发出司法建议书的方式，来对那些不尽职尽责的辩护律师启动纪律惩戒程序。

无论将来中国是否会引入无效辩护制度，但有一点可以肯定，有效辩护的理念已经并将继续对中国刑事辩护制度的改革和完善提供重要动力。钱穆先生亦曾指出:“一项制度之创建，必先有创建该项制度之意识与精神。一项制度之推行，亦同样需要推行该项制度之意识与精神。”虽然律师界未必同意将“有效辩护”确立为刑事辩护的基本原则，但是“辩护前移”的理念已在不少辩护律师心中扎下了根。

这一新的辩护理念的形成，与中国近期正在推进的认罪认罚从宽制度的改革、刑事辩护制度的新发展以及对这种“唯庭审主义”的反思都有着直接的关系，并已为当前的刑事辩护业务注入了新的活力。在那些检警机关通过撤销案件、不起诉决定等方式进行“无罪化处理”的案件中，可能就有律师们“辩护前移”的功绩。不过，就总体而言，中国律师尚没有彻底走出“唯庭审主义”的辩护模式，刑事法律服务的质量—尤其是刑事审前程序中的辩护质量—还有待于继续提升。

显然，要走出“唯庭审主义”的辩护模式，律师辩护不仅不能“唯庭审主义”，还应当树立“全方位主义”，即刑事辩护不仅可以进行“前移”，还可以向庭外、庭后进行全方位的延伸。

当然，这里有个前提，就是律师的辩护，一切应以有利于最大限度地维护被追诉人的合法权益为中心。虽然在辩护策略的选择上，律师具有一定的独立性，也应与被追诉人进行充分沟通，并尽可能尊重其自由意志。如果律师们仍然抱守着所谓的“独立辩护观”，完全不受被追诉人意志的约束，不仅会损害律师与被追诉人之间的信赖关系，也不利于被追诉人获得有效的法律服务。最终，是否走出“唯庭审主义”的辩护模式将在很大程度上失去意义。

第一编　刑辩模式的演进动因
 

第一章　从“顺承模式”到“层控模式”——“以审判为中心”的诉讼制度改革评析
　一、问题的提出
　二、两种模式的中国叙述
　三、两种模式的要素表达
　四、两种模式的关系互动
　五、两种模式的转化坐标
　六、结语
 

第二章　论刑事诉讼中的“争点主导主义”
　一、庭审实质化的新阶段
　二、“争点主导主义”的正当化逻辑
　三、“争点主导主义”的类型化动因
　四、“争点主导主义”的规范化格局
　五、“争点主导主义”的集中化例外
　六、结语
 

第三章　诉讼格局·立法文本·参与主体——我国刑事诉讼制度持续发展因子探析
　一、刑事诉讼的发展命题
　二、诉讼格局：从“浪漫”到“务实”
　三、立法文本：从“技术”到“理念”
　四、参与主体：从“器物”到“心性”
　五、结语
 

第四章　论刑事庭审实质化的制约要素
　一、问题的提出
　二、司法决策的卷宗依赖
　三、庭前会议的功能异化
　四、当庭讯问的程序不当
　五、控辩对抗的效果不彰
　六、审判期限的巨大压力
　七、结语
 

第五章　以审查起诉为重心：认罪认罚从宽案件的程序格局
　一、问题的提出
　二、“以审查起诉为重心”的内涵解读
　三、“以审查起诉为重心”的正当根据
　四、“以审查起诉为重心”的若干隐忧
　五、“以审查起诉为重心”的合理规制
　六、结语
 

第六章　论“确认式庭审”——以认罪认罚从宽制度的入法为契机
　一、问题的提出
　二、“确认式庭审”的特质归纳
　三、“确认式庭审”的形塑机理
　四、“确认式庭审”的隐患来源
　五、“确认型庭审”的优化进路
　六、结语
 

第二编　刑辩模式的理论展开
 

第七章　论控辩关系的三种样态
　一、问题的提出
　二、“交涉主导型”的审前样态
　三、“对抗主导型”的审中样态
　四、“协作主导型”的审后样态
　五、结语
 

第八章　论“交涉性辩护”——以认罪认罚从宽作为切入镜像
　一、问题的提出
　二、“交涉性辩护”之意涵
　三、“交涉性辩护”之形塑
　四、“交涉性辩护”之瓶颈
　五、“交涉性辩护”之出路
　六、结语
 

第九章　论“唯庭审主义”之辩护模式
　一、问题的提出
　二、“唯庭审主义”之特征
　三、“唯庭审主义”之诱因
　四、“唯庭审主义”之反思
　五、“唯庭审主义”之突破
　六、结语
 

第十章　辩护律师忠诚义务的三个限度
　一、问题的提出
　二、宏观限度：“执业目标”上的限制
　三、中观限度：“身份独立”上的限制
　四、微观限度：“真实义务”上的限制
　五、结语