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根据2022年两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：2022年药品犯罪解释），非法收购医保骗保药品的行为一般按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚，不再认定为非法经营罪，2014年两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：2014年药品犯罪解释）被同时废止。

当然了，指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而非法收购、销售，还可能构成诈骗共犯，但今天暂不予以讨论。

今天就单说这个掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。这个罪的定罪难点就在于还涉及到上游犯罪问题。关于上游犯罪是否需要查处，需要查处到什么程度，在实践还有很多分歧，但对于整个案件推进又至为关键，还是一个不讨论清楚不行的问题。

可以说，这个问题讨论不清楚，很多药贩子的案子就不要办了，刑拘都刑拘不了，更不要说后续的批捕、起诉和审判了。

2022年药品犯罪解释第13条规定的其实挺清楚，那就是：利用医保骗保购买药品的行为人是否被追究刑事责任，不影响对非法收购、销售有关药品的行为人定罪处罚。

那是否意味着不需要考虑上游犯罪的成立问题，就直接认定下游犯罪的成立呢？

很多人还是有顾虑，其中的理由之一是明知问题如何确定，也就是明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售的“明知”问题。

对此，2022年药品犯罪解释也有规定，那就是应当根据药品标志、收购渠道、价格、规模及药品追溯信息等综合认定。也就是上游犯罪的查证并不是必须的条件，只要综合判定能够认定的就可以认定。

比如被告人自己承认系非法渠道收购，也承认系医保药，价格也很低，下游犯罪查处得比较清晰，根据医保药品报销名录也可以确定这些药品系医保药品，而且量非常大。只是上游犯罪说不清，说是从一些收废品的手里收到的，但哪些收废品的也说不清、找不到，能够找到个别的开药人，还只是自称系剩余药品，最后只确定了一个提供了被告人药品的人，但这个人也是一个药贩子，而不是直接骗取医保的开药人。

而且这个上游的药贩子在移送审查起诉之间并没有立案，只有在审查起诉期间才通过已转线索实现了立案。

对于本案来说，可以说利用医保骗保购买药品的行为人，也就是开药人其实没有人承担刑事责任，严格的说只找到一个，而且还是出卖剩余药品，不能说是骗保，而且数额也不够。

但这个案件最终认定了被告人掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑事责任，目前判决已经生效。

可见上游犯罪的查处与否并不是必须的。

但是有一些人要求在查处掩饰、隐瞒犯罪嫌疑人之前应该先查处上游的开药人，也就是诈骗的犯罪嫌疑人，而且要求全部查清。

比如一个药贩子，他要从很多开药人手里收药，每个人能开的都不多，必须平均每人四千元的话，那么需要从十个人手里收药，也才四万块钱。倒卖医保药也就是赚差价，四万元也挣不了多少钱。往往药品金额达到几十万，那才有可观的盈利，而此时一个药贩子所要面对的开药人就可能达到上百人。即使考虑到重复收药的情况，至少也要面对几十人。

在这种情况下，我们先查获了收药人，怎么可能在短时间内将他所有人的收药对象都查到、查清楚。

尤其是在采取刑事拘留强制措施之前就能够所有都查清，那机会是不可能，甚至报捕之前都不可能。

而且几十人上百人都查清，完全没有必要，因为明知的证明是综合判断，有一部分能够查清，还有其他证据能够佐证就可以了。

而且一方面要求查清上游犯罪，另一方面又称开药人本身也有基础疾病，比较值得同情可怜，根本没有必要追究，那就更加自相矛盾，导致上游犯罪根本不会被查清。

这样唯一导致的后果就是下游犯罪，也就是非法收购医保骗保类的掩饰、隐瞒犯罪犯罪完全办不下了。

部分地区从实践角度出发认为，只要查处部分上游犯罪就可以了，采取这种抽样的方式来查核上游犯罪，就是比较务实。

为什么会出现上游犯罪彻底查实，否则无法认定下游犯罪的思维呢？

这其实来自于另一部司法解释，即2021年最高法印发的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：2021年掩隐犯罪解释）。该解释第8条规定：认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

因为认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，需要以上游犯罪事实成立为前提，因此才会有不少司法实务人士，包括侦查机关内部，也会认为要认定医保类的掩隐犯罪，也必须要求上游犯罪，即医保诈骗犯罪的成立。这个成立即使不是有罪判决，也至少应该是刑事立案。

立案要立到什么水平，如果机械的理解就是所有的上游犯罪都要立案。他们认为只要如此，才能说是以上游犯罪事实成立为前提。才能符合2021年掩隐犯罪解释。

这样似乎在理论上也说得通，但只是在实践中基本不可行。因为实践中，医保类掩隐犯罪都是一对多，而且是一对很多，根本查不完，这个侦查成本太高了，高到难以承受。

那么，我们如何认识2021年掩隐犯罪解释的“以上游犯罪事实成立为前提”与2022年药品犯罪解释“利用医保骗保购买药品的行为人是否被追究刑事责任，不影响对非法收购、销售有关药品的行为人定罪处罚”之前的矛盾。

这两个解释应该如何取舍？

对于坚持2021年掩隐犯罪解释“以上游犯罪事实成立为前提”的人，可能会忘记了他们也会坚持2022年药品犯罪解释中五万以上的入罪标准。

但是我们看2021年掩隐犯罪解释的入罪标准，其实已经不再有数额的规定，根据其第1条的入罪表款规定，入罪主要是四种情形，而没有数额的限定：（一）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；（二）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（三）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；（四）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。人民法院审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件，应综合考虑上游犯罪的性质、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。

也就是只要上游犯罪成立，作为掩隐的下游犯罪就有可能成立。那么这数额就可能很低。

比如“超市盗”往往是次数论，数额普遍很小，几百元就可能入罪。如果掩饰隐瞒了超市盗的物品，理论上就可能入罪。而此时的本罪数额只有几百元。

如果按照本罪构罪下游犯罪就有可能构罪的入罪逻辑，其实医保类掩隐犯罪其上游犯罪系诈骗罪，诈骗罪的入罪标准是三千到一万元，并不是五万元。

如果要完全贯彻2021年掩隐犯罪解释入罪标准的话，也同样就就不应该坚持五万元的入罪门槛，应该一万就有可能入罪。

因为我们要进行体系化的解释，你不能从两个解释里各选取一个难以入罪的标准组成了一个最小的入罪区间，声称这是一个合理的入罪区间。

事实上，最高法研究室副主任周加海等人在2022年医保药品犯罪解释的解读文章中就阐述了入罪标准放在五万元就是为了避免打击面过大，而不要求查处上游犯罪是考虑现实中一对多的问题，认为没有必要都查清，也不可能都查清。这是侦查犯罪规律，也是犯罪特点，而司法解释就是考虑到实践中的情况才作出的特别规定。

而且解读文章中强调了，在医保药品犯罪中，收药人这些掩隐犯罪才是核心，因此应该从严打击。这也是与一般掩隐犯罪的区别。

医保药品犯罪的难点在药品销售网络的建立和运行，开药并不复杂，风险也不大，但是药品的收购、流转、销售风险才大，难度才大，当然利润也才大。因此，收药人这些掩隐犯罪人才是这场犯罪的骨干力量。

因此，入罪门槛太高到五万元，远远高于一般掩隐犯罪的入罪标准，目的不是放纵此类掩隐犯罪，不是说医保药品的掩隐犯罪危害性不大，不用打击，而且将职业收药人区分出来。

五万元的入罪门槛就意味着，一个医保掩隐犯罪至少掩饰隐瞒了五个医保诈骗犯罪，而且一般来说不可能是合法获取的，吃剩下来攒的五万块钱的药。从数额这个简单的门槛就可以将职业收药人进行锁定。

在入罪门槛提高的情况下，已经避免打击面过大的情况下，就是可以体现从严，对于上游犯罪查处与否的不要求，其实就是在降低打击成本，也是实事求是的尊重犯罪规律和侦查规律，在综合判定足以认定明知的情况下，节约优先的侦查成本和司法成本，从而提高追诉效率，从而体现从严。

从这个意义上来说，2022年药品犯罪解释的入罪标准是一个有机的组合，是不能拆分的。而且2022年药品犯罪解释相比于2021年掩隐犯罪解释即使新法也是特别法，理应完整适用2022年药品犯罪解释。

因此，对于医保药品掩隐犯罪的上药犯罪在有能力查处的时候可以尽量查处，但是否完全完全查清，是否追究刑事责任，均不应影响掩隐犯罪的成立。

来源：刘哲说法

作者：刘哲，北京市人民检察院检察官