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在审理的过程中，如果发现系自然人却按照单位犯罪起诉的，拟按照自然人犯罪判决的，这就意味着被告单位定不了。这次是撤回起诉还是变更起诉，实践中还是存在一些分歧。

分歧的来源就是此种情况没有任何法律的和司法解释的规定。

事实上，单位犯罪诉讼程序从整体上来说，刑事诉讼法就没有规定，只有最高法院司法解释的规定，刑事诉讼规则也有所涉及。

其实，如果是正向的问题还比较容易回答，也就是如果起诉的是自然人犯罪，而审理认为是单位犯罪的，根据最高法院司法解释第340条规定，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位追加起诉。

是否可以根据这条规定，反推回来，也就是如果起诉的是单位犯罪，但审理认为是自然人犯罪，那就是追加起诉的反面，也就是撤回起诉。

但是撤回起诉是不是追加起诉的反面，还不好这么直接说。

根据刑事诉讼规则第423条，人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求公安机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。

也就是说，想要增加指控被告人、增加指控事实的，应该用追加起诉，追加起诉只是做加法。更正或者减少事实或者数额，才会用变更起诉。

比如起诉指控的数额算错了，就可以用变更起诉。

而被告人的名字写错了，自然也可以用变更起诉变更过来。

但是对于不应该指控的被告人指控了，这个要想删掉，恐怕就超越了变更起诉的范围。

虽然刑事诉讼规则的规定里，似乎只是描述了整体撤回起诉的内容，比如刑事诉讼规则第424条规定：人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，经检察长批准，可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。

这里边似乎没有规定可否对部分被告人撤回起诉的内容，但从无罪判决的方式，应该允许部分撤回起诉。

因为部分撤回起诉，目前通过变更起诉的方式是行不通。

根据最高法院司法解释295条的规定，案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定。

事实上，实践中我们也非常常见，比如起诉书指控五名被告人被告人涉嫌犯罪，显然是一种共同犯罪，但经过审理认为，其中第三名被告人证据不足，无法认定有罪，但其他四名被告人可以认定有罪。那么能够怎么判呢？

当然的，应该判决其他四名被告人有罪，判决第三名被告人无罪。

这就是最高法院司法解释规定的本质含义，可以部分认定有罪，部分予以认定，这个部分不予自然包括了事实，也包括被告人。

而如果法院在判决前，动员检察机关对第三名被告人撤回起诉，那会怎么办呢？

虽然刑事诉讼规则没有明确规定，允许部分撤回，但实践中也必然允许对部分被告人撤回。

事实上，撤回起诉在统计上就是按照人头统计的。

这可能是一种常识，但其实也有一种间接的规范性依据的。

事实上，实践中对于部分被告人撤回起诉的情况是非常常见的。

但是不常见的是，如果单位犯罪认定不了，只能认定为自然人犯罪，那么单位犯罪是不是要撤回？

存在疑问的原因，就是被告单位并不是像被告人那样有着独立的人格。

对于单位犯罪，往往是双罚制，因此其法定代表人往往也是作为被告人一并起诉了。

此时，代表单位参与诉讼的往往不是法定代表人和实际控制人，而很可能就是单位的一个普通员工。根据最高法院司法解释第336条规定：法定代表人、实际控制人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接责任人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。

这个由普通员工充当的诉讼代表人，并不是十分独立的主体，如果他不能按时参加诉讼，司法机关对其也不能拘传，只能变更诉讼参与人。

也就是此时的诉讼参与人具有高度的可替换性。

因此，如果被告单位的刑事责任不予认定，倒是十分简单，只要告知诉讼参与人不用来了，似乎也就可以了。

这与被告人还要解除强制措施又着很大的不同。

如果不能通过判决无罪或者经由撤回起诉又不起诉，显然无法实现为被告人解脱讼累的要求。

所以迫切性也不是很强。

但是根据前文的分析，被告单位仍然是一个诉讼主体，对于一个诉讼主体是不可能黑不提白不提就完了，虽然其没有刑事强制措施，但也不能不了了之。

事实上，也无法通过变更起诉的方式解决，因为变更起诉没有办法解决诉讼主体的撤回问题。

作为诉讼主体的被告单位和被告人，只能通过撤回起诉的方式，这种单独的严肃的方式解除诉讼负担。

而且还需要法院裁定准许。

也就是一个单位犯罪的起诉书是不能通过变更起诉的方式变更为自然人犯罪的，因为这里边涉及诉讼主体数量的变化。

诉讼主体的责任承担问题，必须经由单独、正式、书面的形式予以确认。

这也是体现对诉讼主体权利的保障。

避免以后发生莫须有的疑问。

比如如果这个作为单位被告的公司，在以后的经营过程中需要上市或者签订合同的过程中，就会被确认是否承担过刑事责任，是否还在诉讼过程中。

如果没有一个单独的确认，比如无罪，或者撤回起诉并被裁定准许。

那么留给有关部门和客户的就是一个疑问，那就是这个诉讼好像没有下文啊。

也没有说有问题，但也没说没有问题啊，就会使得诉讼状态悬而未决。

撤回起诉的方式和无罪其实是一样的，就是要通过明确的方式解决诉讼主体悬而未决的诉讼状态，必须明确而清晰的宣告这一状态正式结束，而诉讼主体一个明确的交代，也是给社会一个交代。

从这个意义上，单位犯罪如果定不下来，对于被告单位仍然需要撤回起诉，也就是部分撤回起诉即可，而不应通过变更起诉的方式进行变通代替。

来源：刘哲说法

作者：刘哲，北京市人民检察院检察官