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关键词：非法集资；实质解释；秩序；集体法益；公众资金安全

一、问题的提出

 防范化解重大金融风险是当下国家所面对和亟待解决的重大社会问题。党的十九大报告指出，打好防范化解重大风险攻坚战，重点是防控金融风险。非法集资正是极易引发重大金融风险的一种类型。在《刑法》中规制非法集资活动的依据主要是非法吸收公众存款罪。随着互联网金融这一新形式的出现，集资引发重大、系统性的金融风险的概率又大大增加,按照现行法，面向互联网平台的互联网金融活动涉嫌非法吸收公众存款罪具有天然的契合性。在基于金融风险防控的需要和缓解集资参与人不断上访带来社会压力的前提下，从严打击非法集资的刑事政策和立场便具有其一定的合理根据和现实基础。然而在严厉打击立场下，一些合法的民间借贷行为、企业集资从事正常生产经营的行为也被裹挟其中，一并被定罪。实践中，司法机关忽视非法吸收公众存款罪的非法性特征，过于形式地理解非法性，扩张地适用非法性，过度重视利诱性特征和公开性及社会性特征。实践中有这样的做法即案件符合向多数人保本付息的，就可成立犯罪。这种单纯从实质上理解本罪构成要件的做法，不当扩张了本罪的适用。本文认为，只有摒弃对非法吸收公众存款罪机械和过于形式的解释，以刑法文义为前提和指引，正确在实质解释立场下理解本罪的法益并以此指导本罪“四性特征”的司法适用，才能避免本罪被过度扩张适用，沦为单纯打击各类集资行为、挤压民间资本的口袋罪。

二、实质解释下非法吸收公众存款罪法益的反思与匡正

（一）本罪法益的主要观点

 关于本罪法益的内涵，主要有四种大的观点，即金融管理秩序法益（秩序说）、公众资金安全法益（资金安全说）和金融管理秩序法益以及公众资金安全法益（双重法益说）和其他说。在三种大的观点下又细分为表述不一的细化观点。

 在秩序说中，通说认为本罪侵犯的是国家的金融管理秩序。此外，有学者对于本罪的秩序认为是国家的金融市场秩序，其侧重于金融交易与金融服务，意图避免金融监管本位带来的处罚范围过大，限制民间资本发展的弊端。还有人认为本罪的秩序应当是国家对吸收存款的管理制度、金融信贷秩序等。

 虽然金融管理秩序说依然是司法实践的主流观点和理论界的通说，但公众资金安全说在经济自由、破除金融垄断以及法益应当具体明确且应还原为与人相关的利益等的呼吁下，逐渐成为了当前本罪法益的有力的学说。具体来说，资金安全说在当前理论上分为三种，第一是根本否定秩序说的合理性，认为本罪保护的就是公众资金的安全；第二是认为本罪中秩序作为一种制度性法益，只是公众资金安全这一终极法益的中间法益，二者是一种形式与实质的关系。此说似乎已经导向了双重法益说。第三是认为本罪保护的是投资者的财产权益，该说似将公众这一社会性特征剥离，而将本罪的法益仅界定为公民的财产权益。

 持双重法益学说者，首先肯定了秩序法益的合理性，但基于实践中案发后投资人的权益得不到保障通常血本无归，因而认为本罪法益除了金融管理秩序外还应当有公众现金货币安全。还有学者以公众资金安全法益实际上是秩序法益根本出发点和落脚点为理由，认为二者相辅相成，并行不悖。

 除以上三种法益观点外，还有其他一些独到的观点，本文统称为其他说。有人认为，本罪法益为防控化解非正常性金融风险。但此种法益似乎只是一种建议和对本罪刑事政策和刑法功能的理解，是否能够具备法益的资格和机能存疑。还有人认为，本罪法益应当是基于行为人和集资参与人由于信息不对称所引发的欺诈和高风险。此种见解实际上与保障公众资金安全具有一致性。

 由上述可知，本罪的法益存在一定争论，而只有正确界定本罪的法益，才能正确适用本罪的四性特征进而正确指导实践。本文认为，在遵循文义解释优先，先形式后实质的解释立场下，本罪的法益应当采秩序说，公众资金安全法益并非是本罪所保护的法益，而前述观点无论是双重法益说亦或是资金安全说、其他说中的欺诈高风险说，其核心都是支持本罪的法益是公众资金安全。因此，如何论证本罪的法益是秩序而非资金安全成为了重点和关键。

（二）公众资金安全法益的否定

 支持本罪法益为公众资金安全的学者认为，其与秩序或制度法益相比较起来，内涵更为具体明确，容易界定且直接与传统的人的法益（财产）相联系。只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。显然，公众的资金安全是具体的集资参与人的财产的集合，可以分解为个人的财产利益而这是秩序法益所难以做到的。问题是，集体法益必须能够分解为个人法益这一前提条件是否当然成立且具有正当性？本文认为，这一前提存在缺陷且本罪法益若界定为公众资金安全则具有下述四个难以克服的弊端。

 其一，公众资金安全法益难以发挥法益之解释论机能，不能正确清晰地区分罪与非罪、此罪与彼罪。法益具有解释论机能。法益的解释论机能，是指法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能，即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。公众资金安全这一法益的界定对本罪构成要件（四性特征）的理解不能起到正确指导认定犯罪的作用。其是在事实上根据办案中实际情况所确定的利益，质言之，由于非法集资活动通常导致集资参与人血本无归，因此公众资金安全处在极度危险不安的状态，所以公众资金安全属于本罪的法益。然而，这种以具体的事实反推证成抽象的法律概念显然是存在问题的。首先，合法的自然人之间的借贷行为同样存在威胁公众资金安全的可能性。依照《民法典》，自然人之间的借款合同是典型的法律所保护的有名合同，债务人向多人举债不还的法律后果和责任自然由违约责任等民事法律责任规制，而如果将非法吸收公众存款罪法益界定为公众资金安全，则显然该向多人借款不还之行为极易陷入刑事处罚的之中。其次，公司企业向自然人、其他企业借款融资用于本企业正常生产经营的情况同样使得公众资金安全处于风险之中，而该种风险与典型的吸收资金放贷相比有时风险更大。“用于生产经营最终造成投资者的损害比率要高于放贷，从资金不同用途的风险考虑，也不应当将用于正常生产经营排除在非吸罪中。”然而如此理解本罪，则使得本罪的处罚范围过度扩张，打击面过宽难以彰显刑法最后手段之品格，挤占民法、行政法调整的范围，也不利于中小企业融资发展，这与国家鼓励支持中小企业和民间直接融资发展的政策相左。最后，公众资金安全法益的确定，使得本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪和一般的违反《证券法》的行政违法行为难以区分。刑法通过第一百七十六和第一百七十九两个条文分别对以间接融资方式和以直接融资方式实施金融犯罪的行为进行规定，显然二者无论是从金融学角度还是刑法学角度都是不同的行为类型。然而，实践中，正是接受了公众资金安全这一概括的法益，使得本应当为《刑法》第一百七十九条所规制之行为被非法吸收公众存款罪所打击。而擅自发行股票、公司、企业债券罪的法定刑较低只有一档而本罪则由于在严厉打击非法集资活动的刑事政策影响下，《刑法修正案十一（草案）》二审稿将本罪法定刑改为三档，最高刑改为十五年有期徒刑。有学者指出，以非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪处理非法集资活动（包括直接融资和一般行政违法行为）, 是对该罪名的误用, 既不符合法律解释的本身逻辑, 也不符合金融现实。

 其二，持公众资金安全法益的学者存在难以逻辑自洽的问题。这表现在两方面：第一，同样是持公众资金安全法益的人，会得出限缩本罪适用和扩张本罪适用甚至将本罪改为非法吸收公众资金罪或非法集资罪两种不同的结论。前者如有人认为，一切刑法立法与司法，均以人的需求出发，以人的利益为主。因此本罪的法益应是具有司法操作性的资金安全。而后者则认为，“非法吸收公众存款罪主要是指犯罪分子非法吸收社会公众手中持有的资金的行为。对这种犯罪行为，相关司法解释要求司法机关关注的重点并非国家对存贷款业务的垄断经营权和特别批准权，而是社会公众的资金安全”。第二，将本罪法益解释为公众资金安全法益的学者，以批判秩序法益过度保护金融垄断，压榨经济自由，挤占中小企业融资发展为立论和出发点，将本罪解释为更具体和保护经济自由的资金安全。然而，本罪法益变为公众资金安全后，其丧失了法益的解释论机能，使得本罪构成要件过度扩张，包含了本不应规制的民间借贷、企业融资和直接融资等行为。这便出现了本来目的是为了鼓励发展民间资本，而最终的解释结论确是限制了其发展的困局与窘境。这也再次印正了本罪法益界定为公众资金安全是不妥当的，其不能得出唯一的解释结论也不能做到内部的逻辑自洽，与立法和限缩解释的目的不符。

 其三，从被害人学角度看，本罪的法益界定为公众资金安全法益也并不妥当。所谓犯罪被害人，是指因犯罪而受到损害的人。一旦行为人取得了被害人的地位，不仅在程序法中享有在刑事诉讼中的各项权利而且在实体法中也同样享有一定的权利。我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。这里的责令退赔的对象和及时返还财产的对象都指向的是刑事被害人，如果不具备刑事被害人的地位，也就不再享有如上的实体法和程序法所赋予的相应权利。回到非法吸收公众存款的法益，持公众资金安全说的人认为，正是由于非法吸收公众存款的犯罪行为才导致了众多集资参与人的财产损失，因此公众资金安全当然是本罪所保护的法益。这种观点表面上看确实符合了前述的“因犯罪而受到损害的人”这一被害人定义，然而细究之下，值得质疑的是，是否所有集资参与人都符合我国刑事被害人的地位呢?其实，并非所有的集资参与人都享有被害人的地位。有学者已经意识到这一问题，其认为，由于商业领域尤其是金融领域天然存在风险与投机，刑法不应成为相关交易主体财产受损的担保人。因此，应当区分不同情形认定本罪中的被害人，对非法吸收公众存款罪案件中的主动参与人，应尊重其意思自治并结合金融领域特有的投机规则，不宜作为刑事被害人认定。本文对这种区分认定被害人的做法持赞成态度。我国最高司法机关虽然在司法解释中没有明确表态被集资者是否属于被害人，但通过其“集资参与人”这一表述显然与诈骗犯罪等“被害人”的表述有一定差距，显然司法机关也并非赞同将所有参与集资者都认定为被害人，而是迫于现实的众多被集资者的上访压力而不得不以司法操作的方式赋予其一定的“权利”，退还其部分财产。而国家金融行政管理机关态度则更为明确和强硬，其直接否认了集资参与人的被害人地位。在《防范和处置非法集资条例》中第二十五条第三款规定：“因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担”。由此可见，国家今后对于被集资者的保护（实体和程序）只会更弱，而不会赋予其被害人之地位。

 综上所述，在不能将全部案件中的集资参与人认定为刑事被害人的前提下，将本罪的法益界定为公众资金安全显然是站不住脚的。在一部分非法吸收公众存款案件中连被害人都不存在，资金和财产的性质也是非法的，不为法律所保护的，那么其保护的法益则不可能再是由具体的人的财产集合而成的公众资金安全。而只在部分案件存在，其他案件不存在的公众资金安全、公众资金的利益并不能成为本罪具有普遍指导意义的，发挥解释论机能的法益。

 其四，公众资金安全法益与金融管理秩序法益一样，也同样具有不明确性和模糊性、抽象性。无论是公众资金安全法益还是金融管理秩序（制度）法益，其都属于法益中的集体法益或超个人法益。有别于传统古典刑法理论中以保护个人的具体的法益为核心，集体法益具有高度的抽象性和精神化，其并不具有传统个人法益的现实性和客观性，有实体性的法益承载对象。公众资金安全法益同样如此，其尽管与每个集资参与人的财产利益相关联，但并不能直接认为，公众资金安全是集资参与人个人的财产安全的集合。如“财产权益论”者认为，非法吸收公众存款罪所保护的法益在当下应理解为投资人的财产权益。持这种观点学者的逻辑前提是，集体法益都可以最终拆解转化为个人法益。然而，实际上，并非所有集体法益都可以向个人法益转换。如在非法经营罪中，我们当然可以认为一个健全的市场经济秩序最终有利于每一个市场参与者的利益，但立法绝非是着眼于个人利益而设置这类犯罪，否则就直接安置在侵犯个人利益的犯罪之中了。因此，集体法益的存在是有其合理的基础和正当性的，而公众资金安全和金融管理秩序都可以归类于集体法益，因此也都具备了集体法益的精神化、抽象性的特征。只是由于不同的解读，导致部分学者认为，公众资金安全法益由于与个人具体的利益连接而优胜清晰得多。这其实是一种浮于表面的误读，对于资金安全法益的不足上文已进行多角度阐释，这里想说明的是，由于二者都具备集体法益的抽象性、一定的模糊性的特征(只是抽象程度不同），因此持公众资金安全法益者以抽象不明确的理由来攻击秩序法益论者是不成立的。

 最后，公众资金安全法益是在不以刑法文义为前提，只做实质理解下的产物，明显突破了刑法文义，违背罪刑法定原则。本罪中的“存款”显然与一般生活意义上的资金有着本质的不同，即便是在资金前加上公众资金也依然不能将其转化为存款。存款只能是资金下的一种资金类型而已，资金的范围比存款要大得多。而显然，司法机关的态度通过2010年~2019年关于惩治非法集资犯罪的四个司法解释，（其中2010年的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于2022年修正），在描述本罪的对象时都以“资金”代替“存款”，这也使得在司法实践中，本罪打击范围不断扩张。在学理上，将“存款”扩张解释为“资金”与将本罪法益理解为公众资金安全的思路是一致的。持此观点者，以“实质解释”为解释立场，将本罪的法益解释为资金安全，确实在一定程度上正确地认识到了，本罪可能带来的金融风险以及给不特定的集资参与人财产带来巨大风险的这一实质。但是，其却错误地理解了实质解释中的实质，至少在以罪刑法定为基本原则的刑法中，只看实质不注重形式是不正确的，这种单纯实质的解释路径极容易突破刑法文义。实质解释强调罪刑法定的所谓“实质侧面”，通过对法律明确性的普遍质疑，牵出目的解释乃至不利于被告的扩大解释等诸多命题。形式解释论者对于实质解释论者的批判主要就是集中于，实质解释论者只注重实质而不考虑形式。但真正的实质解释一定是在刑法文义（形式）范围内考虑犯罪的实质和本罪所保护的法益、立法者目的的。对犯罪构成要件的解释不能仅从形式上进行，还要从刑罚法规的适当性的实质层面进行。实质解释不仅坚持了罪刑法定的形式侧面同时坚持了罪刑法定的实质侧面，原则上讲是比单纯从文义（形式上）理解刑法条文更加科学合理，然而实质解释论者也时常做突破刑法文义的解释，这是值得警惕的。同理，不能仅仅以实践中许多行为人、企业将资金吸收之后用于生产经营的风险可能比贷款，从事金融活动更高（更高的社会危害性）为由，忽视刑法文义中的“存款”，而将其解读为资金。这已经超出了“存款”的文义射程，不属于扩大解释而属于为刑法所禁止的类推解释。而公众资金安全法益的认识，正是基于这一对本罪过度的实质性理解。

（三）金融管理秩序法益的坚持及其正当性

 本罪的法益为金融管理秩序尽管是学界的通说，但是却备受诟病。批评的观点总结起来主要有三点。第一，金融管理秩序是金融垄断的代名词，金融管理秩序也是在计划经济时代背景下的产物，当下已经难以适应市场经济的发展。而“市场经济的不断发展使得我国的经济状况发生了天翻地覆的变化，市场在资源配置中逐渐占据主导地位，随着经济形势的变化，原先被保护的法益（秩序）如今已经失去保护的正当性。”第二，金融管理秩序法益过于抽象、模糊，内涵和外延皆不明确，不能发挥法益的立法批判等机能，使得本罪的处罚范围扩张。有学者认为，对于这一法益（秩序法益）的界定，要么语焉不详、要么将其界定为抽象的行政管理秩序（制度），如此模糊的界定，使管理秩序法益日益沦为“口袋法益”。并提出应当将行政管理秩序法益还原为实体性法益。第三，金融管理秩序属于以行政机关主导的带有浓厚行政管理色彩的法益，其并不是真正适格的法益，而只是单纯的设定不得违反的行政管理规范，“行为仅侵害行政管理秩序时，即使在行政法上被认为侵害了公法益，但如果没有最终侵害个人法益的，就只是行政违法行为，而不可能成为犯罪行为。”以上对金融管理秩序法益的批评，虽然在一些方面有其正确性，例如金融管理秩序本身与传统的个人法益相比较（如生命、财产）确有其难以克服的抽象性和模糊性，但并不意味着，由于秩序法益的抽象模糊就一定缺乏其作为法益的适格性和正当性。对本罪秩序法益的批判实际上是对其的误读，误把金融管理秩序等同于一切的经济秩序（整体的经济秩序），或误将其等同于单纯的行政管理秩序。刑法具有断片性，如果将社会秩序看作是一张大网，刑法的属性和使命决定了其只是选择其中的一些关键性“网点”进行保护。因此，本罪之所以被过度扩张适用，错不在于秩序法益本身，而在对其没有限缩理解，导致法益“泛秩序化”。金融管理秩序的正当性并不能仅仅以“存在即合理”或其已经是通说的既成事实来简单地予以证明，而必须从更深层次来挖掘其合理之处。金融管理秩序之所以有其正当性，原因在于，从形式上看，秩序法益具有集体法益的法益适格性；从内容上看，秩序自身具有法益内容的利益性；从法理上看，秩序法益与法定犯具有理论上的契合性；从价值上看，秩序法益具有宪法上所保护的价值性；从司法适用与解释上看，只要对本罪的金融管理秩序法益进行限缩理解，其并不会扩张本罪的适用。

 第一，从形式上看，秩序法益具有集体法益的法益适格性。所谓集体法益，不同的文献或者表述为整体法益、超个人法益、公共法益、社会法益等等。其是与传统的建立于保护个人具体的法益为核心的古典刑法学相区分的一种法益类型。这类法益在我国《刑法》分则第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中大量出现。表现多为公共安全、经济秩序和社会管理秩序等抽象的、针对不特定对象的内容。因此，本罪的金融管理秩序法益从现行法的实然角度看，具有合法性和一定合理性。不仅在我国，在国外，经济秩序这种超个人法益也在立法中得到承认。如在德国，国民经济及其各个分支（比如财政经济、金融经济等）。逃漏捐税，补贴诈骗，竞争犯罪以及针对银行的信贷诈骗等等，这些都是超个人法益遭到侵害的实例。在日本，为了保护现代资本主义经济交易安全和经济交易秩序，规定了伪造货币、伪造有价证券等侵害交易秩序的犯罪。有学者站在传统刑法理论的法益观点认为，只有具体的与人相关联的生命、健康、自由、财产等才属于适格的法益，而经济秩序（制度）具有高度抽象性，秩序和制度本身并不能成为法益，其也不具备法益的立法批判机能。然而，这种以传统观点来说明现实中不断发展的法益的新情况无异于“刻舟求剑”。随着现代社会的发展，刑法除了保护个人法益之外，还需要建构秩序、塑造安全、促进公众认同，集体法益的独立地位已不可否认。如果排斥和质疑除个人法益外的其他方面法益的正当性，那么只能是一个乌托邦的存在。因此，必须正视秩序法益的自身法益适格性，并不能因为其抽象、模糊而直接否定了其可以作为法益的资格。经济秩序法益作为独立于个人法益的一种集体法益，其具有传统个人法益所不可替代的必要性和独立性。梯德曼教授认为，集体法益的性质与个人法益不同。经济刑法体系或者其他刑法体系，是可以独立于个人法益所形成的刑法体系。因此，经济秩序法益有其自身存在的独立性与必要性。以本文所讨论的非法吸收公众存款罪来看，否定秩序法益的学者认为本罪保护的是集资参与人的财产权益，这种法益的观点虽然具体明确，但明显存在两处问题。其一，如上文所述的，如果集资参与人本身的参与行为即违法不值得法律保护，其投入的财产并不能成为刑法所保护的客体，其财产权益也就不会成为刑法所保护的法益；其二，如果本罪的保护法益为个人的财产权益，那么是否直接将其规定在《刑法》分则第五章侵犯财产权利罪一章更为合适？如果不规定在第五章，那么本罪又如何与侵犯财产罪的法益相区分？这些都是将本罪法益界定为个人财产权益所无法解释的难点。所以，本罪以秩序（制度）作为法益，其在形式上具备成为法益的资格。

 第二，从内容上看，秩序自身具有法益内容的利益性。秩序“意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。”人类社会需要秩序，在一个法治国家、法治社会中更加需要以法律确定的秩序为国家和社会的经济发展服务。尤其在经济领域，更加需要良好的经济秩序来维持经济的有序健康发展，无序的市场经济发展是不可想象的。因此，自从党的十四大把“建立社会主义市场经济体制”确定为中国经济改革的总目标后，无论是经济学界亦或是法学界都提出：市场经济就是法制经济。而法制强调的就是以规则确立和维护秩序，为经济发展保驾护航。对于将秩序（制度）本身界定为一种利益的观点，有反对者认为，秩序本身不具有利益性，其只是实现其他利益如个人法益的一种前提或前置性条件。认为非法吸收公众存款罪保护的是双重法益的学者也认为，这里的金融管理秩序并不是真正值得保护的法益，而是通过维护金融市场的监管秩序来保证社会公众的财产安全。或认为“本罪的金融秩序法益并不具有绝对的价值，其出发点和落脚点都在于背后所要保护的社会公共利益，准确地说就是金融安全。”该观点实际上是忽视了秩序法益自身所具有的价值和利益属性，认为其只是保护其他利益的工具而已，有失偏颇。实际上，“秩序”本身就是一种“利益”，利益是能够满足人们需要的东西，当某种状态所反映的是人们所需求的，它便是利益”良好的市场经济秩序当然是我们当前社会经济发展所需要的一种利益，这是毋庸置疑的，经济秩序的内涵是随着时代和社会发展不断流变的，但其无论是在计划经济时代还是社会主义市场经济初期发展时代亦或是互联网+背景下的网络经济时代，其都作为一种维持着经济社会有序发展的利益而存在。

 具体到非法吸收公众存款罪来看，本罪保护的法益即金融管理秩序下的对银行等存款类金融机构吸收存款的金融管理秩序也在不同时代有着相对不同的含义。计划经济时代，新中国百废待兴，为了发展生产，集中资金为工业生产“输血”。这其中，银行吸收存款的功能显得尤为重要，而一旦贸然允许社会其他主体充当银行角色，会阻碍我国工业的发展，因此在计划经济时代，政府主导的以银行为主体，输送资金发展工业生产的秩序就是本罪当时所保护的法益。改革开放以来，国家对非公有制经济鼓励、支持和引导的政策以及出台落实各项举措大力发展民间资本等，企业间的拆借、融资、民间借贷等具有融资性质的民间行为逐步放开，得到法律保护。因此，此时非法吸收公众存款的秩序法益也应当有所变化，不能将单纯的吸收资金从事正常生产和经营的情况也包含于这种秩序中。同样，在当前金融与互联网相结合以及国家严打非法集资活动、P2P频繁爆雷的背景之下，也不应随意扩张本罪秩序所保护的范围，将民法、行政法、证券法等调整的合法行为、行政违法行为所侵犯的秩序一并纳入到本罪之中。但对于充当甚至试图取代银行的信用中介角色，吸收公众存款用于投资放贷或从事其他金融活动，严重扰乱本罪所保护的经济秩序的行为，也应依法论处，不应以经济自由为由放纵犯罪。

 第三，从法理上看，秩序法益与法定犯具有理论上的契合性。“刑法理论要更加正视法定犯时代的到来。”法定犯与自然犯存在着诸多在刑法理论上的区分。而在论述二者区别时，多以是否侵害法益或是否单纯违反秩序等为标准。如认为，以侵害个人利益为前提，直接引起社会、国家损害的犯罪是自然犯，不以侵害个人法益为前提所引起的社会、国家损害的犯罪是法定犯。又如违反侵害或威胁法益的犯罪是自然犯，违反公共秩序的犯罪是法定犯。由此不难看出，法定犯是以一定的秩序为前提和依据的，秩序是其存在的基础，其与秩序具有理论上的契合性。对于非法吸收公众存款罪这一经济犯罪的构成要件的理解，要依据《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》以及其他金融行政管理法规所确立的金融行政管理秩序加以认定。本罪空白罪状的设置也体现出了法定犯的成立需要以前置行政法规范的违反为前提这一特点。“作为经济犯罪构成要件要素之一的‘违反××法律、法规’（一般违法），与该行为总体上所违反的刑法规范（刑事法规），共同构成了经济犯罪具有的双重违法结构模式。”因此，本罪作为法定犯，具有二次违法性的特征。从犯罪成立的角度看，非法性特征是本罪作为法定犯成立犯罪的当然逻辑前提，也是最重要的特征。如果行为人的行为并不违反本罪所指向的前置行政法规范，那么其因为并不具备二次违法性，即使行为人的行为符合利诱性特征，承诺了保本付息且向不特定多数人吸收了资金，依然不能成立本罪。而从本罪的法益保护角度看，由于本罪的成立与否与是否违反前置金融行政管理规范紧密相关，因此，将本罪的法益界定为金融管理秩序也并无不妥，这是法定犯属性下的自然结论。有学者认为，如此界定本罪法益，实则是回到了犯罪的本质上单纯的规范违反，这与法益保护这一基本共识相违背。如前文所述，如果秩序可以看作一种利益，而该利益也属于刑法所保护的，那么其就可以作为法益，且集体法益中秩序法益（制度）在各国刑法中存在已经是不争的事实，不能仅以其内容抽象模糊为由而拒绝其成为法益的内容。因此，本罪由于具有法定犯的属性，其与传统的侵害个人具体法益的自然犯之间存在着明显的区别，其中之一就是法益的不同。因此不能照搬个人法益的自然犯，非要给本罪的法益强行解读为侵害了个人法益，这种做法有“张冠李戴”之嫌。

 第四，从价值上看，秩序法益具有宪法上所保护的宪法性价值。传统刑法学中以个人具体利益为法益的观点认为，个人的具体法益是存在于刑法规定之前的，是一种实体性的利益，如人的生命、健康、财产等。而集体法益或秩序法益所难以解决的问题也是被诟病的地方在于其法益中的内容——秩序或制度并非存在于刑法规定之前，也并不如个人法益一般具体明确。因此，秩序法益被认为并不属于真正意义上的法益，其实际上是立法者通过法律进行人为创造的概念，经济犯罪的本质实际并非法益侵害而是违反了前置经济行政法规范的规范违反，秩序也不同于生命、财产等以人的具体利益为基础那样具有正当性。因此，要使得秩序成为经济犯罪及非法吸收公众存款罪的法益，必须寻找其作为法益价值的正当性。秩序法益的正当性在于其具有宪法所保护的价值，其以宪法为基础具有正当性。不能以传统的个人法益的正当性标准如以人的利益为内容、具体明确等标准来衡量作为集体法益的秩序，二者属于不同的法益类型。但是，二者可以统一于宪法之下，宪法性法益的概念可以有效解决秩序法益的价值性和正当性的问题。罗克辛教授也正是看到了传统法益观的狭隘和不足之处，在批判的基础上提出了宪法性法益的概念，即“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种实现或者目标设定。”从宪法性法益的概念中不难看出，传统的个人法益当然符合宪法性法益，而秩序或制度法益只要具备与人的利益（以个人及其自由发展为目标）相关联和在宪法所保护的社会整体制度范围之内就具备了成为法益的宪法性价值和正当性。在我国《宪法》中，秩序法益同样符合这两点要求。具体来说，第一，我国《宪法》第五十一条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这一规定说明集体法益在宪法上的正当性。公民的自由和权利的行使是有一定限度的，其不能破坏或扰乱到国家和社会的利益，也即国家通过法律所规定的在社会生活中的政治、经济、文化等领域的秩序与利益。在我国《宪法》第十五条第三款中规定：国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。这更直接地说明了宪法上对经济秩序保护的价值性。第二，我国《宪法》规定了国家尊重和保障人权，并且规定了公民享有的各项权利包括财产权利，这为刑法对公民各项合法利益的保护提供了宪法的基础。而经济秩序法益并不是多数人财产利益的简单集合，其虽然不能直接还原为个人的财产利益，但其应当与个人的法益相关联，如果一种秩序或制度与个人的利益毫无关联，那么其并不具备法益的价值和成为法益的资格。

 第五，从司法适用与解释上看，只要对本罪的金融管理秩序法益进行限缩理解，其并不会扩张本罪的适用。金融管理秩序法益被批评最多的地方就在于其内涵不明确，抽象模糊导致本罪的处罚范围被扩大。但是本罪被过度扩张的原因并不在于“秩序”本身的问题，而在于对秩序法益的泛化理解。如在司法实践中，将民间借贷、企业融资、直接融资的“民法秩序”“行政法秩序”和“证券法秩序”纳入到刑法调整。此外，单纯的行政管理的“程序秩序”和只保护部分主体的非整体性秩序（金融垄断）也都不属于本罪应有的金融管理秩序范围。因此，将以上这些“秩序”从本罪的法益中“驱逐”出去，防止本罪的法益“泛秩序化”是保证本罪不会过度扩张的正确做法，下文将进行具体论述。

三、实质解释下金融管理秩序法益的理解与适用

 实质解释的大致思路是“解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。”从中可以发现，一个犯罪的构成要件的范围是由该罪所保护的法益和该罪由刑法规定的具体的文义两部分共同控制的。因此，在理解和适用非法吸收公众存款罪的构成要件的范围时，不能只注重法益保护而忽视刑法文义，上文中所述的，将公众资金安全视为本罪保护的法益的观点，实际上就是只重视了本罪对于社会不特定公众资金安全所造成的威胁，而忽视了条文中“存款”的文义，这种将“存款”等同于“资金”的做法，尽管保护了公众的资金安全，但存在类推之嫌，违反罪刑法定原则。因此，本文认为，本罪在实质解释下，以不改变刑法文义为前提，以保护的法益为指导，解释本罪的构成要件才是正确的做法。本罪的法益在“存款”的文义下应当是国家金融管理秩序中对银行等存款类金融机构吸收存款的金融管理秩序。本罪的过度扩张的根源，不在于秩序不能成为法益，而在于秩序中存在了过多的不适当且不具有刑法保护的正当性的内容，即造成了法益保护的“泛秩序化”。因此，解决本罪适用过度扩张的方法并不是动摇现有的金融管理秩序法益的立场，而是要在金融管理秩序法益的基础上，对其中不具有正当性的秩序内容进行驱逐和清理，使得本罪保护的“秩序”具备刑法上的正当性。具体的方法，可以从金融管理秩序的本体维度、纵向维度和横向维度三个方面进行。

（一）本体维度：排除内部管理秩序和行政程序性秩序

 金融管理秩序的本体维度的着眼点在于金融管理秩序自身内部的构造。由于本罪是典型的法定犯（行政犯），具有二次违法的特征，即先违反前置行政法规范再违反刑法规范。而在这其中，违反前置行政法规是本罪对“秩序”的第一次违反，也即行为仅违反了行政秩序，而金融行政管理规范中多包含着基于行政法的功能和目的而特有的行政秩序。实践中，部分只侵害了本罪“行政秩序”而并未进一步侵害刑法中的“金融管理秩序”的行为也被认定为本罪，原因就在于司法机关未能正确认识到本罪的“二次违法”和双重违反秩序性的特征，这些行政秩序在刑法中并不具备正当性，应当被刑法所剔除。“行政秩序创设的目的是通过行政手段在公民需求和社会资源之间进行调控，以帮助公民实现自身利益的最大化。这体现了一种管理的思想，其评价的标准是公民是否服从管理，服从管理即合法，不服从管理即不合法。”因此，行政相对人的服从和有效管理是行政法所追求的内容，而刑法则并不以公民服从和高效管理为内容，动用刑法的唯一标准是法益有无受到侵害或遭受侵害的危险。行政法和刑法的这种本质的不同导致了二者所保护的“秩序”也当然不同。行政法中存在大量的关于行政机关内部的管理规范和外部的对行政相对人的程序性的规范，这些规范所保护的内部管理秩序和外部程序性秩序都只属于行政秩序，不能成为刑法中“金融管理秩序”这一刑法所保护的秩序的内容。

 第一，内部管理秩不能成为金融管理秩序的内容。针对具有吸收存款资格的金融机构是否可以成为本罪主体这一问题，有学者认为，由于其具有吸收存款的资格，一般不成立本罪，但如果其以擅自提高利率的方式吸收公众存款，扰乱了金融管理秩序也应以本罪论处。此外，经营范围包括存贷款业务的金融机构，也可能成立变相吸收公众存款，因为其未经批准不能以存款外的名义吸收资金。该观点实际上是过于重视批准对于本罪成立与否的影响，而“许可”（修正前的司法解释规定为“批准”）属于典型的带有行政管理色彩的行为，应当对其进行刑法语境下的限制解释。已经具备吸收公众存款资格的金融机构擅自提高利率吸收存款或者不以吸收存款为名义向社会公众吸收资金的行为，并不会侵害到刑法所保护的“金融管理秩序”，而且也不会侵害到公众的资金安全。由于其具备吸存资格，其已经被置于银保监会的监管之下，同时也存在如存款准备金、存款保险金等系列制度保障，几乎不存在无法兑付的爆雷风险。因此对上述情况，只是单纯地违反了金融行政管理机构的内部管理秩序，依照《商业银行法》给予行政处罚即可。

 第二，针对行政相对人纯粹的程序性秩序不能成为刑法金融管理秩序所保护的内容。我国对于法定犯的刑法规定和司法解释规定中隐藏着大量的只保护程序性秩序的内容，对于这些内容我们应当仔细甄别，不能将刑法变为有一部只是处罚更严厉的“行政管理法”。实践中，单纯的行政程序性利益存在于刑法之中，将刑法异化为行政法的做法并不少见。如将砍伐已经自然枯死的树木或者砍伐应当砍伐的树木但仅因未办理采伐许可证的行为定性为滥伐林木罪；将虽具备职业医师资格但未经注册，取得医疗机构执业许可证的行医行为定性为非法行医罪；将未经粮食主管部门许可，收购玉米的行为定性为非法经营罪。这些案件的问题在于，司法者将行政法中的程序利益作为了刑法所保护的法益，将侵犯程序性秩序的行为定性为犯罪是不妥当的。单纯的行政程序所体现和蕴含的乃是基于行政管理之便利需要的效率价值，而效率这一价值在《刑法》中并无一席之地。刑法作为法益保护法，只有当行为具有严重的社会危害性，对法益造成了重大的损害，动用刑法保护才具有正当性。而单纯侵犯程序性秩序的行为并不具备严重的社会危害性和法益侵害性。回归到非法吸收公众存款罪，对于具备吸收存款资格的机构，不能仅因为其违反了批准程序就轻易将其入罪，对于P2P网贷平台，也不能仅因为其违反了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的备案手续，而将未备案但仅从事借贷中介业务的行为定性为吸收公众存款。对于吸收公众存款的判断仍然要坚持实质标准，淡化“批准”的形式标准，即从吸收资金的行为是否形成资金池，归集资金、资金是否用于货币资本经营等方面考察。

（二）纵向维度：刑事秩序与民事秩序的分层

 “经济秩序也是区分层次和领域的，不同层次和领域的经济秩序地位和重要性也存在差别。”从纵向维度看，即是要将秩序法益分层，刑法并非是保护法益的唯一手段，刑法以外的法律规范、法律之外的社会规范，也都发挥着维持秩序、保护法益的任务。因此，根据法律体系中不同法律的位阶，法对秩序的维护可以通过民法、行政法、刑法这三种基本的部门法来进行。相对应地形成了民法秩序、行政法秩序和刑法秩序，不同秩序的性质、目的和法律后果均不相同。违反了民事秩序的行为侵犯的是民法的公平交易、诚实信用原则，通过民法的违约责任、损害赔偿和恢复原状等特定法律责任的履行即可实现民法对私权保护的目的；违反行政法秩序的行为侵犯的是行政机关所维护的社会公共利益以及其他行政相对人的权利，通过行政处罚、行政强制等行政责任即可实现行政法的社会管理的目的；而刑法相较于前面二者而言最为特殊，由于刑法是一个国家最为严厉的法律，除发动战争外，一个国家所做的任何决定都不如决定将哪些行为通过刑法予以禁止。因此，刑法所保护的秩序应当是“秩序中的秩序”即该秩序应当具备其他法律难以周延保护只能动用刑法保护的特征，该秩序也应当是蕴含着重大的利益，一旦其遭到侵害，损害将是巨大的，此时以最严厉的手段——刑罚维护该秩序才具有正当性。

 2020年7月20日最高人民法院、国家发展和改革委员会《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》指出：“规范金融市场投融资秩序。依法严惩非法集资犯罪行为，坚决守住不发生系统性金融风险的底线。”非法集资犯罪的治理效果与金融市场的稳健发展息息相关。非法集资犯罪（主要指非法吸收公众存款罪）正是因为其行为侵害了重大的国家金融管理秩序，极易引发系统性金融风险，导致金融空转、金融脱实向虚，扰乱正常的金融秩序，因此以最严厉的刑罚对其打击具备刑法上正当性。相反，对于行为人将资金用于生产经营等实体经济或将资金用于企业周转、偿还企业债务以及符合民间借贷的民法规定的行为，其并没有侵害到重大的国家金融管理秩序，其行为也不具备引发金融风险乃至系统性金融风险的可能性。司法实践中，如行为人向多数人筹集资金用于自己企业的物资购置、资金周转，用于学校的教育设施和教学的开支等，这些行为虽然表面上符合2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2022年已修正）中构成非法吸收公众存款罪的特征，即行为人有未经批准的非法性、保本付息的利诱性、向（不特定）多数人借款的社会性和公开性。但从实质上看，前述案件中行为人的行为并未具备非法性特征，其行为也并不符合本罪的规范保护目的。国家在全国金融工作会议上多次强调，金融应当服务于实体经济的发展。习近平总书记也指出，做好金融工作要回归本源，服从服务于经济社会发展。金融要把为实体经济服务作为出发点和落脚点。非法吸收公众存款罪作为破坏金融管理秩序的犯罪，其本质上应当是对金融秩序的破坏从而引发金融风险乃至系统性金融风险的后果，因此打击此类行为的目的在于防范化解金融风险，避免脱离国家监管的金融空转、金融脱离实体经济的现象出现。因此，从这一规范保护目的也可以论证，行为人将吸收的资金用于正常的企业维护和生产经营的行为并未扰乱金融管理秩序，其并未使得资金脱离实体经济，反而促进了实体经济的发展，是国家所倡导的行为。如果行为人向多数人或企业的借款到期未还，应当依照《民法典》和民间借贷的相关司法解释的规定，让行为人依法承担违约责任。不能因为行为人所借款项数额大、牵涉人员范围广就以公众资金安全遭受到重大威胁和风险为由，认为行为人触犯了非法吸收公众存款罪，扰乱了金融秩序。多数人的财产和资金安全≠公众资金安全≠金融安全。行为人即便将资金投入生产经营后“亏本”，其对借款人的资金难以及时返还的损害后果也是属于民法所调整的范围，侵害的是民事秩序而非易引发金融风险的刑事秩序。

（三）横向维度：排除直接融资方式的证券类犯罪

 在金融学中，一般来讲，货币资金从供给者（盈余部门）流向需求者（赤字部门）有两种方式：直接融资和间接融资。直接融资是指资金盈余部门与短缺部门分别作为最后贷款者和最后借款者，直接协商、实现资金融通的金融行为。而间接融资指的是资金盈余部门与短缺部门之间通过金融中介机构、间接实现资金融通的金融行为。它是由两笔独立的交易构成的，两笔交易在法律上相互独立。由此可见，资金融通的两种方式即直接和间接融资在法律上是性质完全不同的两种类型，在我国《刑法》对于行为人以直接融资和间接融资方式实行的犯罪也分别以两个独立罪名加以规定。前者以《刑法》第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪加以规制而后者以《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪加以规定。二者虽然同属于我国《刑法》分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪，但是其侵犯的具体的金融秩序并不相同。以直接融资方式实行的擅自发行股票、公司、企业债券罪侵犯的是刑法所保护的的公司法秩序、证券法秩序，其对应的前置行政法规范是《公司法》和《证券法》。而以间接融资方式实行的非法吸收公众存款罪则对应的是银行和存款类金融机构的存款秩序，由我国《商业银行法》主要规定该内容。因此，两者侵犯的秩序从横向维度看，既不是交叉关系，也不是包含关系和从属关系，而应当是平行关系。二者共同构成了我国的资金融通体系。对于投资者资金安全的保障，直接融资方式以发行股票、债券为代表，其是通过法律规定，施加给证券发行主体（融资主体）以披露义务，令其真实、充分地对自身信用、资产等状况向投资者公开披露而达成的；而间接融资方式是以商业银行为信用中介，并辅之以国家的监管和相应制度如存款准备金制度、存款保险制度，降低投资者的存款难以按期兑付的风险。二者的融资方式、风险回避手段和整体的制度架构都不相同。

 而在司法实践中，显然这两个罪名并未呈现出这种平行关系，而是非法吸收公众存款罪包含了擅自发行股票、公司、企业债券罪，并且非法吸收公众存款罪在实践中的适用范围被不断扩大并被冠以非法集资犯罪之名，变成了非法集资的代名词。这使得非法吸收公众存款罪的适用过度扩张而挤压了其他罪名的正确适用空间。因此，有学者认为，以非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪处理非法集资活动， 是对该罪名的误用，既不符合法律解释的本身逻辑，也不符合金融现实 。

 所以，应当将以直接融资方式为要件的证券类犯罪从非法吸收公众存款罪中剔除出去，将其保护的合法有序开展的发行股票、债券的秩序从吸收存款的秩序中排除。如此，才能使得非法吸收公众存款罪不会被过度扩张适用，其保护的秩序法益也更加清晰明确，不至于同非法集资相混同。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：刘天宏，武汉大学刑事法研究中心博士研究生