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一、刑事案件证据标准及其差异化

 

（一）刑事证据标准的含义

 

刑事证据标准是建立在刑事证据之上的概念。对于刑事证据，理论法学界存在较多的争论，有的视为“证明案件事实的根据”，有的认为证据是“依照法定程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的材料”，还有的将证据视为“由内容和形式共同构成”，在理论上一直没有统一的定义。但在法律文本中，1996年《刑事诉讼法》规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。而在2012年修改后却改变为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。可见，随着《刑事诉讼法》修改，“材料说”为立法所采纳，是较为权威的定义，即只要是用来证明案件事实的材料，都是证据。

 

但对于刑事证据标准，目前证据法学相关较为权威的著作一般探讨证据制度、证据规则、证据能力、证据资格、证据种类、证明力等法律概念，对证据标准没有深入研究，也没有明确的定义。笔者认为，要研究证据标准，首选要明确“标准”的内涵。“标准”一词有两种含义，一是“衡量事物的准则”，例如实践是检验真理的唯一标准；二是“供同类事物比较核对”，例如标准音、标准时等。因此，笔者认为，“证据标准”是证据的“准则”“标杆”。显然，该概念是个中位概念，不同于证据制度、证据规则等上位概念。证据制度是法律规定的关于在诉讼中如何收集证据，如何审查、判断证据，如何运用证据认定案件的规则体系。证据规则是“确认证据范围、调整和约束证明行为的法律规范总称”，其主要内容是有关证据资格或证据能力的规则和司法证明的规则。所以，对于证据标准，应将其定位于证据规则体系中去理解，类似于证据能力、证据资格等概念的地位，均是证据制度或证据规则的一部分。

 

在司法实务界，《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法的解释》等法律和司法解释中并无“证据标准”的说法，该词较多出现在部分司法文件或领导讲话中。例如，2005年4月25日，最高检公诉厅下发《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》，其中认为，根据毒品犯罪案件证据的共性和特性，公诉证据标准可分为一般证据标准和特殊证据标准。一般证据标准，是指毒品犯罪通常具有的证据种类和形式，包括证明毒品犯罪的客体、客观方面、主体和主观方面的证据种类和形式；特殊证据标准，是指对某些毒品犯罪除一般证据种类和形式外，还应具有的特殊证据形式，包括主体特殊的毒品犯罪、有被害人的毒品犯罪、毒品犯罪的再犯，以及某些个罪所需的特殊证据形式。除了将证据标准进行分类，该意见还对各证据标准中具体包含的证据内容进行了较为详细的说明。【例如，《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》认为犯罪主体（自然人）的证据主要参考以下内容：（1）居民身份证、临时居住证、工作证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、中华人民共和国旅行证，以及边民证：（2）户口簿或微机户口卡；（3）个人履历表或入学、入伍、招工、招干等登记表；（4）医院出生证明；（5）犯罪嫌疑人、被告人的供述；（6）有关人员（如亲属、邻居等）关于犯罪嫌疑人、被告人情况的证言。】显然，《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》认为证据标准是“证据种类和形式”。又如，2011年5月24日，上海市人民检察院、上海市公安局共同印发《关于本市办理合同诈骗、职务侵占犯罪案件立案证据标准的意见》，指出“在立案审查阶段，当具有以下证据时，应当予以立案……”并对证据一般具有的形式进行了说明，如合同诈骗罪客观方面应具有以下证据：一是当事人之间订立的合同。一般需要提供书面的合同文本，若为口头合同至少要有一名中立旁证的直接证明，并有一方实际履约的书面凭证。二是被害方的财物损失情况：（1）财产损失为货物，一般要求被害方提供已经发货的凭证，例如财务账册、出货单、提单等。（2）财产损失为钱款，一般要求被害方提供已经付款的凭证，例如对方的收据、银行转账凭证、有价票证存根等。

 

“证据标准”一词在政法部门领导讲话中亦多有涉及。例如，2017年7月，时任中央政法委书记的孟建柱在全国司法体制改革推进会上的讲话中谈到“大数据”“人工智能”时，认为“贵州、上海创造性地运用大数据、人工智能分析证据，明确不同诉讼阶段的基本证据标准指引，研发智能辅助办案系统，构建跨部门大数据办案平台，探索了一条司法体制改革和现代科技应用融合的新路子”。其特别强调“刑事诉讼基本证据标准指引，是从侦查、起诉、审判阶段不同特点出发，有针对性地制定不同类型刑事案件基本证据的操作性要求，从而规范不同阶段的证据收集和判断活动”。孟建柱书记在讲话中没有对“证据标准”作出定义，但揭示出证据标准的“五个特性”，即“证据标准指引具有‘阶段性＇，分阶段制定证据标准指引，侦查、起诉、审判各环节基本证据标准指引一致，但内涵各有差异和侧重；具有‘递进性’，证据标准要求按照诉讼程序的推进层层递进，最终达到事实清楚、证据确实充分的程度；具有‘制约性’，用现代科技手段体现公检法三机关互相配合、互相制约原则，使证据标准指引在侦查、起诉、审判不同环节之间及每一环节内部，均能起到发现和纠正错漏的作用；具有‘基本性＇，只列明同一类型的案件应具备的基本证据要求，不需要也难以做到包罗万象、穷尽所有具体情况；具有‘差异性＇，对不同类型的案件，坚持差异化的证据标准指引，防止简单案件与疑难复杂案件标准一个样而影响办案效率”。上述论述，深刻揭示了“证据标准”的规范意义和指引作用，对于深入研究“证据标准”提供了较为系统、清晰的路径。

 

对“证据标准”作出较为明确定义的恰恰是司法实务部门。2014年5月，最高检公诉厅编写《公诉案件证据参考标准》，其中对“公诉证据标准”作了明确的定义，认为“公诉证据标准是从检察机关代表国家指控犯罪的角度，运用我国刑事诉讼法所确立的刑事诉讼证据，依照刑事诉讼证明规则，对刑法所规定的罪名、罪状进行论证所要求的证据总和。是根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，检察机关指控犯罪嫌疑人、被告人犯有某罪并要求人民法院对被告人处以某罪所应具备的证据框架和证据规范”。可见，上述概念强调证据标准是“证据总和”及“证据框架”“证据规范”，于是，证据标准可以理解为检察机关提起公诉时至少应当提起的符合规范的法定证据数量，缺少其中任何一项都将无法证明罪名成立和处以相应刑罚。为了便于理解，按照构成公诉证据体系所需证据划分，可以将公诉证据标准分为两类，一类是证实实体法证据，包括证实犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面的证据；另一类是证实程序法证据，包括有关管辖、回避、采取强制措施、退回补充侦查、延期审理、中止审理等证据。按照证明事实的不同，还可以分为证明犯罪事实的证据和证明量刑事实的证据。简而言之，无论是实体还是程序，其公诉证据标准即是哪些种类的证据是提起公诉时必须具备的。正如最高检公诉厅在2015年8月编写的《刑事公诉案件证据审查指引》中所述“紧扣犯罪构成要件，提出公诉案件应当达到的证据参考标准，为公诉部门审查判断证据和监督引导取证提供参考”。而最高检侦监厅2015年8月编写的《刑事案件审查建捕指引》也强调“准确把握逮捕的证据标准”“‘有证据证明’主要要求定罪证据齐备”等。

 

综上所述，刑事证据标准可以理解为要达到证明所需要的证据的规格或种类要求，易言之，就是刑事证明所需要证据的最大公约数。

 

（二）刑事证据标准的差异化

 

1.待证事实证据标准差异

 

既然证据标准是证明所需要的证据规格或要求，由于案件中待证事实的不同，自然就会出现证据标准的差异，突出表现在犯罪事实与量刑事实证据标准上。区别于犯罪事实的证据标准，量刑事实的证据要求中不涉及犯罪构成要件的证据，而是分为法定情节证据标准和酌定情节证据标准。法定情节证据标准主要包括从轻、从重情节的证据标准，例如自首情节的证据标准中，犯罪嫌疑人、被告人首次供述是必须具备的，其他譬如公安机关或有关组织接受投案、报案的受案笔录，以及公安机关“案发经过”“到案或抓获经过”等案发经过材料乃至侦查人员证言，有时还需要陪同犯罪嫌疑人、被告人投案的亲友证言或者被害人陈述，通过综合判断这些证据而认定是否具有自首情节。同样，对于“检举立功”，必不可少的证据是犯罪嫌疑人、被告人检举揭发材料和有关线索得以侦破的“查证属实”材料，缺一不可。又如累犯的证据标准必然需要具备行为人故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的刑事判决书、裁定书、释放证明书或者保外就医证明、监外执行证明、赦免证明等书证。而证明从犯的证据标准却是由犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及被害人陈述、证人证言等言词证据构成。在犯罪预备、未遂、中止情节的证据标准上，也表现出差异。证明犯罪预备的证据一般需要犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及被害人陈述、证人证言，有时还需要查获的作案工具等；证明犯罪未遂的证据除了上述证据之外，有时可能还需要相关鉴定意见证实“已经着手”；而证明犯罪中止的证据中，没有造成损害后果的证据通常需要鉴定意见来证明，鉴定意见往往不可或缺。

 

在酌定情节证据标准上，也表现出证明情节不同而证据标准不同的现象。比如证明被害人过错的证据，通常需要犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言以及有关物证、书证或鉴定意见等，被害人陈述并不具有重要地位，但对于损害赔偿证据标准而言，被害人陈述应是最重要的证据，其他如证人证言、赔偿的协议、收条等书证以及犯罪嫌疑人、被告人提出赔偿的供述等证据处于相对次要的地位，显然呈现出明显的不同。

 

2.证据标准的类型化与差异性

 

（1）类案的划分

 

除了因待证事实不同而造成的证据标准差异，证据标准在一类案件上的差异化也比较明显。所谓“类”是指“性质或特征相似或相同的事物”，而“一类案件”显然是指具有相同或相似性质（或特征）的案件。司法实务中往往依据案由进行划分，即案由作为人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称，为类案提供了界定标准。因此，类案是指“统一案由之下的所有案件的总和”，刑事案件案由则是指涉嫌的罪名，所以按照罪名即可划分出不同的类案。罪名既包括个罪的罪名，也包括类罪名，比如非法集资类案件、毒品犯罪类案件、商业贿赂类案件等，这可以看作是较为基础的刑事案件分类。目前，司法实务部门针对不同案由的案件加强了证据标准的指导，比如最高检公诉厅编写《公诉案件证据参考标准》等，最高人民检察院在2018年3月9日第十三届全国人民代表大会第一次会议上的工作报告中亦提到“发布50个常见罪名批捕、起诉证据指引”等。可见，按照案由划分类案是法律实务中的常见分类。随着类案研究的加强，按照其他标准划分类案愈来愈受到重视，丰富了类案的领域。比较常见的有以下分类；按照犯罪主体的不同和特征，划分成不同类别的犯罪。比较典型的有单位犯罪、未成年人犯罪等，其他的还有国家工作人员犯罪、军人犯罪等，近年来亦出现老年人犯罪、妇女犯罪等特殊犯罪主体犯罪的法学研究；按照刑事诉讼的阶段性特征划分，刑事案件分为侦查阶段案件、逮捕阶段案件、公诉阶段案件和审判阶段案件；按照案件办理的特点，刑事案件依据被告人认罪与否、罪行轻重、案情难易划分不同类型案件。比较而言，被告人认罪案件、轻罪案件和案情简单案件一般证据标准的梳理和把握较容易，而被告人不认罪案件、罪行重刑罚重案件和案情疑难复杂案件证据的要求和指引概括相对较难。显然，按照上述不同标准划分的一类案件，不同类型的案件具有自己的特征，运用证据的侧重点不同，各类案的证据标准也不同。

 

（2）证据标准的共性

 

证据标准中，有些涉及普遍适用的类型，同时也具有类型化的特征，主要包括犯罪主体证据标准和量刑情节证据标准，是最基本的证据标准，其中犯罪主体证据标准可以分为自然人、单位和特殊主体证据标准。自然人证据标准主要用来证明自然人个人身份情况，其中关于刑事责任能力的证据，主要反映在涉及年龄的证据尤其突出，主要包括居民身份证、临时居住证、户口簿、户籍证明以及工作证、护照、个人履历表或人学、人伍、招工等登记表，在证据不足或存在矛盾的情况下，有时还需要医院出生证明、犯罪嫌疑人供述乃至亲属或邻居等证言。自然人犯罪刑事责任能力证据标准在办理未成年人犯罪案件时具有特别重要的地位。同样，单位和特殊主体证据标准有其证据材料收集的重点，量刑情节证据标准对证据收集范围和规范也有自身要求，在体现其类型化的共性特征的同时，也反映着其与其他不同之处。

 

（3）证据标准的阶段性

 

就同一案件而言，不同的刑事诉讼阶段导致出现侦查收集证据的要求、建捕证据的要求、提起公诉证据要求以及审判定案证据要求具有差异性。比较而言，侦查以收集证据为主要目的，势必要求尽可能收集与案件相关联的证据材料，由此产生的证据标准显得难以固定和体系化，自身也存在一个去粗取精的过程，特别是立案阶段，此时由于案件处于侦查初始阶段，收集的证据一般是证实存在犯罪结果、犯罪客观事实的证据，至于证实犯罪是何人实施、是否需要追究刑事责任，随着侦查的深入、侦查方向的调整，需要收集、固定的证据亦可能发生较大的变化；因此，侦查阶段的证据标准无疑只有在决定采取强制措施包括决定拘留、提请逮捕以及侦查终结诉讼环节中考量才更成型和具有相应的意义。逮捕证据标准不仅仅考虑有证实犯罪事实的证据，而且需要证明行为人存在社会危险性的证据，证据范围指向性更为明确，相比之下，公诉证据标准则全面和精细，既包括犯罪构成要件的事实证据，也包括证明量刑情节事实的证据；而审判定案证据标准则是法院判决确定被告人有罪和处以刑罚所需证据的总和，其与公诉证据标准最为接近，甚至可以说是其定罪证据标准主要建立在公诉证据标准基础上，但需要充分考虑公诉指控证据与辩护、辩解以及辩方证据之间的关系。例如，合同诈骗罪在立案和侦查时，主要考虑的是犯罪事实是否发生，有没有证据证实犯罪事实，证据标准的重点在于证据的种类表现形式等，主要包括犯罪构成要件的载体——符合要求的合同或书面协议；财产损失——收据、账册、存根等书面凭证；欺骗行为——使用伪造、变造或者无效的印章、单据、介绍信等。具备上述证据，基本上就可以立案侦查。而在逮捕阶段，其证据标准仍然将犯罪事实的证据作为重点，强调实施诈骗行为的证据、危害后果的证据，重点收集诈骗行为发生在签订履行合同过程中的证据等，而且对诸如犯罪嫌疑人供述稳定情况、赔偿情况、涉案财产扣押情况、建捕影响等社会危险性证据要求收集，证据侧重点有所不同。在公诉证据标准中，证据标准要求更加细致，特别指出要“正确区分合同诈骗和经济合同纠纷的界限”，对犯罪主体、主观方面、客观方面和客体方面的证据种类和形式进行了详细说明，并且从签订合同目的、采用手段、履行能力、财物去向、毁约原因等方面提出对证据的要求，而且要求对可能影响量刑的证据一并收集，显然比立案侦查和逮捕的证据标准更为完整和细化，要求的证据种类、数量和形式亦更丰富。同理，审判定案证据标准在公诉证据标准上则更需要体现兼听的特点。

 

（4）证据标准的特殊性

 

对于依据被告人认罪与否、罪行轻重、案情难易划分的不同类案，其证据标准也有不同。对于不认罪案件，其证据标准中往往包含对其证实主观故意的证据收集要求，同时，还必须兼顾其辩解需要进行查证带有不确定的证据，而认罪案件在主观故意的证据压力明显减小，其供述还可以进一步衍生出其他相特殊证据形式等。而对于危险驾驶等轻罪案件，即使制定证据标准指引，也相对简单易行。

 

综上，不同类型案件在证据标准上存在差异，而且有时表现各异；由此，在司法实务上，应当充分认识到这种差异性以及其呈现出的特点，以归纳、梳理、总结类型化的、递进性的证据标准，将有利于司法经验的积累和规则化，有利于借助现代信息技术进一步规范、引导办案。

 

二、刑事证明及其差异化

 

（一）刑事证明标准的一致性

 

证明指“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性”，但在诉讼法中，“证明”有其特定含义。在英美法系国家，证明被界定为“双方当事人（或控辩双方）在法庭上举证以说服法官确认本方所主张的案件事实的活动”，这种界定其实是将证明局限于审判阶段，认为是当事人举证说服法官的活动。但有的国家并不是如此限定，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第85条规定证明是“收集、审查和评定证据”，显然是将整个刑事诉讼过程中诉讼主体实施的证据收集、审查和判断活动都纳入到证明的范畴。一直以来，我国证据理论中普遍主张证明活动贯穿诉讼整个过程，不限于审判阶段。在刑事诉讼立法上，也一直秉持这种理念。例如《刑事诉讼法》第116条规定：公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。此处的“证明”系发生在侦查阶段。而该法第81条第1款则规定：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……此时的“证明”显然适用于侦查、起诉乃至审判阶段。因此，司法实务中，证明是整个刑事诉讼过程中均能发生的司法活动。可见，证明在诉讼活动中有其特有的内涵，严格意义上，诉讼活动中的“证明”应称为“诉讼证明”或“司法证明”，应当是指“承担证明责任的一方提出证据证明各项待证事实的证明活动”，其具有证明主体、对象、程序等方面的特定法定性，相互关联、相互印证的证据。例如诈骗类案件，不认罪案件在证实“非法占有为目的”方面经常是“重头戏”，以合同诈骗为例，上海市人民检察院、上海市公安局共同印发的《关于本市办理合同诈骗、职务侵占犯罪案件立案证据标准的意见》中详细规定了对于不认罪案件可以用来认定“非法占有为目的”的证据种类、形式等，【《关于本市办理合同诈骗、职务侵占犯罪案件立案证据标准的意见》规定“主观方面证据”：1.符合下列情形之一，可以认定嫌疑人具有“非法占有目的”的重大嫌疑：（1）使用伪造、变造或者无效的印章、单据、介绍信等证明文件，以虚构单位或冒用他人名义签订合同的；（2）使用伪造、变造或者无效的证明文件，虚构不存在的标的；（3）“一物多卖”，就同一合同标的与他人签订多份合同的；（4）其他不可能依约履行义务的行为。2.符合下列情形之一，且嫌疑人无法提出合理辩解的，可以认定其具有“非法占有目的”的重大嫌疑：（1）使用伪造、变造或者无效的证明文件，提供虚假的担保证明的；（2）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿、躲避、出走不归，或者以其他方法逃避承担民事责任的；（3）以低价变卖等方法占有财物的；（4）对财物进行挥霍使用的；（5）财物用于进行非法经营活动或者违法犯罪活动的；（6）抽逃、转移资金、隐匿财产的，以逃避返还资金的；（7）隐匿、销毁账目，以逃避返还资金的；（8）其他非法占有资金、拒不返还的行为。】但如果犯罪行为人对合同诈骗认罪，显然认定主观目的方面的证据就会相对简单许多，由此导致两者证据标准的差异。而在重罪轻罪的证据标准方面，差异同样明显。对于重罪案件，由于犯罪嫌疑人可能面临更为严厉的刑罚处罚，基于人权保障和犯罪自身的严重程度，司法办案中往往要求证据更为丰富，相比轻罪案件，其依据的证据标准必将更为审慎、要求尽可能穷尽相应的证据，这在死刑案件中表现得尤为突出。“两高三部”出台的《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》，正是死刑等重罪案件证据标准的直接体现。同理，疑难复杂案件和案情简单案件相比，其证据标准也有明显差异，所谓疑难复杂案件，除了与嫌疑人认罪与否有关外，更多与犯罪行为本身的样态以及案件证据先天基础有关，前者主要是犯罪行为本身繁复，如犯罪涉及的环节多、犯罪方法手段具有智能化、关联的人和事复杂新颖，证据错综庞杂；后者主要是犯罪行为的隐秘性强，案件证据生成的条件差。为了有效地指导办案，对司法实践中常见的疑难复杂的案件种类制定证据标准指引，比如最高检公诉厅制定的《刑事公诉案件证据审查指引》就挑选出内幕交易、非法吸收公众存款、诈骗、贪污受贿等罪名在证据方面进行指导。又如最高检公诉厅下发的《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》，对司法实践中容易碰到的毒品类案件中的疑难案情的证据标准提出了较为详细的要求，包括犯罪主观方面证据要求、有被害人的毒品犯罪所需具备的证据形式、毒品犯罪的再犯所需具备的证据形式、“控制下交付”技侦手段侦破的毒品案件所需的即其构成要素都是法律预先设定的，必须依照法律的规定进行证明，否则会产生消极的法律效果。一般来说，其法定性主要包括证明主体的法定性、证明对象的法定性、证明标准的法定性、证明程序的法定性、证明方法和手段的法定性等。

 

刑事证明的构成要素一般可以按照证明过程来确定，即首先确定证明的范围和对象，随之就是证明责任的分配和证明标准的确定等。具体来讲，刑事诉讼中的证明一般包括以下构成要素：证明对象，又称“待证事实”，是解决“证明什么”的问题；证明责任，解决的是“谁来证明”的问题；证明手段，证明刑事案件事实的手段就是使用证据；证明方法，即证明主体利用证据对案件事实进行论证、辩论直至说服裁判者的各种方法，包括逻辑推理、推定等；证明标准，即“承担证明责任的一方需要将某一待证事实证明到何种程度，才能成功促使法庭确信该项事实成立的规则”。“承担证明责任的一方提出证据论证待证事实存在的可信程度，也就是裁判者对待证事实的真实性和可靠性所达到的内心确信程度。”所以，证明标准解决的是“证明到何种程度”的问题，是“证明主体履行证明责任所要达到的程度或要求”。证明标准在刑事诉讼证明活动中具有重要地位，因为只有达到法定的证明标准，诉讼主体才能进行相应的诉讼行为，比如侦查机关采取强制措施，检察机关提起公诉，乃至审判机关作出有罪判决，都需要达到法定证明标准才能产生上述法律后果。也只有达到法定证明标准，证明主体才能解除应尽的证明责任，否则其证明责任不能解除，也将承担败诉的风险。无论是侦查人员，还是检察官或者法官，对没有达到法定证明标准的案件事实进行认定，都将是违法的。

 

按照我国刑事诉讼制度，公诉案件一般要经过立案、建捕、移送审查起诉、提起公诉和判决等环节。在各个环节上，关于案件证明标准的规定有所不同。我国《刑事诉讼法》第112条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关“认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案”，可见，立案的事实条件是只需要有证据证明犯罪事实发生即可，至于作案人、作案时间、方法、手段、目的、动机等亦无须证明，在立案后的侦查阶段再查明犯罪全部事实。审查批准逮捕时，《刑事诉讼法》第81条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上的刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕……”所以，检察机关或者人民法院批准或者决定逮捕犯罪嫌疑人、被告人，证明标准应当达到“有证据证明有犯罪事实”的法律要求。而对于什么是“有证据证明有犯罪事实”，公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第134条【有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：（1）有证据证明发生了犯罪事实；（2）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。前款规定的“犯罪事实”既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。】作了界定，最高检发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条第2、3款也作了相同规定。而在侦查终结阶段，《刑事诉讼法》第162条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分……移送同级人民检察院审查决定……”提起公诉时，《刑事诉讼法》第176条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉……”最后在判决阶段，《刑事诉讼法》第200条第1项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”《刑事诉讼法》第55条【证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。】从三个方面对什么是证据确实、充分作了解释。从上述法律规定来看，我国刑事侦查终结证明标准、提起公诉证明标准、有罪判决证明标准是完全一样的，都是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，而立案证明标准中的“有犯罪事实”和逮捕证明标准中的“有证据证明有犯罪事实”含义有近似之处，前者是指犯罪事实的客观存在，后者加入了嫌疑人实施犯罪行为的要求。再进一步比较，立案证明标准和逮捕证明标准仅仅是针对特定诉讼阶段采取的侦查措施，与侦查终结、审查起诉等具有诉讼阶段的结论性判断不可同日而语。因此，我国刑事证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，而且是刑事诉讼唯一的证明标准，仍然具有统一性、一致性。

 

囿于“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的抽象，从加强可操作性出发，我国刑事证明标准引入了西方法学的“排除合理怀疑”标准【《刑事诉讼法》第55条。】以用来互相参考，但两者实质上都是对事件进行实证证明，而在实证领域，绝对的确定性不可能达到。【以洛克为代表的实证主义哲学家则将人类知识分为两个领域：在第一个领域可能达到数学证明的绝对确定性，如一个直角三角形的斜边的平方等于其他两边的平方之和；在另一个领域，即对事件进行实证证明的领域，达到绝对的确定性是不可能的。】其实，在实证领域所能达到的最高程度的可能性，应称之为“道德上的确定性”，是一种没有理由怀疑的确定性。在刑事诉讼中，从逮捕、搜查和扣押，到起诉、审判，随着证据的质和量的变化，可能性的程度发生着移转，从而在人的内心形成不同的判断，法律上将其表述为怀疑、可能的原因、排除合理怀疑等。作为实证证明的最高标准，“排除合理怀疑”强调有罪结论的可靠性、确定性，只不过它将这种确定性称之为“道德上的确定性”，以区别于数学证明中的“绝对的确定性”。在我国理论界，有学者甚至认为，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”实际上与“排除合理怀疑”及“内心确信”相同，都是相对于特定认识主体的一种主观信念的要求。认为在刑事诉讼中不可能存在具有确定意义的、不会受主观差异影响的证明标准，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”是对特定主体的主观相信程度所作的要求，并不是刑事诉讼法中的证明标准，其并没有提供具有可操作性的法律规定，充其量只能算是对主观信念的一种“证明要求”。上述言论固然是一家之言，但实践中，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的判断确实受到案件主客观情况的影响。案件是由千差万别的犯罪事实和情节形成的，这些客观情况又会影响到办案人员的主观认识，从而影响到办案人员内心形成的证明标准。比如对于同一类型案件，被告人不认罪或认罪，司法人员承担的证明责任轻重显有差异，不认罪案件仿佛需要更加严格的证明标准，但其实只是由于存在更多的“待证事实”的外在证明需要，构罪的证明标准和认罪案件并无不同。不仅在同类型案件中，在不同类型案件中证明标准的差异表现得更为明显，因为由于不同的犯罪构成造成待证事实的繁简和数量存在较大不同，以至于外在表现上仿佛存在证明标准的巨大差异。同理，办案人员的重视程度不同也会影响其构罪证明标准的形成，进而表现出证明标准的差异化。比如对于可能判处死刑的案件，由于是重罪案件，即使被告人认罪，案件事实清楚，证据确实、充分，办案人员也会慎之又慎，仿佛适用了很高的证明标准，其实只是证据严格审查的外在表现，而对于案情简单案件，因为刑罚轻，办案人员自然对其不如重罪案件重视，办案压力的减轻造成心理上误认为适用了较低证明标准就可以定案，事实上两种案件的证明标准是一样的。

 

（二）刑事证明方式的差异

 

正如前文所述，证明是使用证据的活动，其构成要素中的证明对象、手段、方法等是证明活动中共性的要素，证明标准在我国也使用统一的法定标准。但司法实践中，案件中的证明活动却存在不少差异，有时还比较明显，特别是在不同类型案件之间。

 

案例1：李某危险驾驶案

 

2015年3月19日20时25分许，被告人李某醉酒驾驶粤B1PV号机动车行至盐田区北山道盐田食街路口路段时，被深圳市公安局交通警察支队执勤民警现场查获。经对被告人李某进行呼吸式酒精检测，含量为120mg／100ml。经鉴定，被告人李某血液中检出乙醇，含量为140.48mg／100ml。

 

该案使用的证据有被告人身份证明材料，受案登记表，立案决定书，查获经过，呼吸式酒精测试结果，全国机动车／驾驶人信息查询情况，公安交通管理行政强制措施凭证，驾驶证、行驶证复印件，证人王某的证言，被告人李某的供述和辩解，鉴定意见，视听资料等证据。被告人李某承认控罪，对指控的上述事实和证据均无异议。后判决李某犯危险驾驶罪，判处拘役3个月，缓刑6个月，并处罚金人民币1000元。

 

案例2：朱炜明操纵证券市场案

 

2013年2月1日至2014年8月26日，被告人朱炜明在任国开证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其担任特邀嘉宾的《谈股论金》电视节目播出前，使用实际控制的3个证券账户买入多支股票，于当日或次日在《谈股论金》节目播出中，以特邀嘉宾身份对其先期买入的股票进行公开评价、预测及推介，并于节目首播后一至二个交易日内抛售相关股票，人为地影响前述股票的交易量和交易价格，获取利益。

 

朱炜明对于指控其实际控制涉案账户买卖股票的事实予以否认。上海市人民检察院第一分院分别于2017年1月13日、3月24日二次将案件退回上海市公安局补充侦查，查证犯罪嫌疑人的淘宝、网银等IP地址、MAC地址（硬件设备地址，用来定义网络设备的位置），并与涉案账户证券交易IP地址作筛选比对；将涉案账户资金出入与犯罪嫌疑人个人账户资金往来作关联比对。经查证，账户登录、交易IP地址大量位于朱炜明所在的办公地点，与朱炜明出行等电脑数据轨迹一致；涉案3个账户之间与朱炜明个人账户资金往来频繁，初始资金有部分来自于朱炜明账户，转出资金中有部分转入朱炜明银行账户后由其消费，证明涉案账户资金由朱炜明控制。2017年7月28日，上海市第一中级人民法院作出一审判决，以操纵证券市场罪判处被告人朱炜明有期徒刑11个月，并处罚金人民币76万元，其违法所得予以没收。

 

从案件特点来看，上述案例虽均不是重罪，但案例1属于认罪、案情简单案件，案例2属于不认罪、疑难复杂案件，显然，在证明犯罪事实上，两案使用证据达到证明目的过程明显不同。案例1证明过程简单，仅使用较少证据就达到了构罪的证明标准；而案例2证明过程复杂，补充较多证据，通过行为人资金往来记录，MAC地址（硬件设备地址）、IP地址与互联网访问轨迹的重合度与连贯性，身份关系和资金关系的紧密度，涉案股票买卖与公开荐股在时间及资金比例上的高度关联性，相关证人证言在细节上是否吻合等入手，构建严密证据体系，最终才确定构罪。笔者认为，两案诉讼目的均是要达到“事实清楚，证据确实、充分”的定罪证明标准，但证明中表现出巨大差异，而造成这种差异主要是证明方式的不同，而且在认罪与否和案情简单复杂等不同类型案件之间表现得尤为明显。

 

1.刑事证明的基本方式

 

对于证明方式，学界并无统一的概念。笔者认为，证明方式又可以称作证明模式，借用龙宗智教授的观点，证明方式是指“实现诉讼证明的基本方式，即人们在诉讼中以何种方式达到证明标准，实现诉讼证明的目的”。龙宗智教授还认为我国的证明模式不同于自由心证，把我国的证明方式概括为“印证证明模式”，即单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的全部证据必须相互印证，以证据之间的相互支持与印证来形成一个稳定可靠的证明结构。还有的学者认为，“印证证明模式”特点在于强调证据之间的相互印证作为审查证据的关键，突出被告人口供作为印证机制的中心。其他许多学者也对我国的证明方式开展研究，提出了诸多观点，比如，有的认为认罪案件可以建立“推理一印证证明模式”；有的认为我国刑事司法证明模式应当是“以印证为中心的整体主义证明模式”或“亚整体主义证明模式”等，上述观点基本上是对印证证明模式提出观点，并未从根本上推翻印证模式。事实上，在刑事司法实践中，长期以来，证据互相印证是侦查、审查起诉、审查判断案件的司法传统，虽然“印证”一词在2004年以前的法律、法规、规章或者解释中并不多见，但却是司法实践中司空见惯的办案思维模式。2004年以后，该词愈来愈多出现在法律法规中，其中最为突出的是，在2010年《办理死刑案件证据规定》的8个条文中出现了11次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的7个条文中出现了10次。例如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第141条规定：根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。

相比“印证证明模式”，自由心证证明模式是刑事诉讼证明的基本模式，“自由心证”简单地说就是证据的证明力由办案人自由判断。不同于印证模式将证据之间相互印证作为审查证据关键、孤证不能定案的特点，自由心证模式将证据证明力的判断依赖于办案者理性思维能力，包括运用经验法则、逻辑规则、间接推理等手段对证据予以审查和评判。大陆法系的“内心确信”或者英美法系的“排除合理性怀疑”，就是自由心证的证明模式表现。

 

我国的印证证明模式没有完全脱离自由心证，“事实清楚，证据确实、充分”的认定也还是需要办案人用理性和良知进行评价，同样是依赖心证的过程。但同时，“自由心证”也离不开“印证”，一定程度的“印证”是建立“心证”的基础，否则难以形成稳定的证明结构。日本学者田口守一认为，“自由心证主义当然不允许法官恣意判断。自由心证要求根据经验法则、逻辑法则进行合理的心证。自由心证主义必须是合理的心证主义＂。

 

所以，笔者认为，印证和自由心证可以看作我国证明的两种基本方式，并且是互相融合的，并没有完全对立的证明方式，在此基础上还产生了若干致力于完善证明方式的“亚分类”，这都充分表明了证明方式的丰富多样性，是证明方式差异化的有力表现。

 

2.差异化证明方式的必要性

 

从前文论述可以得出，证明方式并不是固定不变的，存在差异化现象，这是由司法规律和司法实际决定的。

 

首先，差异化证明方式符合公正和效率兼顾的司法价值。刑事诉讼其实通过事后痕迹来认识已经发生的客观事实，这种认识活动具有逆向性，不可能全面还原客观事实，所能收集到的证据只能是碎片性、片段性的，只能反映部分事实，收集的证据只能是尽可能地接近客观事实。正是这种客观实际，使得刑事诉讼始终面对公正和效率的取舍。通常以来，刑事诉讼总是将公正作为首要目标，但效率越来越成为设计法律制度时必须考虑的因素。正如贝勒斯教授所说：“没有充分的理由，谁也不能增加经济成本”，“我们应当使法律程序的经济成本最小化。＂实际上，差异化的证明方式体现和反映了两大价值目标的实现程度。证明方式愈复杂，揭示事物的能力愈强，其结果更可能接近于公正，但投入的成本就会相应较高，离效率的价值目标就会远些。相反，证明方式的要求简单，就会出现相反情况。最佳情况是案件适用适合的证明方式，兼顾公正与效率的同时而有所侧重。

 

其次，差异化证明方式契合繁简分流的司法办案需要。目前，我国刑事案件每年受案的数量有不断增多的趋势。2013年至2017年，全国检察机关共起诉717.3万人，较前5年上升19.2％。而且，其中较明显的现象是轻刑化犯罪数量的增长，在轻微刑事案件的比重越来越大的情况下，为有效解决案多人少矛盾，实现案件繁简分流必然成为现实选择。实践中，在侦查阶段，刑事案件种类繁多，数量庞杂，但是侦查力量是有限的，鉴于轻罪案件、认罪案件和案情简单案件占有绝大部分数量，而重罪案件、不认罪案件和案情疑难复杂案件占比较少，因此，应重点打击这些犯罪性质恶劣、社会影响较大或新领域新类型疑难复杂案件。如果对每一件案件都分配同样的警力，就会导致重罪、不认罪和疑难复杂案件在侦查力量上的不足，往往直接影响侦查效果，也就影响到后期的审查起诉和审判，严重损伤整体打击犯罪的成效，应当通过证明方式的差异化来办理不同类型案件，避免上述弊端。同理，在审查起诉和审判阶段，检察机关和法院适用差异化的证明方式思维，对轻罪、认罪和案情简单案件适用速裁、认罪认罚等办案模式，从无差别的审查办案中解脱出来，集中精力应对数量虽少但费时费力的重罪、不认罪和案情疑难复杂案件，通过契合案件特点的证明方式严格把关，使办案质量和效率均得到保障。

 

最后，差异化证明方式是公正高效办理不同类型案件的需要。证明差异化实际上是对不同类型的犯罪证明其构成要件所要求的证据不同，并由此带来的证明方式不同，即证明差异化实际上是证明方式差异化。证明方式的差异化并不是根据犯罪构成要件的不同使用不同的证明标准，更不是轻罪、案情简单的案件不需要达到“证据确实、充分”。犯罪构成要件在不同类型的案件里是不同的，刑事诉讼证明的过程，就是紧密围绕犯罪构成要件提供证据进行，犯罪构成要件也就决定了需要提供的证据范围、种类、内容。事实上，对于不同类型案件，主观上形成“事实清楚，证据确实、充分”的程度所需的证据要求是不同的。比如危险驾驶罪和交通肇事罪，两者的犯罪构成要件是截然不同的。对于同一辆在道路上驾驶运行的机动车，如果因醉驾涉嫌危险驾驶罪，最关键的证据是行为人血液中酒精含量达到法定标准，而对于交通肇事罪而言，最重要的证据是违反交通法规造成重大交通事故，而且二者之间存在刑法上的因果关系。显然，虽然证明的标准都是“证据确实、充分”，但由于所证明的犯罪构成要件的区别，由此造成所需的证据不同，其证明任务和要求不同，则证明方式也必然有所区别，于是应当通过恰当的证明方式，避免对简单案件苛求无关紧要的证据，影响诉讼进程的进度乃至司法资源的浪费。又如被告人认罪案件，如果又有其他证据能够证明犯罪事实，办案人员较为容易形成“事实清楚，证据确实、充分”的判断，但对于被告人不认罪案件，即使有较多证据可以证明犯罪事实，此类案件在办理时也会慎之又慎，往往要求较多的证据相互印证，内心形成法定证明标准的难度也较大，由此造成两种案件的证明方式显然不同。

 

综上，证明方式的差异化现象是有充足的法理基础和现实需求的，充分认识到这一结论，对开展差异化证明方式探索有重要意义。

 

三、差异化证据标准和差异化证明方式的运用

 

（一）证据标准、证明方式和证明标准的关系

 

我国刑事诉讼中，证明标准在适用时是采用统一的“事实清楚，证据确实、充分”标准，这在我国《刑事诉讼法》中得到确认。证据标准研究和建设也较为成熟，这充分表现在司法实务部门制发的各种办案证据指引中，如最高检公诉厅编写的《公诉案件证据参考标准》《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见》等，也表现在不同部门联合制定的一类案件证据标准，比如上海市人民检察院、上海市公安局共同印发的《关于本市办理合同诈骗、职务侵占犯罪案件立案证据标准的意见》等，以及在法律法规和司法解释中往往也能体现对一类案件证据标准的要求，比如《办理死刑案件证据规定》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》等。但对于证明方式，往往停留在“印证”的习惯思维和“印证是否恰当”的探讨，还没有形成较为理想的证明方式体系机制。鉴于证明方式无法脱离证据标准和证明标准单独存在，为了构建理想的证明方式体系，下文将对三者的关系进行论述。

 

首先，证据标准、证明方式和证明标准存在层层递进的密切关系。案件证据标准本质上是证据指引，其能够引导侦查、检察和审判人员进行证据的分析、梳理，但不可替代上述人员的判断，更多解决证据本身“有”和“无”的问题，而非待证事实“是”和“否”的问题.因此在证据标准的基础上，需要采取有效的证明方式，进一步判断证据的证明力，直至达到案件证明标准的要求。

 

其次，证据标准的不同体现出证明方式的差异。证据标准是证明方式的基础，证明方式是证据标准的外在表现。案件办理的基础在于证据，只有证据的数量、种类和形式达到案件特点和办理要求，才能顺利开展具体的审理案件工作，这也是司法实务中频繁组织完善证据标准工作的原因。同理，证据标准又决定着证据的运用方式，证据标准的不同也会造成证明方式的不同，这不仅表现在对犯罪事实和量刑事实的证明方式上，也表现在认罪和不认罪案件上，即便是同一类型案件中的认罪、不认罪也存在较大差异，同样，在死刑等重罪案件和轻罪案件之间表现得也尤为明显。所以，证明方式不能脱离证据标准而虚化。

 

最后，证明方式又影响证据标准，对证据标准具有反作用。任何类型的案件在办理中都不可回避如何运用证据进行证明的问题，使用的证明方式越简单直接，对该类型案件的证据标准要求越低，一般在证据数量上表现明显；而证明方式越复杂，案件的证据标准要求就越高，就需要有契合证明方式需要的证据以达到证明目的，导致普遍需要较多的证据数量，这在使用自由心证证明方式的案件中可以充分体现。

 

所以，证据标准、证明方式和证明标准相互作用，相互影响。司法实务中，在证据标准和证明方式紧密联系的基础上，充分运用证据标准和证明方式差异化的特点，对指导类案办理、提高办案效率等具有重要作用。

 

（二）差异化证据标准的建设和应用

 

1.发挥指导办案作用

 

目前，司法实务中对证据标准的建设成果颇多，既有最高司法机关制定的，也有地方司法机关制定的，代表性的有最高检公诉厅编写的《公诉案件证据参考标准》等，不再赘述。但值得强调的是，鉴于各种一类案件的证据标准有自身的重点内容和关键证据，无论是司法实务部门制发的“证据标准”指导文件，还是编印成册的“证据指引”“证据参考标准”，抑或是实践中检察机关开展的类似恶性暴力案件、疑难复杂案件提前介入指导和类案指导意见、类案侦查通报意见等，都应当体现出各种一类案件证据标准的特点，紧紧抓住证据标准中的关键证据开展指导活动，以体现差异化证据标准的积极作用。例如部分侵财犯罪案件的构成要件要求“以非法占有为目的”，在区分司法实践中常见的合同纠纷与合同诈骗以及集资诈骗与非法吸收公众存款等罪与非罪或者此罪与彼罪时非常重要。在具体证明“以非法占有为目的”时，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的证据往往不是重点，被害人陈述、证人证言、反映主观故意内容的书证等客观证据是判断行为人心态的主要证据，其中，行为人对非法占有财产处分的证据尤为关键，因此，对此类案件的证据标准，应当尤为重视上述证据的收集和规范。又如“过失”类案件，证明“过失”的证据通常包括犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言，其他诸如电话记录、手机信息记录等书证或者现场勘验、检查笔录及鉴定意见、事故责任技术分析报告等有助于判断主观内容的客观事实，在这些证据中，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及证人证言往往占主要地位，其他客观证据主要起到辅助判断作用，所以，此类案件证据标准又有其自身的侧重点。

 

2.应用于智能辅助办案系统

 

目前，上海司法机关正在积极建设“206”工程（上海刑事案件智能辅助办案系统），该系统服务公检法三机关执法办案，运用大数据、云计算、人工智能等现代科技手段，契合刑事办案流程实际和公检法三机关的办案需求，确保侦查终结、审查起诉阶段的办案证据标准符合法定定案标准，对办案人员办理刑事案件提供证据指引，为办案人员提供智能化办案辅助，提高办案质量和效率。事实上，该工程正是差异化证据标准应用的表现，通过该工程，实现证据标准对一类案件证明提供最大公约数式的规范指引的功能。例如，该系统在制定命案的证据标准时，将命案分成四种类型：第一种是现场目击型，也就是现场有目击证人或者有监控录像，能够完整反映案件情况的命案类型；第二种是认罪供述型，也就是定案主要依靠犯罪嫌疑人的供述与现场情况进行判断的命案类型；第三种是现场留痕型，比如现场有血指纹、血脚印等能够证实犯罪嫌疑人作案的客观性证据的命案类型；第四种是拒不认罪型。以上四种类型虽然都属于命案，但是存在巨大差异，因此针对不同类型的案件制定个性化的证据标准，这突出体现出差异化证据标准的细化应用。比如认罪供述类命案，证据标准的关键是犯罪嫌疑人的供述是否和现场情况一致，这两方面的证据应是收集重点，假设犯罪嫌疑人交代是“用榔头敲他的头，用匕首捅刺胸部数刀”，但尸检报告显示被害人“头颅完好、胸骨也没有刺戳的痕迹”，这显然无法排除凶手是他人的合理怀疑，从而甄别出案件疑点，体现出证据标准建设的价值，实现借助“206”系统人工智能技术发现证据之间的逻辑冲突之处的目的。

 

可见，差异化的证据标准通过“206”系统在证据指引、提示、检验、把关、监督上发挥重要作用，而且在批捕、移送审查、提起公诉程序节点，系统会根据相应的证据标准综合提示证据是否缺失，事实上将证据标准嵌入公检法三机关的数据化刑事办案系统中，连通了公检法三机关的办案平台，促进所有办案机关和诉讼参与人都严格执行统一的证据标准，“倒逼”侦查、审查起诉、审判各个诉讼环节严格按照统一证据标准办理刑事案件，提高司法质量、司法效率。

 

（三）差异化证明方式的构建和运用

 

1.现行主要证明方式评析

 

目前，我国刑事诉讼证明方式主要是“印证”，强调证据要能够互相印证，孤证不能定案，尤其在对定罪量刑有直接影响的关键事实上，往往将证据印证作为事实认定的基本要求。应当看到，印证模式有其自身的特点和优势，是证明案件事实的直接有效做法，而且具备一定的刚性，便于实践操作，所以在我国长期占据主导地位，确实也发挥出重要的司法作用。但也必须看到，印证模式也有着缺陷。在我国刑事司法实践中，对证据印证的要求很高，在关键事实上更是往往要求必须得到印证，否则就作疑案处理，这在多数案件中可以起到相对准确认定事实的作用，防止出现重大特别是根本性的事实认定错误。但面对那些客观证据薄弱、严重依赖侦查机关取得的主观性证据的重大、复杂案件，过于强调印证可能使办案难以达到理想结果，特别是随着“聂树斌案”“张氏叔侄案”等一系列冤假错案的出现，印证模式的缺陷必须引起重视。首先，过于强调印证而忽视经验法则。证据法上的经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则。经验法则是国外经常使用的法学术语，具有重要的司法价值。美国大法官霍姆斯曾言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，体现了该法则的重要性。经验法则主要是根据法官基于个人体验对于事物或现象之间内在联系的一般性知识，是重要的司法实践结晶，在证据判断中过于强调证据印证，必然会使证据的印证性大于经验法则的作用，从而使该规则不能发挥出其应有的功能。一味追求形式印证、表面印证、完全印证，极有可能导致司法走向僵化、极端，“刑事诉讼是对过往案件事实的还原和再现，要求每个案件证据之间都做到相互印证，完全印证，不符合司法认知规律。有时候证据之间存在一定的矛盾，反而是一种正常的表现、可靠的表现”。“对于证据无法相互印证的案件，即使裁判者内心十分确信，也不允许下判。对于证据表面印证的案件，即使裁判者心存疑虑，也不得不勉强下判。”可见，印证证明模式过于强调证据之间相互印证，一定程度上会忽略或限制裁判者经验和逻辑规则的作用，这在“孤证”和“一对一”案件中表现得尤为明显。

 

其次，印证侧重证立，忽视去伪，过于强调印证容易造成冤假错案。证据相互印证的证明方式，一般就是强调证立之意，即要求有罪证据相互印证。在这种证明模式的引导下，普遍重视有罪证据，忽视无罪、罪轻证据。一旦形成相互印证的有罪证据体系，即使有无罪证据也往往仅仅是孤单的个体而难以动摇有罪证据基石。一些供证基本吻合但存在不同程度出入或者矛盾的案件，问题常被表面印证掩盖。

 

2.构建差异化证明方式的主要原则

 

实践证明，单纯适用过于注重印证的证明方式有其自身的缺陷，并不完全适应司法办案的需求，应当建立差异化的证明方式，并遵循以下原则：

 

首先，差异化证明方式针对不同类型的案件，而非针对个案。案件特点千差万别，适用的证明方式也就不会相同，不能针对个案设定证明方式。适用差异化证明方式即是从办案实践中总结一类案件的证明规律提炼形成的具体规则。它不是个案在客观证据条件限制下的一种被动选择，是由不同类型案件特点决定的，不是针对个案的特殊化，更不是消化案件。类案是遵循结合犯罪特点、国家历史文化传统、司法规律等，合理划分的不同类型，例如是否认罪、重罪轻罪、案件繁简等，具有共同的犯罪特征，自然可以适用相同的证明方式。

 

其次，差异化证明方式是融合互补的，不是截然分割。对具有我国鲜明特色的印证证明模式，不少学者依然认为实质上也是自由心证模式。即使承认两者的区别，但不可否认的是，自由心证一般也需要能够印证的证据作基础，自由心证也并不完全排斥证据印证，毕竟“孤证”“一对一”等案件是少数。因此，证明方式可以各种各样，但并不互相排斥，有时还可以互相补充，互相辅助，没有绝对孤立的证明方式。

 

最后，差异化证明方式需要符合刑事政策要求。差异化证明方式与一定阶段的刑事政策存在直接关系，对于某些特定的犯罪，如毒品犯罪，基于犯罪手段的隐蔽性和严厉打击的必要性，在被告人自愿认罪的前提下，在证据的把握上和普通案件应有所区别；再如醉驾案件的证明也可能随着案发形势的变化而出现变化。

 

3.差异化证明方式的具体构建

 

构建差异化证明方式，是在类案基础上进行证明方式的优化，根本目的是追求公正和效率的统一，现实目的是为办案提供指导和解决案多人少的矛盾，提高诉讼机制的运转效能。在下文中，笔者将结合实践案例，探讨差异化的证明方式。

 

（1）证明程序的差异化

 

公正和效率一直是刑事诉讼追求的两大基本价值。证明方式承载于庭审程序中，尤其控辩审三方以何种架构探求刑事诉讼真相的过程，集中体现了证明的过程。从该意义上来讲，刑事证明方式的差异化既体现在案件办理中证明方式的差异，也体现在不同诉讼程序中证明过程的差异。

 

一是诉讼程序与司法证明的多元化。2014年，全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院在全国18个城市试点“刑事速裁程序”工作。2016年，在刑事速裁程序试点基础上，全国人大常委会再次授权“两高”进行为期两年的“认罪认罚从宽制度”的试点工作。2018年修改的《刑事诉讼法》充分吸收了试点改革的经验，将“认罪认罚从宽制度”和“速裁程序”写人其中，其中第176条第2款规定了“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料”。第三编第二章第一审程序中专门列一节对速裁程序予以说明。由此可见，我国刑事诉讼已经建构起了“普通程序一简易程序一速裁程序”由繁至简的三级诉讼构造，即在被告人认罪的情况下可以选择适用简易程序、速裁程序；不认罪的则适用普通程序。试点经验充分证明程序分流是优化司法资源配置、提升诉讼效率、破解案多人少矛盾的有效途径。被告人是否认罪已成为审判程序划分的第一标准。

 

党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，其实质是为了实现庭审的实质化，贯彻证据裁判原则，一切证据都要经过法庭的检验，改变以往“侦查中心主义”的错位。但是，笔者认为，以审判为中心与认罪认罚从宽制度中证明过程的简化并不冲突，二者存在契合性。司法活动处于特定场域之中，具有独特的运作逻辑，庭审实质化并非是由各项程序简单叠加即可形塑，程序繁简、对抗程度、庭审时长，亦不是影响其实现的“命门”——法官的心证形成于庭审之外、之前，抑或庭审之上，才是庭审实质化能否兑现的关键之所在。正如本文前面所述，认罪认罚案件虽然控辩双方减少了对抗的积极性，但是其证明标准仍然是统一的，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。在此标准下，要想实现案件的诉讼程序分流，提高诉讼效率，唯有在程序简化的前提下探究证明程序的差异化，实现有效的司法证明，促成司法证明模式向多元化转型。也有学者将我国的证明标准分为实体要件、程序要件和心证要件，即定罪量刑的事实必须有证据证明；各项证据必须查证属实；证据程度达到确实、充分。为防止冤假错案，其中实体要件与心证要件均不存在放宽或降低之可能性，因此认罪认罚案件之证据调查程序的严格性程度，可较不认罪案件做一定程度的降低。由此可见，当下证明程序的多元化与诉讼程序的多元化紧密相连，并集中体现在庭审调查程序的多元化，具备接受法官自由心证检验之资格的证据，必须是经过法定程序予以调查的证据。

 

二是证明程序差异化的适用。要想实现证明程序的差异化，首先要明确两个概念：严格证明与自由证明。所谓严格证明是指，对于有关认定犯罪行为之经过、行为人之责任及刑罚之高度等问题的重要事项，法律规定需以严格之方式提出证据。自由证明是用某种证据经某种程序的证明；自由证明的证据是否在法庭出示，出示后用什么方式调查，由法院裁量，不受直接言词原则、公开审理原则的限制，法官拥有更多的自由裁量权，法庭可以在讯问被告人的基础上，结合案卷、其他证据作出判决。因此认罪认罚案件在证明标准不降的前提下，要想实现诉讼的集约化，就必须由严格证明转向自由证明。

 

首先，证据规则的适用上要有所区分。即在普通程序、简易程序、速裁程序中如何适当地运用证据规则，查明案件事实就显得尤为重要。根据刑事诉讼法第224条第1款规定“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见”。更有甚者提出速裁程序应当采用书面审理的方式，以达到快速高效的目的。如依照德国的处罚令程序审理的案件，由检察院书面申请，可以不经法庭审理直接以书面处罚令确定行为的法律后果。根据刑事诉讼法规定，普通程序、简易程序审理的案件并未省略法庭调查和法庭辩论。但是笔者认为基于被告人是否认罪的标准划分，对于被告人认罪认罚的案件，应当简化证据规则的适用。对于被告人不认罪的适用普通程序的案件，则要严格遵循相关证据规则的适用。如实践中法院对于某些认罪认罚案件，基于被告人有部分辩解，仍然决定适用普通程序审理，且证据规则与普通程序完全一致，如申请被害人、证人出庭等。笔者认为该种情形完全可以排除直接言词原则的适用，可以通过宣读证人笔录、被害人陈述进行法庭质证。如美国《联邦证据规则》第802条原则规定了传闻证据不可采，但是其也有例外情形，那就是在辩诉交易案件中，传闻证据是可采的。英、美实行对抗式审判，其理论前提是当事人之间存在直接的冲突与对抗，如果这种对立不复存在，既不必要也不能够再进行对抗式审判。

 

其次，根据不同程序，实现证明重心的转移。在美国，在大陪审团决定对被告人提起公诉后或者检察官提交起诉书后，如果被告人作出认罪答辩，则具有规避审判的程序法功能，案件会直接进入量刑程序。在我国认罪认罚协商内容仅限于量刑协商，其是否有罪仍然要经过法庭认定，但是对于该类案件，法庭的审理重点应放在量刑事实的证明，应当注重量刑程序的独立性，且应当适用自由证明方式。对于证明其犯罪构成的证据不应再一一列举，进行质证；而应当简化证明流程，概括、归纳予以出示。对于被告人庭前已经认罪的案件，应当着力推动量刑程序的相对独立，诉讼证明的关键环节放在量刑事实的证明以及被告人认罪的自愿性审查方面，速裁程序中也应当就量刑的问题听取控辩双方的意见，简易、普通程序中，则应当允许控辩双方就量刑的证据进行质证，围绕量刑事实进行辩论。

 

（2）认罪与否案件印证证明差异化

 

印证证明模式是我国刑事诉讼中主要的证明方法，应该承认印证模式的科学性和合理性，但也不能无视司法实践中印证证明表面化、片面化和教条化的倾向。事实上，印证证明的运用并非千案一面，对于不同案件，印证证明也应当差异化。这其中最重要的莫过于认罪案件和不认罪案件在印证证明方法运用上的差异性。对于认罪案件而言，印证证明应该围绕被告人有罪供述和口供补强规则展开。重点审查有罪供述的自愿性、稳定性、合理性，并通过口供补强规则，以其他的间接证据从不同的侧面来印证口供的真实性。

 

案例3：张某、祖某盗窃案

 

2013年8月28日1时许，被告人张某、祖某携带钢丝钳、弹簧刀到青岛市城阳区一民房，撬锁入室盗窃黑色新宝牌摩托车1辆，经鉴定价值人民币3150元。同日，被告人张某、祖某被抓获归案。

 

该案主要证据有：①被告人张某、祖某供述，案发当日凌晨，张某用钳子将大门的挂锁、东厢房门上的挂锁剪断进入东厢房，祖某把里面的一辆摩托车推出，走到大门外面的路上被人发现，后被抓住。②证人江某甲、江某乙的证言，证实二人抓获两名盗窃摩托车的人，对二被告人进行辨认并确认。③证人孙某的证言，证实购买的摩托车被盗的事实，对被盗的摩托车进行辨认并确认。④山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实被盗摩托车价值人民币3150元。⑤辨认笔录及照片，证实二被告人对盗窃的摩托车进行辨认并确认；辨认现场笔录及照片，证实二被告人对盗窃的地点及被抓获的地点进行辨认并确认。⑥检查笔录、扣押清单及照片，证实从张某处检查出弹簧刀、钢丝钳、塑料袋等物品予以扣押，并将扣押的摩托车发还的事实。2014年2月27日，山东省青岛市城阳区人民法院认定被告人张某、祖某犯盗窃罪，均被判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币3000元。

 

从上述案例可以看出，该案例案情简单，是认罪案件，有被告人供述，有抓获被告人的证人证言，这都可以看作是证实犯罪的直接证据，因此，通过其他证据对直接证据稍加验证，比如失主的陈述、扣押笔录等，就可以迅速定案，司法效率较高。因此，笔者主张，对于认罪案件，犯罪嫌疑人，被告人自愿认罪的供述等往往就是直接证据，可以直接适用直接证据验证的证明方式，通过其他间接证据的验证直接定罪，验证的数量不必太多，少数验证即可，从而把司法资源解放出来。当然，对于认罪供述这种主观证据，必须是自愿认罪，认罪供述的证据必须按最严格的要求，绝不能是刑讯逼供、诱供等形成的。笔者主张应大力推广这种证明模式的应用，将节省下的司法资源投入到其他需要加大司法资源投入的案件之中，使公平正义在更广大的范围中实现。

 

对于不认罪案件而言，印证证明不依赖于口供印证，主要是要通过间接证据的相互印证，形成证据锁链来实现。应当遵从这种规律性，既不必叠床架屋，在有罪供述辅以口供补强规则已经达到证明标准的情况下，怀疑证据不足，再去强求客观印证；也不必南辕北辙，在不认罪案件中，忽视客观上存在的间接证据锁链，一定要在口供上寻求突破。需要指出的是，就达到证明标准的难度而言，有罪供述辅以口供补强原则要易于间接证据锁链的发现，这种难易差别很容易被误解为认罪案件的证明标准低于不认罪案件。其实这里无涉证明标准，只是证明路径、证明方法因案件类型的不同而存在难易之分，但殊途同归，两种印证证明路径最终所要达到的都是“证据确实、充分”的标准。

 

案例4：吴某某“零口供”盗窃案

 

2014年6月的某日深夜，一犯罪分子通过攀爬楼房阳台，并钻过阳台栅栏间隙的方法，潜人到六楼的一户人家行窃，在盗走3000多元现金后逃离现场。次日清晨失主报案，公安机关勘查现场后，在失主家阳台瓷砖上提取指纹一枚，在203栋六楼楼梯处提取沾有泥巴的鞋印一枚。公安机关将现场提取到的可疑指纹录人到指纹系统进行比对，发现案发现场的可疑指纹与盗窃前科人员吴某某（身材瘦小）的指纹一致，遂对吴某某进行跟踪调查，后依法在吴某某的住处搜获运动鞋一双，经鉴定，203栋楼梯处的鞋印与吴某某所穿运动鞋鞋底纹样相符。吴某某被抓获归案后，拒不供认其实施了盗窃行为。

 

本案吴某某涉嫌盗窃的主要证据：①吴某某留在现场的指纹；②现场外楼梯处吴某某运动鞋留下的鞋印。因为检察机关认为本案的间接证据无法形成完整严密的证据锁链证实吴某某实施了盗窃的事实，故本案最终对嫌疑人吴某某作了存疑不起诉的处理。

 

（3）证明难易案件印证与心证的差异化

 

印证证明固然是我国刑事诉讼实践中居于主导地位的证明方法，很多案件的证明也确实是通过印证证明的方式完成的。但不可否认，在实践中也存在一些案件由于只追求证据的表面印证而造成冤假错案，另一些案件则由于过于强调证据的形式印证而放纵了犯罪。实践中，在坚持印证原则的基础上，不应该忽视心证方法的运用，特别是对于疑难案件，由于案件自身特点或取证条件局限，客观印证无法完全达到的情况下，应运用经验法则判断证据，完成刑事证明。

 

案例5：戚某猥亵儿童案

 

2015年5月16日16时20分许，被害人霍某（女，6岁）在本市徐汇区乐山路25弄1号地下室寻找小伙伴未果，被居住在该地下室的犯罪嫌疑人戚某（男，50岁）抱进卧室床上猥亵。被害人母亲在室外呼叫寻找被害人，戚某遂放手并给被害人一瓶饮料，威胁被害人不许将其行为告诉他人，后被害人离开现场。随后被害人母亲发现被害人异常，询问后得知上述情况。遂与戚某发生激烈争执后报警。

 

本案的证据情况：一是言词证据上“一对一”，仅有被害人的指认，犯罪嫌疑人到案后拒不承认。二是被害人关于被猥亵经过的陈述不能得到客观证据的直接印证：案发地点在偏僻的地下室，监控录像只有小女孩进出地下室的情形，地下室内发生的事情无监控录像；无目击证人；未造成伤势。三是现有证据所能证实的间接性、边缘性事实情况：①犯罪嫌疑人辩解左手有伤，无法实施被害人描述的猥亵行为，但证人证言和就诊记录可以证明其辩解不实。②监控录像显示小女孩蹦蹦跳跳进入地下车库，掩面哭泣出来。③犯罪嫌疑人尾随小女孩走出地下车库，看到小女孩母亲迎面过来，即和小女孩分开，假装收衣服，后经查证犯罪嫌疑人所收衣服并非其本人所有。④小女孩的母亲找到犯罪嫌疑人后，情绪激动，并有推搡，犯罪嫌疑人无反抗，只是否认和回避。⑤根据实地勘察，案发地下室阴暗潮湿，排除小女孩主动长期停留的可能性。⑥犯罪嫌疑人心理测试不稳定。

 

上述案例如果我们仅依赖印证证明方法，要求案件核心事实，即实施猥亵过程的事实一定要有两个以上的证据相互印证，则案件将无法认定。而如果我们重视心证在刑事证明中的重要作用，不拘泥于证据的表面印证，充分发掘证据的内在信息，尊重司法者的内心判断，则本案的现有证据足以让人形成犯罪嫌疑人实施了猥亵行为的内心确信。本案最终一审法院认定被告人戚某构成猥亵儿童罪。一审判决后被告人戚某未上诉。

 

通过上述案件的分析，笔者认为，针对类似案件的证明应该强化心证的作用，重视证据的内省性判断。在双方各执一词，核心事实无法简单印证的情况下，可以通过间接证据的印证先固定间接事实或边缘事实，在此基础上，依据经验法则，通过常识判断、逻辑推演，以及来源于已查证的间接、边缘事实的联想、推论和直觉判断，来完成核心事实的证明。强调心证而不似似依赖于印证，不应被理解为降低了证明标准，而是为达到“证据确实、充分”的证明标准提供了另一条路径。事实上，心证证明的运用需要司法者具备更高的法律素养和更丰富的实践经验，是一种更难把握和驾驭的证明方法。

 

（4）特殊类型案件证明方式差异化

 

一是死刑案件证明方式。笔者认为，死刑案件的证明方式应当在印证基础上适用自由心证。联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条中明确规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其它解释余地的情况下，才能判处死刑。”即使被告人认罪，也要“对事实没有其它解释余地”，这是比“排除合理怀疑”更为强调事实判断结论的唯一性与排他性，也是印证加心证证明方式的必然要求和目的。

 

案例6：黄某故意杀人案

 

被告人黄某与被害人曾某长期有姘居关系。2004年12月30日下午，黄某和曾某一起到黄某的暂住处过夜。2004年12月31日下午开始，曾某以前段时间自己的发廊被公安机关查处和提包被窃为由向黄某索要人民币2000元，黄某因手头拮据，遂于当晚7时许和曾某一起到黄某的亲戚处借钱。当晚8时许，至途中一桥上时，曾某因天冷而牢骚抱怨，不愿再走，并对黄某讲了“死掉好了”“你有本事把我扔到河里去”等言语，黄某气愤之下便将曾某抱起从桥上扔到河中，致曾某溺水身亡。2005年2月4日，曾某的尸体在位于该桥以北的另一码头被发现。2005年2月18日，黄某被公安机关抓获归案，经审讯，黄某交代了杀害曾某的犯罪事实。

 

由于本案犯罪发生前和发生当时均只有被告人和被害人在一起，没有直接的目击证人，第一现场也没有留下痕迹、指纹等实物证据，因此能证明本案犯罪行为实施的证据，只有被告人的有罪供述。如何排除例如死者系自杀的可能呢？本案因是命案，其判案思维和理由反映出其证明方式的特色：

 

首先，从本案黄某的供述状态看，黄某在作了第一次有罪供述后，在随后的侦查和审查起诉阶段中，对不同的承办机关和承办人员作了8次有罪供述；并指认了犯罪现场。前后9次有罪供述中，黄某仅曾辩解自己“无意”杀人，其余供述内容基本一致，没有出现明显的矛盾。由此可以断定，黄某的供述具有足够的稳定性，即使其在庭审时翻供，如此稳定的庭前供述亦足作为“弹劾证据”，来反驳其当庭供述的证明力。从本案证据体系的形成过程看，除证明被害人身份以及黄某转手被害人手机事实的证据外，其余大多数证据，包括证明被害人发廊被公安机关查处和提包被窃的事实、黄某和被害人约会的住处、黄某经济拮据的状况、被害人遗留的钥匙等，都是先由黄某自己供述，而后侦查机关根据其供述查证的。此即为通常所称之“先供后证”的证据体系形成方式。在这种情况下，根据“当事人没有动机承认一项导致对已不利的案件事实，除非这个事实是真实的”的法谚，如果承认绝大多数人出于本能会趋利避害，一般情况下是不会自己给自己捏造出一个犯罪事实，而使自己身陷图圄的话，那么也就没有理由因该有罪供述内容某些环节缺少其他证据的印证而轻易否认整个有罪供述的可信性。

 

其次，本案第一现场处于偏僻地段，被告人黄某并不经常在此活动，其住在第一现场附近的亲戚也证明和黄某不经常联系。在这一前提下，本案有罪供述中有三处内容可以作为“隐蔽性知识”证明黄某所供系其在第一现场将被害人抛人河中这一事实的真实性：①关于到第一现场的有关车费情况，被告人曾供述，其与被害人从暂住处去第一现场是先乘坐公交车，车费是2元/人；再转乘出租车，费用为20元；作案后，其从第一现场乘出租车返回暂住处，费用为40元。经查证，在上述路线，当时乘坐公交车和出租车的费用与被告人的供述相吻合。试想，如果被告人没有到过现场，又怎么可能精确地说出有关费用的数额？②关于被害人落水后的情景，被告人黄某在供述中提到，被害人掉进河里后，所穿的白色鞋子有一只脱落，并浮在水上往南漂，从当时的自然条件看，本案发生在冬季的晚上8时许，周围无光亮，且水文资料证实，受潮汐影响，该条河在当晚的流向为21时前向南流，21时后向北流；同时，经检察机关承办人会同侦查机关侦查实验表明，在水文、气象等自然环境相同的条件下，一般人是能够从桥上看到往南漂的白色鞋子的。根据经验常识，如果被告人不是本案的行为人，在没有相关水文、气象等知识的情况下，其如何能对犯罪场景作出如此细致的描述？③在被害人落桥溺水后，被告人既没有采取任何施救措施，事后也没有告诉其他人，反而将被害人遗留在其住处的财物拿走、转卖。从被告人与被害人的关系看，如果被害人是自杀身亡的话，被告人是不应该有上述举动的。而在审查起诉期间通过退回补充侦查获取的包括被害人丈夫在内的和被害人关系密切之证人的证言，证实了被害人在遇害前没有异常情绪及自杀倾向。同时，侦查机关通过调查与被害人关系密切的人员，证实本案第一现场并非被害人经常活动范围，且其他关系密切人员也没有作案嫌疑。

 

综上，被告人供述中的大部分内容予以印证，可以排除被害人自杀及其他与被害人关系密切者作案的可能，从而得出被害人是被告人杀害的唯一结论，体现出死刑案件在印证基础上适用自由心证的证明方式的运用。

 

二是“一对一”案件证明方式。司法实践中，例如强奸、毒品、贿赂等案件，具有“一对一”言词证据的特点。此类言词证据往往难有旁证，如果系认罪案件，办案难度还可能减轻，但如果系不认罪案件，证明犯罪事实的难度则较难，适用“印证”模式通常并不能解决问题，一般需要自由心证的辅助，而且最终可能必须使用心证模式才能判断，试举例展现不同办案人员在此类案件中的自由心证运用。

 

案例7：陈某强奸案

 

2004年11月1日下午13时许，被告人陈某在某酒店××号房间，趁被害人处于孤立无援、酒后性保护能力较弱之机，不顾被害人的哀求，采用强行剥扯其衣物的暴力手段强行与被害人发生性关系，并造成被害人身体多处轻微伤。陈某辩称，被害人自愿与其发生性关系，不构成强奸罪。一审法院认为，被害人是否有激烈的反抗行为并非构罪的必要条件。虽然在本案中有多位证人证言及辩护人提供的照片、录像证明陈某与被害人在共同参与的集体活动中，相互之间曾有一些开玩笑及亲热的举动，但这与是否愿意发生性关系之间并无必然联系。案发当日，被害人与其他同事一起进人房间后随即电话告知并督促其男友马上来接，说明其当时并无与陈某发生性关系的意愿。即使被害人的先行行为使陈某产生了两厢情愿的误解，但当其他同事离去、陈某欲与被害人发生性关系，遭到被害人语言拒绝、行为抗拒的情况下，仍不顾被害人的躲避及哀求，强行与其发生性关系并致性行为成功，主观上具有强奸的故意，其行为应当认定为违背了妇女意志。判决被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑3年。宣判后，陈某不服，以没有对被害人实施暴力，双方系自愿发生性关系为由提出上诉。二审法院经审理认为，原判认定陈某采用暴力手段对被害人实施强奸的事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。原审法院经重新审理后，作出了与原判决相同的事实认定，再次判决被告人陈某犯强奸罪，判处有期徒刑3年。被告人陈某及其辩护人上诉提出无新的证据能够证实其构成强奸罪，请求二审法院宣告无罪。二审法院认定：本案可以排除被害人酒醉导致不知反抗或不能反抗的情形；本案可以排除上诉人采用胁迫手段迫使被害人不敢反抗而强行与之发生性行为的情形，无论上诉人还是被害人均无这方面的供述与陈述；本案能够证明上诉人陈某是否使用暴力手段强行与被害人发生性行为的直接证据只有被害人的陈述和上诉人陈某的供述。被害人陈述矛盾之处很多，对一些细节无法说清，甚至对性行为到底有无完成都前后反复，而且事发前后表现反常，可信度令人怀疑；现有的间接证据不能排除合理怀疑，被害人无反抗迹象。勘验、检查笔录证实被害人的衣物除裙子拉链损坏外，外衣、衬衫、胸罩、连裤袜、内裤均无损坏迹象，被害人佩戴的领结很整齐地放在枕头旁边。被害人身上留下的轻微伤痕也不能必然推断出系上诉人暴力所致。被害人第一次陈述中称：“陈某没有暴力动作，身上的伤怎么来的我不清楚”，这与陪同被害人进行身体检查的证人高某证言能相印证，在被害人当时上身所穿的西服、衬衫、领花、胸罩等完好无损的情况下，是否是上诉人强行剥脱其衣服所造成令人怀疑；而且由于在事发后被害人与其男友有过推拉动作，伤痕是否因此形成的可能性也不能排除。最终，二审法院认为上诉人陈某及其辩护人所提上诉意见有理，判决上诉人陈某无罪。

 

上述案例说明，对类似强奸案等“一对一”类型案件，往往需要办案人员对言词证据进行“自由心证”，上述案例就体现出这种特点，当然，“心证”是建立在被害人陈述等是否能够被客观证据“印证”的基础上。

 

三是侵害未成年人案件的证明方式。侵害未成年人的案件中，被害人陈述不同于其他案件中的被害人陈述，应当具有特别重要的地位，特别是性侵未成年人案件。2018年11月，最高人民检察院发布第十一批指导性案例，以案例的形式专门对强奸、猥亵儿童案件的犯罪事实认定提出指导意见，其中特别强调了“被害人陈述”在证明中的作用，认为“被害人陈述稳定自然，对于细节的描述符合正常记忆认知、表达能力”，可以认定案件事实。可以说，此次最高检的案例为性侵未成年人犯罪的证据审查提供了崭新的证据判断依据，也对此类案件的证明方式产生重要影响。

 

司法实践中，未成年被害人言词证据往往存在模糊甚至偏差，证明力不被重视，很可能导致性侵案件被当成“疑罪”，从有利于被告人的角度从轻处理。但按照上述最高检指导性案例的精神，“应承认被害人陈述的证明力，重点审查被害人陈述的完整性、印证性、合理性，并以被害人陈述为证据核心构建证据链条，辅以其他证据予以印证”，因此，笔者主张对性侵未成年人案件适用围绕被害人陈述证明犯罪事实的证明方式，体现此类案件的特殊性。事实上，此种做法在域外司法上也有体现，比如，美国对强奸未成年人案件的审判原则更倾向于有利于被害人，儿童言词作证只需具备最低标准，即能够理解真实和虚幻之间的差别，能够了解说真话的义务或者责任，在被指控的行为发生时有能力观察并记住该行为，有足够的记忆力、沟通能力即可。下文通过案例说明被害人陈述在性侵未成年人案件证据中的重要性。

 

案例8：齐某强奸、猥亵儿童案

 

被告人齐某，男，1969年1月出生，原系某县某小学班主任。2011年夏天至2012年10月，被告人齐某在担任班主任期间，利用午休、晚自习及宿舍查寝等机会，在学校办公室、教室、洗澡堂、男生宿舍等处多次对被害女童A（10岁）、B（10岁）实施奸淫、猥亵，并以带A女童外出看病为由，将其带回家中强奸。齐某还在女生集体宿舍等地多次猥亵被害女童C（11岁）、D（11岁）、E（10岁），猥亵被害女童F（11岁）、G（11岁）各一次。

 

被告人及其辩护人坚持事实不清、证据不足的辩护意见，理由是：一是认定犯罪的直接证据只有被害人陈述，齐某始终不认罪，其他证人证言均是传来证据，没有物证，证据链条不完整。二是被害人陈述前后有矛盾，不一致。且其中一个被害人在第一次陈述中只讲到被猥亵，第二次又讲到被强奸，前后有重大矛盾。针对争议焦点，检察官认为：一是被害人陈述的一些细节，如强奸的地点、姿势等，结合被害人年龄及认知能力，不亲身经历，难以编造。二是齐某性侵次数多、时间跨度长，被害人年龄小，前后陈述有些细节上的差异和模糊是正常的，恰恰符合被害人的记忆特征。且被害人对基本事实和情节的描述是稳定的。有的被害人虽然在第一次询问时没有陈述被强奸，但在此后对没有陈述的原因作了解释，即当时学校老师在场，不敢讲，这一理由符合孩子的心理。综合本案案情，检察机关认为，性侵害未成年人案件具有客观证据、直接证据少，被告人往往不认罪等特点。本案中，被害人家长与原审被告人之前不存在矛盾，案发过程自然。被害人陈述及同学证言符合案发实际和儿童心理，证明力强。综合全案证据看，足以排除合理怀疑，能够认定原审被告人强奸、猥亵儿童的犯罪事实。最终，最高人民法院作出终审判决，认定原审被告人齐某犯强奸罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑10年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。

 

（四）差异化证明方式的制度保障

 

证明方式的选择毕竟是办案人员主观选择的产物，难免沾染个人的色彩，但差异化证明方式的运用是法律行为，会产生法律后果，在构建差异化证明方式体系时，为了防止证明方式被肆意不当滥用，有必要建立保障机制。

 

1.加强重要节点诉讼文书说理

 

案件办理时是否达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，实际上是办案人员心证的过程，本身是一种主观性的活动。但是这样的心理活动可以通过对认定事实和证据采信的理由进行阐释说明的方式进行公开，使他人能够看到案件认定达到证明标准的过程。诉讼文书说理就是要求办案人员在重要诉讼文书中说明根据现有证据所做出的认定理由，是办案人员运用证据的心理总结，方便他人对其证明方式进行评价。因此，为了避免差异化证明方式可能造成的证据过于简略、肆意认定证据作用等弊端，可以在诉讼重要节点的法律文书中增加说理内容，比如提请批准逮捕书、批准速捕决定书、移送审查意见书、补充侦查决定书、公诉书、判决书等。应当建立刑事诉讼文书的说理制度，比如规定若干重要阶段性文书需要附上说理内容，强调对证据分析和证明方式的说明，展现办案人员的心证过程。

 

2.强化办案人员的职业素养建设

 

事实上，证明方式的选择是主观色彩较为浓厚的过程，对案件证明方式是否恰当需要办案人员的主观判断。这对办案人员的职业水平和道德要求较高。办案人员应当是具有相当的司法实务经验的，对于刑事审判中的证据运用等拥有深刻的理解，相关判断必须依赖办案人员的个人工作经验。所以应该不断加强对司法办案人员的培养，而且还要加强职业道德建设，使司法人员保持高度的自觉性和社会责任感，以自身专业素养与司法经验进行判断。为保证办案人员经验的可靠，今后还应当继续提高司法办案人员的条件，除要求过硬的业务知识和正直的个人品格外，应尽量由司法经验丰富的人员担当。

 

3.进一步加强完善辩护制度

 

证明方式是由办案人员主观选择的，对案件的办理结果影响很大，单凭当事人的法律认知，可能很难对办案人员提出有效法律意见。在此情况下，要进一步完善辩护制度，鼓励和引导律师利用丰富的经验深度挖掘案件合理疑点，“被告人及其辩护律师为了摆脱被定罪课刑的危险，总是以消极辩护或积极辩护的方式揭露控方证明的合理疑点，削弱或破坏法官形成的有罪心证”。而办案人员要抛弃轻易就用证据印证去否定律师抗辩的惯性思维，认真倾听、判断律师的辩护观点和对证据提出的疑问，以便案件事实的认定更加理性和客观。

 

 

 

来源：《法律监督热点问题研究》

作者：本文系上海市检察官协会2018年重点研究课题，课题组负责人：陶建平；课题组成员：潘春伟、范勤、徐亚之、赵德亮、李轲