尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

关键词：恐怖主义犯罪；营救刑讯；正当防卫；正当化

一、问题的提出

恐怖主义犯罪业已成为目前人类社会共同面对的严峻挑战。众所周知，“9·11”事件是美国乃至西方世界反恐战争的开始，甚或是恐怖主义犯罪“恐怖效应”的发源。在这场全球性的反恐斗争面前，任何国家和民族都不可能置身事外。中国也面临着来自恐怖主义犯罪的重大威胁，针对中国的暴力恐怖事件呈现出多发、频发态势。对此，刑法修正案（九）新增、修改了部分恐怖主义犯罪条文。嗣后2016年1月1日施行的《中华人民共和国反恐怖主义法》以单行法的形式对恐怖主义的防范和惩治进行了规范，这也是我国第一部专门针对反恐工作的法律文件。以上，充分反映了决策层对恐怖主义活动及犯罪严厉防范、严肃处理的指导思想。

恐怖主义犯罪同样是对现行法律制度和法学理论的挑战。其中，“定时炸弹假设”向刑事法理论提出了关键性问题：即在抓获安放定时炸弹的犯罪嫌疑人，且定时炸弹尚未爆炸时，可否通过刑讯的方式迫使犯罪嫌疑人交代定时炸弹安放地点以排除危险？尽管有论者认为，“定时炸弹假设”非常理想化，在现实中几乎难以实现，因而只能认为是一种纯粹的思想实验而非现实。但是，在恐怖主义犯罪日趋严峻的背景下，“定时炸弹假设”完全有可能在现实中出现。除此之外，包括绑架人质、投放危险物质等恐怖主义犯罪都有可能提出相同的问题：是否可以通过出于营救目的的刑讯获取关键信息从而化解灾难？如果可以，那么应当以什么样的规范解释对营救刑讯予以正当化？它的施行是否会破坏刑事诉讼的正当性乃至挑战人类刑事司法的底线正义？其正当化限度又当如何？

上述设问构成了本文的核心问题意识。需要注意的是，第一，这并非是在抽离了客观现实基础后孤立、空洞地讨论“定时炸弹假设”，而是在恐怖主义犯罪背景下讨论营救刑讯的正当化问题。本文无意，也不赞成将营救刑讯作为正当化事由适用于整个刑事司法领域；我们讨论的问题及其结论只能在特定的时空背景和客观现实——即恐怖主义犯罪领域——中才有意义。否则，无视条件限制而扩大化地适用营救刑讯，必然导致其滥用而危害整个人类文明——这将是比恐怖主义更大的威胁。第二，营救刑讯存在于刑事诉讼，但对此的讨论不能仅局限于程序法内部。无论其合法、正当与否，必然涉及实体法的规制。因此，本文将以“刑法与刑诉之交错适用”的思路对主题加以论述。一方面，中国刑法第247条明确规定了刑讯逼供罪，因此，需要从实体法角度讨论恐怖主义犯罪中营救刑讯的正当化基础；另一方面，随着中国刑事证据规定的完善、严密，对刑讯逼供采取了诸如非法证据排除在内的“程序内治理”或“程序性制裁”，也有必要从刑事诉讼的角度对此加以审视，提出程序法解决方案。

二、营救刑讯及其正当化

（一）恐怖主义犯罪

恐怖主义犯罪是一个类概念。从规范角度看，“反恐怖主义法”第3条对恐怖主义进行了定义，即“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”恐怖主义犯罪则是刑法意义上对严重恐怖主义行为的类型化。我国刑法第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪；帮助恐怖活动罪；准备实施恐怖活动罪；宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪；利用极端主义破坏法律实施罪；强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪；非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等。但是，本文所讨论的恐怖主义犯罪与上述类型化的恐怖主义犯罪并不存在对应关系。其一，恐怖主义组织的犯罪所涉罪名除上述列举之外，更可能构成诸如爆炸罪、放火罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪等等其他严重危害国家、社会和公民法益的犯罪。其二，只有具有营救必要的恐怖主义犯罪才应纳入本文讨论的“射程”之内。一方面，一些犯罪并无营救的必要，例如非法持有宣扬恐怖主义物品罪；另一方面，一些犯罪没有营救的可能，如煽动实施恐怖活动罪，又如自杀式袭击方式的恐怖活动等。总之，我们讨论的恐怖主义犯罪必须是具有营救必要和可能的恐怖主义犯罪。

那么，哪些恐怖主义犯罪具有营救必要和可能呢？事实上，满足这个要求的只是恐怖主义犯罪中的隔隙犯。所谓隔隙犯，是指“实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。”如果实行行为当即造成犯罪结果的，自无营救之可能，如自杀式袭击。只有实行行为结束后，犯罪结果嗣后发生的，才有可能给予营救必要的时间与空间。在隔隙犯中，实行行为的终了并不意味着法益的消失；相反，法益侵害的危险还有被消除的可能，从而可以终局性地避免侵害法益的危险向实害转化。本文所讨论的恐怖主义犯罪中的营救刑讯只能针对具有营救可能的犯罪，否则将毫无意义。因此，将恐怖主义犯罪限定在隔隙犯中具有讨论的“合目的性”。

恐怖主义犯罪中的隔隙犯主要有三类：定时类、缓发类和人质类。首先，定时类隔隙犯是指最终的实害定时造成。最典型的就是“定时炸弹假设”，此外，还包括已经约定未来具体时间、地点的暴恐犯罪。其次，缓发类隔隙犯是指犯罪的实害结果需要时间累积从而完成由量到质的变化。例如恐怖分子投毒，需要一定时间的毒害积累方可造成人员病害乃至死亡；又如恐怖分子故意传播传染性疾病、基因武器等，均需要一定时间才能造成显性灾难。最后，人质类隔隙犯主要是指恐怖分子扣押、绑架人质，要挟国家、社会，以达成其犯罪之外政治、经济目的的行为。由于上述三类犯罪具有共通性，下文主要以“定时炸弹假设”为例展开论述。

（二）营救刑讯

顾名思义，营救刑讯就是出于营救目的的刑讯。但这个定义更像是一个同义反复。首先，刑讯的概念本身就不很确定。在刑事证据法领域，刑讯不仅包括了对被审讯人施加的肉体痛苦，也包含了精神痛苦，甚至包括了一些边际精神痛苦：威胁、引诱、欺骗。其次，刑讯和酷刑的关系是什么？根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》）第1条第1款的规定，酷刑在客观方面表现为对他人施加肉体上或精神上的痛苦；主体方面是由公职人员或以公职身份行事的人员实施，必须可以被归责为国家行为；主观方面只能是故意。由此可见，刑讯和酷刑的概念十分相似。不过，从规范角度看，酷刑的外延大于刑讯。刑讯只存在于刑事诉讼中，主要目的是逼取被审讯人的口供，也只适用于犯罪嫌疑人、被告人等特定对象；同时，威吓酷刑不等于刑讯逼供，刑事诉讼容许适度的威吓。最后，营救刑讯是指出于营救目的的刑讯，是刑讯的下位概念，因此，也必须满足刑讯的全部定义。

本文使用营救刑讯概念而非营救酷刑、刑讯逼供等概念，主要意指在于：其一，与营救酷刑概念相对，强调营救刑讯存在的时空条件是刑事诉讼中，而非所有可能适用酷刑的场合。其二，与刑讯逼供概念相对，强调营救刑讯的结果并非逼迫被审讯人提供用于刑事诉讼的口供，而是为了营救目的而提取相关信息。

（三）营救刑讯的正当化讨论

虽然笔者对营救刑讯进行了限制，但是在不那么精细的研究中混合使用营救刑讯与营救酷刑概念也是可以的。目前，学界对于营救刑讯是否可以被正当化的讨论大体看来有肯定说和否定说两大阵营。肯定说又有伦理肯定说和规范肯定说两类；否定说也可分为伦理否定说、宪法否定说和规范否定说三类。

1.伦理肯定说

伦理肯定说的代表人物是美国著名法学家波斯纳。在《并非自杀契约：国家紧急状态时期的宪法》一书中，波斯纳基于放大版的“定时炸弹假设”，认为在面对严重危害国家和社会的恐怖主义犯罪时，必须进行利益衡量。基于功利主义的思维，如果刑讯的收益（对国家安全的利益）大于因为刑讯带来的对被审讯人的伤害以及对国家法制的损害，那么，刑讯就是正当的。换言之，在恐怖主义犯罪面前，国家法制需要适度克减；即不能为了维护国家法制而损害国家本身。进一步看，波斯纳观点的实质在于，国家法制是由国家创制；如果为了维护国家法制而毁灭国家，则是本末倒置。波斯纳并没有从实在法中推导出其结论，而是在终极意义上认为，即使法律不允许营救刑讯（酷刑），那么公民的道德义务也终将迫使他们进行刑讯。“当为避免国家遭受灾难性伤害所必需之际，可以继续拒绝政府有这种法律授权却承认它拥有这种违反法律包括违反宪法权利的权力，甚至道德义务。在极端情况下，非暴力不服从（civil disobedience）即使不是政府的一种权利的话，也可以是它对其公民的一个义务。”

波斯纳的观点基本上来源于伦理上的论证，而非法律规范意义上的。因此，其缺陷也就非常明显：缺乏规范意义，也就没有了判断的基准。易言之，什么时候政府、公民具有非暴力不服从国家法制的权利，波斯纳并未给出清晰的判断标准。所以，伦理肯定说最终会滑向功利主义的判断。一方面，由于难以划分刑讯允许与不允许间的清晰界限，那么刑讯就很有可能被滥用；另一方面，这种思维其实是将被审讯人视为实现国家安全的手段，将人降格为审讯的客体，这也严重违反刑事诉讼的底线正义。此外，伦理肯定说其实暗含了在特定时空条件下，法律本身期待被违反的观点，然而，这一暗含前提很难让人接受，因为，法律的存在本身就不应该期待被违反。

2.规范肯定说

规范肯定说倾向于维护现行法律制度的稳定，在国家法制框架下寻找营救刑讯（酷刑）的正当性基础。具体来看，又可分为正当防卫说、紧急避险说和职务行为说三类。正当防卫说认为，侦查人员在面对诸如“定时炸弹假设”等恐怖主义犯罪时，可以对其进行正当防卫。意即将刑讯视为防卫行为，迫使被审讯人停止不法侵害，消除法益危险。紧急避险说则认为，负有特定职务的侦查人员是否能够通过正当防卫而阻却违法是有争议的。而营救刑讯（酷刑）更多表现出被审讯人法益与社会公共安全法益间的权衡。换言之，营救刑讯（酷刑）的本质在于牺牲被审讯人的正当程序权而维护更优越的社会公共安全。因此，应当以紧急避险阻却违法。但是，紧急避险说最大的障碍在于，从理论上看，负有特定职责义务的人，原则上不可以援引紧急避险，其中，侦查人员即包含于此。另有观点认为，侦查人员在面对迫在眉睫的恐怖主义犯罪时，其职责要求必须有所行动以排除此种针对国家、社会的重大犯罪危险，因此，刑讯可以被视为职务行为或法令行为而阻却违法。

3.伦理否定说

伦理否定说从刑事法的基础出发，认为人类之所以惩罚犯罪，其正当性来源在于以正义对抗非正义。因此，如果以恐怖的刑事政策对抗恐怖犯罪，难以真正恢复正义的价值。极端版本的伦理否定说甚至认为，绝对禁止在人的生命与社会利益、国家安全间进行权衡、比较；世界可以消亡，但正义却应永存。这种终极意味的伦理取舍与科幻小说《三体》中的描绘极为相似：人类文明的真谛在于“给岁月以文明，而非给文明以岁月。”

伦理否定说还从酷刑的历史出发，否认“复辟”酷刑的正当性。酷刑的合法化也就意味着专横、恐怖统治，很可能与司法传统中的有罪推定相互结合，在社会上形成对特定人群的歧视，激发人类本性中恶的一面。进而认为之所以在恐怖主义犯罪背景下企图正当化酷刑，根源在于以美国为首的西方国家抵制国际人权法的思潮盛行，过度宣扬国家利益至上的理念。

4.宪法否定说

宪法否定说立足于域外，尤其是德国宪法学说，意图从宪法原理层面论证酷刑的绝对禁止。虽然并非以中国宪法为蓝本，但仍有借鉴意义。

从宪法原理上看，宪法的终极目的在于维护人性尊严，人性尊严不因保护生命而有所限制，也不能进行权衡。尽管在逻辑上一个人是因为拥有生命才享有人性尊严，但在德国宪法的规范视角下，对于生命权的保障并非是绝对的，而在特定情形下可以通过对生命权的损害而保障更重大的利益，如正当防卫、紧急避险均证实如此。相反，对人性尊严的保障却是未加限制的绝对保护。刑讯本身就是对人性尊严的侵犯，因此，无论以任何理由企图在人性尊严与社会、国家利益间进行衡量都是不被允许的，出于营救目的的刑讯自然也就不能被正当化。

5.规范否定说

规范否定说首先从国际法角度认为，酷刑已被《反酷刑公约》等国际公约明文禁止，成为国际公认罪行，任何国家都不应违反国际法对酷刑的禁止性规定。而且，即便营救酷刑并非为了逼取定罪口供，但在法解释上，营救酷刑也是情报酷刑的一种，同样为《反酷刑公约》所禁止。其次，即便考虑以正当防卫、紧急避险对营救刑讯（酷刑）正当化也存在障碍。第一，负有特定职责的人不适用紧急避险，因此，作为具有维护国家、社会安全的侦查人员而言，不得援引紧急避险为其刑讯正当化。同时，侦查人员是否可以进行正当防卫本身还不确定，动辄以正当防卫正当化刑讯极有可能导致权力滥用；特别是警察防卫若可适用刑法第20条第3款的特殊正当防卫条款，则更会导致警察权力的极大扩张，很有可能造成危害法制的后果。

笔者认为，首先，如果坚持规范分析的路径，那么，伦理否定说/肯定说均不足采。因为，这两种观点均未给出具有规范意义的论证，也没有提出清晰、明确的判断方法，讨论只具有哲学意义。而且，仅仅在伦理层面而非规范层面的讨论难以形成有效学术对话，它们表达的至多是态度，而非学理。这样的研究不足以推进真正的学术发展。其次，宪法否定说主要使用域外的宪法教义学方法对营救刑讯（酷刑）进行分析。但是这种观点也具有非常明显的缺陷：其一，其论证的根基，即宪法的根本目的在于保障超越于生命权之上的人格尊严，其实是不具有规范意义的伦理性宣示。这样的论证始终无法摆脱逻辑上的因果重复，即究竟是有了生命才有尊严，还是为了尊严可以不要生命？此种论证逻辑推到极致仍然可能滑向伦理否定说。其二，即便承认宪法的根本目的在于保障人格尊严，但是也无法比较被审讯人的人格尊严与即将遭受恐怖主义犯罪危害的受害人的人格尊严。换言之，这种观点无法论证，为了保障被审讯人的人格尊严，就可以牺牲那些即将被恐怖主义犯罪所侵害的受害人的人格尊严。其三，这种观点的论证基础主要是德国、美国等域外宪法学说，缺乏中国讨论的可适用性。

规范肯定说/否定说能够提出较为明确的规范基础因而值得重视。但是，规范否定说的观点仍存疑问。第一，中国刑法关于正当防卫的规定并未排斥警察作为主体。相反，尽管存有争议，但在1983年9月14日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》（以下简称《具体规定》）第1条就明确指出，人民警察在执行职务过程中可以进行正当防卫。第二，规范否定说并没有说明它到底否定的是什么。它究竟否定的是对设定危险源的行为的防卫，还是否定通过刑讯强迫被审讯人消除迫在眉睫的危险。意即在“定时炸弹假设”中，究竟是不允许警察通过刑讯去预先禁止被审讯人埋藏炸弹，还是不允许在被审讯人埋藏炸弹后，通过刑讯强迫其告知炸弹位置？如果是前者，那么并无争议，“定时炸弹假设”以及营救刑讯（酷刑）解决的是恐怖主义犯罪的危险已经设定后，能否刑讯被审讯人以排除危险的问题；对于任何意义的“预防”犯罪的酷刑都是反对的。如果是后者，那么规范否定说则不可避免地走向伦理否定说，即禁止违反国家法制，哪怕洪水滔天。第三，规范否定说也没有区分：它到底反对在刑法上正当化营救刑讯（酷刑），还是反对在刑事诉讼法上的正当化企图。规范否定说更多的是以刑事诉讼法意义上禁止刑讯的理论来论证不能在刑法上正当化营救刑讯（酷刑）。质言之，就是以传统的刑讯可能有碍正当程序实现的观点，从而否认营救刑讯（酷刑）能够在刑法意义上阻却违法。这样以刑诉法“不法”论证刑法“不法”的论证路径令人难以满意。

事实上，宪法否定说与规范否定说从逻辑底层上看与伦理否定说同根同源。即都是假定了国家法制的至高无上，从而认为哪怕国家毁灭也必须捍卫国家法制。结局只可能走向纯粹意识形态的讨论。否定论者是在抽离了具体社会背景和公众需求的环境下进行思辨演绎。但国家法制最终面对的是具体的国家、社会和民众，我们必须在流变的社会中运用流变的思维解决具体的实践问题。贝卡利亚等刑事法先哲不可能预见到今天国际社会共同面对的恐怖主义问题；甚至《反酷刑公约》的制定者们即便看到，但也很难意识到恐怖主义犯罪对于当代人类文明是怎样的危害。从另一个角度看，为了维护严格的正当程序、国家法制而对预防犯罪能力进行自我克减，本身就是对恐怖主义犯罪的容让。不能只看到营救刑讯（酷刑）对人类文明可能的伤害，却完全无视恐怖主义犯罪这一更大的危害。从刑事政策角度看，刑事实体法与程序法的规制也是具有“活性”的。应当顺应时代的要求而加以调整；一成不变的刑事政策同样是不可取的。因此，本文的基本观点赞成规范肯定说中的正当防卫说。

但是，正当防卫说同样具有一些疑问，欠缺精细的规范分析。特别是在防卫什么、如何防卫、防卫的实体法律后果与程序法律后果是什么等问题上应当进行更为细致的研究。

三、作为正当防卫的营救刑讯

如前所述，规范否定说批评了以正当防卫正当化营救刑讯的观点。尽管有一定说服力，但根本上看，批评是含混的；即“是否能以刑讯方式对恐怖主义犯罪进行正当防卫”和“侦查人员能否以营救刑讯对恐怖主义犯罪进行正当防卫”是两个不同层次的问题。在逻辑上，只有在一般意义上肯定公民可以通过类似“刑讯”的方式对恐怖主义犯罪进行正当防卫，才有可能进一步讨论侦查人员是否可以通过营救刑讯对恐怖主义犯罪进行正当防卫。

（一）正当防卫与紧急避险、职务行为

刑法意义上的阻却违法事由包括正当防卫、紧急避险、职务行为等。为什么以正当防卫将营救刑讯正当化，而非紧急避险和职务行为？这涉及前述规范肯定说内部的争论。笔者认为，主要有以下几点理由：

其一，根据刑法第21条第3款的规定，在职务上、业务上负有特定责任的人员不能通过援引紧急避险而阻却违法。警察在审讯时具有打击犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人正当程序权利的职责。不能认为警察可以为了消除恐怖主义犯罪的危险而放弃保护被审讯人正当程序权利的职责。此时，不应援引紧急避险阻却其刑讯的违法性。

其二，紧急避险要求较之正当防卫更加严格的利益衡量，而营救刑讯中不可能进行利益衡量。众所周知，紧急避险的成立标准严于正当防卫，不允许牺牲较大的利益保护较小的利益。但在营救刑讯中，难以对被审讯人的权利、国家法制秩序和恐怖主义犯罪中潜在被害人的利益进行衡量。前述宪法否定说的智识贡献在于为我们廓清了营救刑讯中的价值衡量悖论，即无法证明可以牺牲被审讯人的人格尊严来维护潜在犯罪受害人的生命权；同时，也无法证成可以牺牲潜在犯罪受害人的生命权来维护被审讯人的人格尊严。

其三，紧急避险的成立必须出于“不得已”，但营救刑讯中如果过分强调“不得已”要素会使营救刑讯的实效性降低乃至消灭。“不得已”的判断往往重视替代方案的可行性，即若有挽救法益的替代方案，则一般否认避险的“不得已”从而否认紧急避险的成立。在营救刑讯中，对于“不得已”的判断是极为困难的。例如，6小时之后定时炸弹爆炸，但在炸弹爆炸前，仍然有通过常规搜查、讯问而获知炸弹位置的或大或小的可能。那么，此时是否能够认定“不得已”要素的存在，从而必须使用营救刑讯避险？如果严格适用“不得已”要件，可能会极大限缩营救刑讯的使用，甚至实际上禁止营救刑讯。

其四，职务行为说也不能反对营救刑讯正当防卫的成立。这是因为（1）我国刑法并没有规定职务行为是违法阻却事由，尽管可以利用超法规的违法阻却事由予以解说，但在中国的司法实践背景下具有很大的不确定性；（2）也没有任何警察法等公法上的依据认为在恐怖主义犯罪中，警察被授权以刑讯方式履行法益营救职责；（3）正当防卫与职务行为并非完全的互斥关系，它们都是阻却违法事由，除了概念上的差别，实际上可能产生包容关系。换言之，通过正当防卫履行职务和在职务行为中正当防卫本身是完全有可能的；（4）有时正当防卫本身是履行职务的前提和保障，可以认为，警察的正当防卫是防卫与履职的结合。具体在类似“定时炸弹假设”中，警察不仅负有保障犯罪嫌疑人、被告人正当程序权利的义务，同时，还负有维护国家、社会利益和人民群众生命、财产安全的职责。因此，通过作为正当防卫的营救刑讯去维护国家、社会的安定与人民群众的安全并无疑问。如果在正当防卫与职务行为中不采非此即彼的对立视角，则完全有可能承认在正当防卫中履行职务的观点。

（二）营救刑讯的正当防卫要素

根据权威学说观点，正当防卫的基本要素包括（1）不法侵害行为的现实性；（2）不法侵害的紧迫性；（3）必须针对不法侵害人本人防卫；（4）防卫没有明显超过必要限度造成重大损害；（5）防卫意思。因此，如果在一般意义上意图以正当防卫对营救刑讯加以正当化，也应当满足上述要素。

在前文所述的“定时炸弹假设”等定时类、人质类和缓发类恐怖主义犯罪中，毫无疑问构成了对国家、社会和个人的严重侵害，理应可以进行正当防卫。但是，批评者认为，即便承认“定时炸弹假设”等恐怖主义犯罪具有不法侵害的现实性，但此时的不法侵害针对的是国家、社会的公共利益，而非针对私人利益，因此，不应允许对恐怖主义犯罪进行正当防卫。

这样的观点是不正确的。首先，从二元论行为无价值论出发，正当防卫的基础在于个人权利保护原则与法确证原则的二元正当防卫观。以此出发，侵犯公法益的行为也同时侵犯了法秩序，影响了法确证的实现，自有可能对此不法侵害进行正当防卫。不过，法确证也并非抽象地去保护抽离了个人利益的国家秩序；它保护的实际是一种为了实现个人权利并以此而存在的法秩序。不能认为正当防卫旨在实现一切法秩序的确证利益；它只是承认对于实现个人权利必不可少的法秩序，可以通过正当防卫这一私人代行国家权力的方式予以回复。其次，任何恐怖主义犯罪不能认为侵犯的仅仅是公法益，它必然包含着对具体的个人法益的侵犯。“可以肯定的是，如果对公法益的侵害同时侵害了个人法益时，是允许进行正当防卫的。”例如，“定时炸弹假设”中，即便定时炸弹的埋设与爆炸不是为了杀伤一般人员，而仅仅是为了单纯制造恐慌，但仍然侵犯了国民安宁生活的个人法益，而不能认为仅仅侵犯了国家利益。最后，正当防卫要求防卫只能针对不法侵害人，但并不限制防卫主体只能是被侵害人。因此，并不禁止第三人为保护他人利益而进行正当防卫。

再就是，如果实际上没有恐怖主义犯罪而误以为有危险并刑求“嫌疑人”，抑或虽然有恐怖主义犯罪，但抓获的嫌疑人实际上并不足以排除危险时，如何认定正当防卫？这也是批评者的重要论点，即“定时炸弹假设”条件的苛刻性使其不能总是满足“抓获的嫌疑人就一定能排除定时炸弹”这一要求。实际上，这种观点是对正当防卫理论的苛刻化：即便是一般意义上的正当防卫也可以容纳诸如假想防卫、偶然防卫、防卫过当在内的偏离。因此，上述问题可以通过假想防卫加以解决。“能否通过正当防卫理论对营救刑讯予以正当化”与“具体的营救刑讯是否是正当防卫”是两个截然不同的问题。我们完全能够在承认通过正当防卫理论解释营救刑讯并予以正当化的基础上，再对具体的营救刑讯行为是否构成正当防卫进行进一步研究。没有必要苛刻地要求：只有证明营救刑讯必须是正当防卫而不是防卫过当、假想防卫，才能证明利用正当防卫理论对营救刑讯正当化的论证是有效的。

另就是防卫意识问题。理论上，防卫意识是否是正当防卫的构成要素存在争议。一般而言，结果无价值论者普遍赞成防卫意识不要说，而行为无价值论者支持防卫意识必要说。二者在大多数情形下区别并不很明显，但在处理偶然防卫时区别甚大。由于笔者坚持二元论的行为无价值论，因此，支持防卫意识必要说。但这并非单纯的理论坚持，而在解释营救刑讯正当防卫时具有意义。因为，根据一般经验和恐怖主义犯罪规律，某些特定地区的特定族群中恐怖主义犯罪的可能性较大。如果坚持防卫意识不要说，那么就有可能形成针对某些特定人群的歧视。申言之，可能会鼓励刑求某些特定族群的可疑人员。尽管不一定有迹象表明某类族群参与恐怖主义犯罪，但只要其犯罪概率较大，那么即便刑讯人没有防卫意思也有较大几率通过偶然防卫出罪，这可能会带来对特定地区特定族群刑讯普遍化的不良后果。因此，坚持防卫意识必要说，可以避免针对特定人口的刑讯式犯罪筛查，较之防卫意识不要说更为可取。

（三）不法侵害的紧迫性与防卫对象

尽管通说认为，不法侵害的紧迫性是正当防卫的构成要素，但越来越多的研究认为紧迫性要件是被司法实践添加的额外要件，刑法第20条并未要求正当防卫必须具有紧迫性要件。而且，不法侵害的攻击性行为往往是一个过程而非一个片段，如果添加具有独立判断意义的紧迫性要件，会阻碍对于过程性不法侵害的正当防卫认定。笔者赞同上述观点。但即便承认紧迫性要件也不影响营救刑讯正当防卫的成立。规范否定论者另一重要反对理由就是，在“定时炸弹假设”等恐怖主义犯罪中，炸弹安放完毕、人质绑架成功、投放危险物质终结，那么，犯罪已告成立，嗣后抓获嫌疑人予以刑求并不满足紧迫性的要求。这种观点没有区分即成犯和隔隙犯的区别。犯罪成立与犯罪的危险状态是否消除是两个不同的问题。在犯罪的危险状态没有消除且具有消除可能的情形下进行防卫也可以成立正当防卫。况且，以“定时炸弹假设”为例，此时犯罪的危险状态还有累积升高的特点，这不仅加强了正当防卫的必要性和正当性论证，同时还可能影响对于防卫过当的衡量，即在判断营救刑讯是否防卫过当时，不仅要考虑恐怖主义犯罪已经造成的危害，还必须考虑犯罪危险累计升高带来的未来担忧。因此，不能认为危险设定行为结束后就消除了不法侵害的紧迫性，还必须考虑到危险的持续过程，在这一过程内仍有可能成立正当防卫。

由此就引发了营救刑讯中的一个关键问题：如果将营救刑讯通过正当防卫正当化，那么，它防卫的对象与目标究竟是什么？既往讨论往往忽略了这个问题，笼统认为营救刑讯就是对恐怖主义犯罪整体的正当防卫。事实上，当恐怖分子设定了定时炸弹、绑架了人质、投放了危险物质后，营救刑讯已经不可能阻止他们犯罪的实行行为，而只可能通过正当防卫迫使被审讯人消除其犯罪所带来的持续性危险。在“定时炸弹假设”中，如果将设定、埋放定时炸弹的行为视为作为，那么，成立正当防卫的营救刑讯并非是对这个作为的正当防卫，而是对埋放炸弹后，被审讯人拒不消除犯罪危险的不作为进行的防卫。易言之，就是犯罪嫌疑人的故意犯罪成为了作为的义务来源，“行为人安装了定时炸弹，给法益造成了危险，具有拆除的义务，不拆除的行为就是不作为的违法行为，他人当然可以实施正当防卫，迫使其履行义务（说出炸弹所在位置或拆除炸弹）。”

在理论上，上述判断仍面临着两个争议：第一，故意犯罪能否成为不作为犯的先前行为；第二，能否对不作为犯进行正当防卫。这两个问题都超越了本文能够讨论的范围，但为了论证的严密，概要认识如下。

首先，应当承认一些作为犯罪有可能同时由作为和不作为共同构成。陈兴良教授称之为不纯正的作为，即形式上违反禁止性规范，实质上违反命令性规范。这并不是说一个犯罪既是作为犯又是不作为犯，而是认为具体的犯罪有可能是复合性的。如“定时炸弹假设”中，设定、埋放定时炸弹是作为，但最终达成犯罪目的，造成实际的犯罪危害结果却必须依靠所有犯罪人不排除炸弹威胁这一不作为。

其次，不真正不作为犯的成立，要求其与作为具有等价性。而等价性的判断是实质而非形式的，即行为人的不作为是否对犯罪结果产生了实质性支配。在“定时炸弹假设”中，放置炸弹的作为成为了危险源，其后不拆除、不告知的不作为进一步使该危险增大；如果继续坚持此种不作为就会使危险不可避免地成为实害，理应肯定此时作为与不作为共同构成了对犯罪结果的实质性支配，没有理由否认故意犯罪成为不作为犯的先前行为。

最后，对不作为犯罪进行正当防卫在理论上并无障碍。例如，母亲故意不喂养，意图饿死自己哺育的婴儿，可以通过正当防卫迫使其哺育婴儿。但是，如果防卫人能够主动履行义务，则没有必要进行正当防卫。例如恐怖分子被抓获后因生性胆小，马上祈求审讯人员不要折磨他并请求宽大处理，如果答应就马上告知定时炸弹埋放地点、人质扣押地点、投放的危险物质的种类和解药等，那么，就不应对其营救刑讯。

综上，营救刑讯，在不考虑防卫主体是否是侦查人员的情形下可以成立正当防卫。它并非是对恐怖主义犯罪中“作为”的防卫，而是对作为后所产生的危险不予以消除的“不作为”的防卫。换言之，作为正当防卫的营救刑讯其防卫目的在于迫使不法侵害者消除其犯罪危险，避免该危险不可避免地转化为犯罪实害。消除危险的方式多种多样，例如，在“定时炸弹假设”中，可以是告知炸弹埋放地点，也可以主动拆除炸弹；在人质类犯罪中，可以是释放人质，也可以是告知人质扣押地点，还可以是诱使人质控制者交出人质等等。另一个角度也可以认为，之所以营救刑讯可以证成正当防卫，就在于它使能够但尚未造成实害的恐怖主义犯罪在危险持续过程中具有了终局性消除实害的可能。但是，必须强调的是，作为正当防卫的营救刑讯的判断，是其是否有可能消除实害，而非必然消除实害。即“定时炸弹假设”中，只要通过营救刑讯得到了炸弹埋放地点，就可以认为具有了消除实害的可能。而是否因此消除实害具有或然性：既有可能实际消除了实害发生，也有可能因为种种客观条件限制最终没有避免实害发生。例如，即便告知了炸弹埋放地点，也有可能因为时间过于紧迫，无法拆除炸弹而爆炸，还有可能炸弹提前引爆等等。如同一般正当防卫一样，其成立并不以最终避免犯罪结果实现为条件。此点虽属常识，但由于我国正当防卫判断中，防卫行为的必要性与利益均衡性之间的关系没有厘清，导致正当防卫判断中过分偏向结果主义，即以防卫行为是否避免了犯罪结果发生来逆推是否成立正当防卫，从而阻碍正当防卫的认定。因此，有必要强调，不能以最终是否避免恐怖主义犯罪的结果发生，反过来判断营救刑讯是否成立正当防卫。

四、侦查人员营救刑讯正当防卫论及其限度

营救刑讯成立正当防卫的论证是否可以适用于警察等侦查人员，首先涉及警察是否可以进行正当防卫的问题。

（一）作为正当防卫主体的警察

警察是否可以成为正当防卫的主体，历来有否定说和肯定说的分野。颇有意思的是，两说的出发点都是前述《具体规定》。否定说认为，尽管《具体规定》中承认了警察正当防卫，但是由于时间久远，对于正当防卫的理解尚不成熟所致。具体来看，（1）《具体规定》中的警察正当防卫并非如一般正当防卫一样是一种权利，相反，警察正当防卫是警察的一项义务；（2）警察在正当防卫时要预先警告，但一般正当防卫没有这个要求；（3）警察正当防卫使用警械需要满足一定条件，否则直接构成违法，而一般正当防卫对于防卫手段没有特别的限定。

肯定说则有不同的论证。第一种观点认为正当防卫是宪法性权利，是宪法规定的人民维护人格尊严的制度，因此，警察和公民都可以在宪法上取得正当防卫的权利。第二种观点则认为我国刑法并没有明确排斥警察作为正当防卫的主体，相反，除了《具体规定》以外，“人民警察使用警械和武器条例”第9条实际上与刑法中正当防卫的条文规定并无本质不同，司法实践中也多有肯定警察正当防卫的案例。同时，域外也肯定了警察能够成为正当防卫的主体。还有观点认为，警察防卫权不是独立于正当防卫的正当化事由。一方面，警察负有通过防卫行为保护公民法益的义务与其正当防卫的成立并不矛盾；另一方面，一定程度上对警察防卫予以限制不能否认其正当防卫的成立，而是因为警察面对犯罪行为时不仅有正当防卫的权利，同时，其职责还要求警察控制防卫损害。

笔者肯定警察可以作为正当防卫的主体。首先，正当防卫从其法哲学基础而言建构于自主性理论和保护社会/法秩序理论之上。自主性理论认为，受害人有保卫其个人合法权益的绝对权力；保护社会/法秩序理论则认为，正当防卫在于一般地保护公共秩序和特殊地保护国家法律制度。因此，没有必要排斥警察成为正当防卫的主体。其次，正当防卫在于维护个人法益与实现法确证利益。按照当然解释的路径，既然不负有维护国家、社会法制秩序职责的公民都可以通过正当防卫实现法确证，那么，具有国家、社会法制秩序维护职责的警察就更应该可以，甚至是应当通过正当防卫实现法确证。最后，警察能够进行正当防卫还有实践价值。一方面，可以在打击犯罪过程中保护警察，使其敢于与犯罪斗争，不至于过度担心使用警力过限而束手束脚；另一方面，又可以强化警察的履职意识，使其在打击犯罪过程中不致因担心事后追责而消极履职。不过，需要指出的是，上述论证所针对的设问是，警察面对针对其本身的不法侵害时是否可以正当防卫，而本文讨论的是，警察在面对恐怖主义犯罪侵犯公法益和不特定多数私法益时是否可以正当防卫。二者之间具有些许不同。但是，如果肯认前文可以针对侵犯公法益的犯罪进行正当防卫的观点，那么，警察针对公法益和私法益复合的恐怖主义犯罪也应允许正当防卫；针对侵害第三人而非警察本人的不法侵害当然也可以进行正当防卫。

（二）营救刑讯正当化的限度

反对营救刑讯正当化的论证主要在于两点：其一，若营救刑讯正当化，就会促使刑事司法机关为打击犯罪不择手段，进而使刑事诉讼的正当程序根基荡然无存。其二，若营救刑讯正当化，就有滥用此项权力的风险。笔者并不反对这两个观点，同样认为营救刑讯的正当化不仅需要理念，也需要规范予以技术化规制。质言之，营救刑讯的正当化是有限度的。但是，上述两点反对意见并没有很强的针对性。这是因为第一个意见着眼于营救刑讯正当化之后对刑事诉讼基本制度和价值的侵蚀，可是，作为正当防卫的营救刑讯只是在刑法意义上阻却违法性，并不意味着同样阻却刑事诉讼中的违法性。因此，第一个反对意见实际上暗含的前提是：阻却了刑法的违法性就一定证成了刑事诉讼法的正当性。可是并非如此。第二个意见则是一个泛化的反对。事实上，任何公权力都有滥用的风险。解决的思路不应该是因为权力有滥用风险，因此一概禁止；而应是因为有滥用风险，所以我们应当寻找一条规范化路径予以约束。换言之，营救刑讯的正当化可能被滥用，反对的仅仅是不能无条件地对营救刑讯正当化，而并不是反对其正当化本身。

1.警察适用违法阻却事由的效力

刑法中违法阻却事由的效力在于，当一个行为符合构成要件后，因有正当化事由的存在而阻却其违法性，否定该行为构成刑事不法。但是，由于前述警察在正当防卫中兼具防卫和履职两项内容，所以，就有可能出现根据刑法判断构成正当防卫，但根据其他公法依据又认为其行为违反公法规定的情况。那么，刑法上的违法阻却事由是否可以阻却警察其他公法意义上的违法性？在德国对这个问题有不同的学说。（1）纯粹的公法说。该说认为警察等国家公职人员不能适用刑法上的违法阻却事由，其行为是否合法只能根据其他公法规范确定。该说充分保障国家行为的确定性，最大限度限制了国家权力对公民权利的干预。但由于过分僵化，已经甚少赞成。（2）修正的公法说。即在纯粹的公法说的基础上，例外地认为警察等国家公职人员在保护自身权益时可以适用违法阻却事由从而阻却刑法意义的违法性。（3）区分说。该说肯定警察可以适用违法阻却事由阻却刑事违法，但没有“放射”至其他公法判断的效力。意即在其他公法领域是否违法应依据该公法规范判断。（4）刑法公法混合说。该说虽然不承认违法阻却事由在其他公法的“放射效力”，但是通过巧妙的法解释认为，当警察成立违法阻却事由时，他的行为就不再被视为国家行为而是个人行为，因此，不再受到其他公法的拘束，自然无所谓公法违法性有无的问题。（5）刑法说。该说认为刑法上的违法阻却事由也是对国家行为的授权规范，因此，在其他公法判断上也阻却其违法性。

笔者认为在营救刑讯正当化问题上区分说更具说服力。申言之，营救刑讯在刑法上阻却违法并不意味着在刑事诉讼法上也同样阻却违法；刑法上的违法阻却事由在刑事诉讼领域并没有“放射效力”。首先，刑法和刑事诉讼法在刑事法领域分属不同部门，即一为实体刑法，另一为程序刑法。作为程序刑法的刑事诉讼法是独立于实体刑法的法律，甚至“程序法固有的规范，有时会导致实体法规范发生变化”。因此，刑法上的判断并不一定能左右刑事诉讼法的判断。其次，刑法和刑事诉讼法保障人权的方式不同。尽管从宏观上看，刑法和刑事诉讼法都有打击犯罪和保障人权的双重价值，但是，刑法主要通过实体规范的自我克制和谦抑，不过分干涉、限制和犯罪化处理国民行为从而保障人权。而刑事诉讼法则是在刑事诉讼过程中通过限制公权力的行使而确保控辩平等，进而保障人权。在法解释上完全可能出现这样的情形：在刑法意义上，警察被视为个人，刑法保持其自身谦抑而不扩张认定警察的正当防卫为犯罪行为，从而保障作为个人的警察的人权；但是，在刑事诉讼法视野中，该警察又是国家权力的行使者，刑事诉讼法必须限制其权力的运作从而维护犯罪嫌疑人、被告人的正当权利。因此，在刑事诉讼法意义上可能认为该警察的行为是对犯罪嫌疑人、被告人正当权利的侵犯，从而认定为刑事诉讼法上的违法行为。最后，刑法和刑事诉讼法保护对象也有不同。刑法是通过罪与非罪的判断保障国民的合法权利。作为国民一员的警察当然也在刑法保障人权和自由的对象之列。但是刑事诉讼法保障的对象恰好是警察的相对方，即犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。警察行为当然有可能在刑事诉讼中因侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利而遭到否定性评价。概言之，保障对象的不同，自然会影响不同法律制度中的违法性判断。

2.营救为目的的刑讯与取证为目的的刑讯

论述至此，可能产生的疑问是，如果营救刑讯的正当化限度仅止于阻却刑法的违法性，那么，只能说明营救刑讯不构成刑讯逼供罪，但是，仍然会在刑事诉讼中被禁止，从而产生连带的非法证据排除或证据禁止的效力。甚至，还有可能产生对警察的不利法律后果，最终影响被审讯人定罪量刑。在营救刑讯并非警察义务的前提下，仅仅阻却刑讯逼供罪的成立，但仍然成立刑事诉讼法上的违法，那么，警察的合理选择应当是尽量避免营救刑讯的使用。如此一来，即使论证了营救刑讯可以被正当防卫而正当化，但仍然不可能在实践中产生积极作用。

需要强调的是，前文的论述是认为刑法上的违法阻却事由不产生刑事诉讼法上的“放射效力”，但并不意味着刑法上阻却违法的行为不能在刑事诉讼法中予以接纳。营救刑讯完全可能在刑法上阻却违法，在刑事诉讼法上也并非违法行为。这取决于我们如何看待营救刑讯与违反刑事诉讼法的刑讯逼供之间的差别。

刑事诉讼法上禁止刑讯的理由可谓汗牛充栋。但究其核心意旨，在于通过禁止刑讯所产生的，有可能在定罪量刑中不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据使用，从而产生否认刑讯的间接效力，即非法证据排除规则。在非法证据排除的发源地美国，这项规则的理论基础一般可以总结为两点：其一，对警察违法进行威慑；其二，维护司法的正洁性，“但是，马普案以后，最高法院不再强调司法正洁性理论的重要性，以至于在司法实践中，该理由已经基本上销声匿迹了。”在中国，非法证据排除自“两个证据规定”和2012年刑事诉讼法确立后，被期许为一种“程序性裁判”，其主要目的在于对侦查人员实施的包括刑讯在内的不合法取证行为施加不利后果，从而震慑公权力机关的不合法取证行为。

由此可以看出，刑事诉讼法禁止刑讯，其着眼点在于禁止刑讯所产生的证据流入庭审，从而影响定罪量刑。换言之，刑讯的禁止本身有赖于对其所取得证据的禁止；而之所以禁止刑讯则是因为（1）它有可能影响实体真实发现的可靠性；（2）侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利；（3）影响公平审判的正当程序以及（4）导正纪律的需要，但这一论点已逐渐被德国理论所废弃。综上，若以逼取证据的目的对犯罪嫌疑人、被告人施加刑讯，自然属于刑事诉讼法上的严重违法行为。然而，如果不以取证为目的，仅在外观上具有伤害性样态的讯问是否可以因其正当防卫属性而不构成刑事诉讼法上的违法则值得考虑。

恐怖主义犯罪中的营救刑讯其目的在于逼迫被审讯人在其犯罪危险转化为实害前，消除此种危险，而非以获得被审讯人有罪证据为目的。不能简单认为营救刑讯具有伤害性讯问的外观就一概判定构成刑事诉讼法的刑讯逼供。由于营救讯问的目的在于消除迫在眉睫的恐怖主义犯罪危险，而非逼取有罪证据，因此，对于后续刑事诉讼真实性、公正性的影响较之以取证为目的的刑讯而言显著轻微。又因为此时营救讯问构成刑法上的正当防卫，尽管刑法上的违法阻却事由不能无差别适用于刑事诉讼法，但并不妨碍将营救讯问的正当防卫属性作为考虑因素，融入在刑事诉讼中是否允许营救刑讯的判断中来。因此，只要确保营救刑讯所获信息不用于后续刑事诉讼，不产生定罪证据的效力，那么，在以正当防卫阻却刑事违法性之后，营救利益显著高于其侵犯正当程序所造成的损害时，可以例外允许在刑事诉讼中使用营救刑讯。对此，关键在于如何进行规范性约束。

3.营救刑讯不得以取得证据为目的

营救刑讯在刑事诉讼中例外允许，不仅取决于其正当防卫属性，还在于它的目的不在于取证，从而在价值衡量中降低威胁诉讼公正、真实的顾虑。因此，规范约束的核心在于，必须坚持营救刑讯的目的仅限于消除恐怖主义犯罪侵害法益的危险，避免该危险向实害的转化；但不得以营救刑讯作为取证手段，收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。

首先，营救刑讯只能用于避免犯罪危险向实害转化，不能用于获得与该案件侦查相关的其他证据。例如，在“定时炸弹假设”中，只能通过刑讯获得炸弹的位置等信息，但不得逼取同案犯信息、犯罪计划、组织结构等与拆除炸弹、消除危险无关，但与后续刑事诉讼程序相关的信息。

其次，营救刑讯所获得的消除犯罪危险的信息不得用于后续犯罪指控。意即被审讯人告知炸弹位置的信息不能作为证明被审讯人实施相关犯罪的证据而使用。换言之，该信息只能说明“这个地方在这个时间点上有炸弹”，但却不能用来证明特定的犯罪嫌疑人、被告人“参与了该炸弹埋设”或“知道该炸弹的埋设”。总之，必须强调营救刑讯的例外性，严格限制其适用。将营救刑讯的正当性限制于消除迫在眉睫的犯罪危险中，绝对禁止通过营救刑讯附带取得定罪证据。

再次，营救中所获得的物证可以作为证据使用。非法证据排除的衍生效力在于“毒树之果规则”，即通过刑讯逼供获取犯罪嫌疑人、被告人供述，以此口供而获得的物证同样应予排除。营救刑讯获得信息，消除危险过程中有可能获得物证。例如，拆除的定时炸弹、取得的毒液样本等。如前所述，营救刑讯并不属于刑讯逼供，或者可以认为构成了例外允许的刑讯，因此，“毒树之果”并不适用于营救刑讯。此外，我国刑事诉讼法规范中也未规定“毒树之果规则”。

最后，通过营救刑讯所获得的信息仅限制其用于定罪，但不限制其作为有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据使用。例如，当被告人最终判决有罪时，营救刑讯过程中交代的炸弹埋藏地点虽然不能用于证明其有罪，但完全可以用于证明其主动交代了犯罪内容，避免了犯罪实害发生等。此时，可以依据具体情形分别认定为坦白、立功等有利于被追诉人的情形。

（三）营救刑讯中的假想防卫、防卫过当

批评者认为，正当化营救刑讯有可能一方面使权力机关滥用这项权利；另一方面，没有任何理由认为被施加营救刑讯的被审讯人一定是犯罪人；恰恰相反，被审讯人是否是犯罪人需要刑事诉讼程序认定，而不能预先假定被审讯人是犯罪人，从而逼取相关犯罪信息。

其实，这个问题完全可以通过假想防卫来处理。一般正当防卫中，也不可能要求防卫人一定确知防卫对象就是不法侵害人；如果针对实际上不是不法侵害人的对象进行防卫，则属于假想防卫。因为“是否可以通过正当防卫正当化营救刑讯”与“营救刑讯一定是正当防卫”是两个不相关的论点。如果是明知或应当知道被审讯人不是犯罪嫌疑人，仍进行营救刑讯的，视情况按照刑讯逼供或故意伤害、故意杀人、过失致人死亡、过失致人重伤处理。

另一个问题是营救刑讯中的防卫过当。首先，必须承认营救刑讯有可能存在防卫过当。不能认为针对恐怖主义犯罪的正当防卫一概能够判断为刑法第20条第3款的特殊正当防卫，而不存在防卫过当。否则，确实会产生警察滥用权力，不择手段逼取犯罪信息，严重侵害公民权益的担忧。但是，也不应过于严格地衡量、判断防卫过当与否。首先，从宏观上看，由于营救刑讯涉及的情况较为特殊，针对的犯罪的危害性与紧迫性都较为显著。在此类紧急状况的处置上，对不法侵害与防卫利益的衡量上不应过于苛刻。允许侵害利益与防卫所保护的利益在一定程度上失衡。其次，不能以彻底的结果主义进行判断，动辄认定防卫过当。应当清楚的认识到，营救刑讯的目的在于消除迫在眉睫的危险向实害的转化，不能以纠纷解决的思维，而应以国家安全的战略思维处理防卫过当与否的判断。最后，对刑法第20条第2款的解释应当侧重于“防卫必要性”的判断。意即防卫过当与否，应首先判断防卫行为是否具有必要性；在存在防卫必要性的情形下，对利益衡量的考察应当趋于宽松。

来源：《政法论坛》2020年第5期，第119-132页

作者：程龙，云南大学法学院副教授、法学博士