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关键词：互联网融资；非法吸收公众存款罪；被告人认定；共犯；被害人

一、引 言

 以P2P网贷为例的互联网融资，在本质上是互联网与民间借贷相融合的产物。现今大部分互联网融资公司一般都同时发展线上线下业务，借助互联网、媒体、金融产品推介会等方式吸引潜在投资者投资。然后再由公司进行再投资，赚取的金额支付投资者利息。该种融资形式因为灵活性高且门槛低而吸引了大量闲置资金，促进市场繁荣，本无可厚非。并且借助互联网传播优势，此类融资公司的集资能力较传统经营模式大大提高，动辄几百万，多者上亿。但是由于初期缺乏监管，公司经营不善以及犯罪分子趁机敛财等问题，导致了网贷平台集中爆发了提现危机，对金融秩序造成恶劣影响。在2018年6月1日至7月12日间全国有108家网贷平台“爆雷”。其中有些公司违法经营、擅自使用投资资金等行为可能构成犯罪。例如2015年e租宝案件，被爆非法集资500亿。随着监管细则的出台，交易规模逐渐收紧。根据“网贷之家”的数据，从2018年8月至2019年10月，无一新增网贷平台，2019年10月正常运营平台数量572个，同比减少54.5%。2020年以来，网贷机构清退力度不断加大。例如北京市发展和改革委员会在官方网站发布的《关于北京市2020年国民经济和社会发展计划上半年执行情况的报告》提到，北京强化互联网金融风险专项整治。

 随着政府对网贷行业整顿力度的不断加强，行业也越发的正规。但是金融公司犯罪问题依然存在，其通常所涉罪名为集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。近年来中国刑法学界对于刑法介入此类金融犯罪的限度和方式也多有讨论，但是对被告人身份认定这一追诉的前提条件却讨论甚少。此类犯罪涉案人员在整个犯罪过程中扮演的角色并不如传统暴力类犯罪那样明确。融资公司一般都以法人形式存在，内部具有相对完整的架构层级。内部人员处于不同层级当中，不同层级的员工具有不同的分工，行为的具体内容可能有区别，而且对于自身行为的性质的认识也是不尽相同的。以非法吸收公众存款罪为例，该罪中单个人员通常具有多重身份，可能既是集资参与人也是证人，部分集资参与人还可能拉拢、介绍、吸收别人的资金，金额超过法律规定的入罪标准20万元，那么他们也可能成为被告人。这种身份的不确定性则会造成侦查起诉过程中实际操作不规范，而且涉案人员的诉讼权利也难以保障。所以，确定犯罪嫌疑人并被告人范围是对融资公司相关人员进行追诉的前提条件，也是实践中的难点之一。更早明确追诉人员范围不仅能够做到精准打击犯罪，而且利于司法机关集中力量，节省司法成本。鉴于此，本文将以非法吸收公众存款罪为例，结合罪刑法定原则重点讨论涉及融资公司非法吸收公众存款罪中被告人身份的认定。

二、单位犯罪规则的适用问题

《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪，其第2款明确规定单位可以成为该罪主体。融资公司一般都是合法注册的法人，那么在确认被告人时首先就需要考虑相关法人是否作为单位犯罪处理。

 至于融资公司是否满足成立单位犯罪的条件则需要分两种情况进行分析。第一种情况是公司成立之初就是为了经营融资业务，但是却以违法方式进行融资。此时不宜认定为单位犯罪，而是应该按照自然人犯罪处理。2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》都做出了类似规定。第二种情况则是公司成立之时另有主要营业范围，如房地产等，或是公司具有融资担保资质，但是后期超出允许营业的范围，无资质地吸收了公共存款。那么此时则可以考虑成立单位犯罪。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也再次强调：“单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪”。

 法院判决也证实了这种认定方法。以非法吸收公众存款罪为例，在威科先行数据库中输入关键词“非法吸收公众存款罪、单位”，共检索出203份判决书，其中43份判决书与单位犯罪无关，其余160份判决中，单位被认定为被告并涉嫌非法吸收公众存款罪。通过被告单位名称可以看出，除45个被告单位从事与金融相关业务外，如投资担保公司，大部分被告单位从事各种非金融业务，涉及房地产、塑业、生态农业开发、私立学校、艺术公司、生物科技以及化工等等领域。而如果仅仅在该数据库中搜索“非法吸收公众存款罪”，一共检索出151,186份判决书。通过该巨大的数量差异可以看出，绝大部分非法吸收公众存款罪是按照自然人犯罪处理的。作为涉及融资平台非法吸收公众存款罪的典型案件，“e租宝”案件涉及多个法人公司，但是最终涉案人员全部算是自然人实施犯罪。虽然众多公司本身合法成立，但是从事的业务从一开始就是因无资质而是违法的，因此没有认定单位犯罪。

 通过对上述两种情况的分析，可以看出，纯粹进行融资业务的公司如果因为没有经营资质而被认定为非法吸收公众存款罪，那么在原则上就排除了单位犯罪。但是如果公司合法从事其他业务，然后进行吸收公众存款，即使该公司同样不具有此类金融资质，却可能成立非法吸收公众存款罪的单位犯罪。针对单位犯罪的判定，《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》赋予了办案人员自由裁量空间，要求办案人员“根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定”单位是否构成犯罪。

 值得注意的是，2022年新修正的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此后《非法集资案件的解释》第3条就不再就入罪标准区分自然人和单位，即不论单位还是自然人，都按照第3条规定的统一入罪标准进行认定。此种修订在一定程度上减轻了司法人员适用法律上的压力，但是仍然要求司法人员对单位犯罪和自然人犯罪进行区分界定，因为这涉及涉案金额计算问题。

三、自然人犯罪中可能的被告人范围

 如开篇所述，很多非法吸收公众存款罪案情都十分复杂，组织形式多种多样，涉案人员众多，并不能一概而论何人一定是被告人。某人是否构成犯罪的判断依据是犯罪构成要件。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪。客观构成要件则为“吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。《非法集资案件的解释》第1条对该定义做出了较为具体的司法解释，第2条则对符合该条件的行为进行了不穷尽地列举，例如以投资入股或是委托理财的方式非法吸收资金。在主观构成要件方面，该罪要求行为人对上述违法性、公开性、利诱性和社会性具有主观故意。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》就犯罪行为主观故意认定方面做出了进一步规定，详细列举了几项需要考虑的证据，即，任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等，并要求办案人员结合相关人员的供述，进行综合分析判断。但是在实践中，案件情况和涉及的人员关系往往非常复杂，导致主观故意的认定仍然是一个办案难点和重点，需要根据人员在融资公司中的任职和发挥的作用进行综合考虑。一般涉及以下几种：公司发起人（通常为股东）、法定代表人、业务主管、总监、部门经理、分公司经理（如果存在分公司）、团队经理、业务员、行政、财政出纳等。

（一）公司发起者、领导者和高级管理人员

 公司发起者、领导者和高级管理人员一般是指公司股东（一般为发起人员）和法定代表人，总裁以及董事长等。这些人要么在建立公司之初决设计了公司的架构，并决定了公司运营目的和业务，要么是在业务开展过程中决定公司发展方向。法院一般推定此类人对公司具有充分的了解。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》也规定此类人员是重点惩处对象。

 例如在“e租宝”案件中，虽然各被告人（各涉案公司的总裁或副总裁）对e租宝产品公开性、利诱性、社会性的认识不存在争议，但是部分辩护人根据钰诚集团的规模、媒体宣传等情况主张被告人无法认识到e租宝产品的违法性。法院则根据各被告人在金融业的从业经验推定，这些人应当知晓售卖该金融产品需要相应资质。而各被告人供认明知钰诚集团无金融资质或者未见过金融资质。此外，各个被告人还根据吸收存款的数量获得巨额工资提成，法院由此认定被告人在明知钰诚集团无金融资质的情况下，销售金融产品。

 而在另一个非法吸收公众存款案件中，纪某为北京天立鸿资产管理有限公司法定代表人，其与魏某和向某为该公司股东。郭某为总经理兼业务主管，李某某和张某为分公司总经理，刘某为出纳和行政。但是公诉机关仅指控了纪某和李某某非法吸收公众存款罪，而未对魏某和向某提出指控。而郭某、张某和刘某仅被列为证人。限于此，判决也仅仅对纪某和李某某做出了判决。法院认定“告人纪斌作为天立鸿公司的法定代表人、实际经营人，负责管理公司的人、财、物，公司具体事宜都需要经过纪斌的同意”，从而认定其满足主观构成要件，构成该案主犯。被告人李某某对其经手吸收的302万元公众存款具有主观故意。一审判决之后，李某某提出上诉，其中一条理由就是应追究其他人员的责任。而北京市第二中级人民法院给出的答复是“本案是否还有其他人员应承担法律责任，应以公诉机关的指控为前提，法院仅就公诉机关指控的事实进行审理”。至于公诉机关为何没有对魏某和向某提出指控判决中并未说明。但是纪某辩称，投资款都会转给魏某一部分。此外，根据张某等证言，魏某作为大股东还曾召开会议保证公司运作正常，并以其名下房地产保证给集资参与人兑钱。如果证言属实，那么说明魏某对公司运营模式和运营情况充分了解，对非法吸收公众存款起到了促进作用，且从中获取巨额利润。因此，其应该同纪某一样，承担刑事责任。此外，如果魏某转走投资额等相关行为满足《非法集资案件的解释》第7条集资诈骗罪的标准，那么不排除魏某可能构成集资诈骗罪。

（二）中层管理人员

 本文所指中层管理人员一般是指在单位中除了高层管理人员之外的具有一定管理职能，并能参与部分公司决策的人员，一般为部门经理或是分公司经理等。例如上面李某某案件中的李某某、张某和郭某。对于中层而言，其主观心态并不一定都是故意，也可能是过失，或是既无故意也无过失。且其并不一定对公司整个运作模式有充分的了解，需要在个案中具体分析。因为非法吸收公众存款罪是故意犯罪，所以在主观上应只追诉主观具有故意的中层管理人员。

 仍以李某某案件为例，李某某经过郭某介绍到公司工作，并积极组织团队，拉拢投资，升任分公司总经理。其除工资外，还获得其团队投资的千分之一的业务提成。李某某发展五名“团员队长”，在团队长之下又发展业务员（即为集资参与人），可见其对公司的运营模式充分了解。此外，公司要求所有集资参与人与公司签订劳务合同而非投资合同以规避金融监管，李某某对此也照章执行。其应该能够通过该规定察觉出公司业务的违法性，但是仍然积极参与扩大公司非法吸收公众存款的规模。因此李某某对非法吸收公众存款应具有主观故意。法院也认定其对自己经手吸收的302万元公众存款起主要作用。该认定并无不妥。

 另外一个分公司经理张某是经李某某介绍到公司工作。根据其证言，张某入职之后将亲戚朋友找到公司做投资，之后级别提升为分公司总经理。此外，张某也发展了自己的团队，续某和王某1。这二人又发展了很多人。其根据公司的宣传向集资参与人确保资金安全。纪某和郭某认为其工作优秀进而决定在齐齐哈尔开分公司，担任分公司总经理。但是因为资金问题，该分公司只经营不到两个月就停业了。观其行为，与李某某并无实质不同，同理可推断出张某具有故意。在客观行为上也符合非法吸收公众存款罪，因此，应该认定张某构成该罪既遂。之后齐齐哈尔分公司未能够正常开展业务（如果吸收的公共存款不足20万），但是已经算是着手实施，这一行为可以考虑认定非法吸收公众存款罪未遂。既遂吸收未遂，张某应该认定非法吸收公众存款罪既遂，而非仅仅作为证人。

 郭某在公司开始进行非法吸收公众存款行为之前就入职公司，是李某某和张某的上司。根据相关证言，郭某参与公司产品策划，担任销售经理，负责组织销售团队拉客户。也就是说其对公司所售卖的理财产品非常熟悉，那么就应该推断满足主观构成要件。证言中并未提及其是否亲自拉拢客户，对于客观行为如何认定则依赖于共犯理论。但是根据其在公司中的职位和所起的作用，应该予以追诉。

（三）基层人员

 基层人员的构成更为复杂。可能包括普通业务员、行政秘书、财物出纳、技术人员等。中高层管理人员往往有相关从业经验，而这些基层员工则可以是毫无金融从业经验的普通公民，可能仅仅为了解决就业、挣到工资或是提成而为公司办事。所以这些普通业务员并不一定清楚也可能不关心公司是否具有资质。此外，高层管理人员现在也越发精英化和专业化，有些在社会上还具有一定影响力，对于非专业人员具有较强的迷惑性。对此，司法人员应该认真甄别业务员的主观状态和客观行为，做到主客观相符合。这也符合《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中提到的“宽严相济”的刑事政策。

 如果在调查取证过程中，业务员坦白自己知晓公司无资质，或是通过其他涉案人员的证词的相互印证可以确定某业务员知晓公司无资质，那么就可以认定该人员具有非法吸收公众存款罪的主观故意。此外，类似前文对于李某某的主观推断，如果公司的一些要求明显具有违法性或是试图规避法律，例如吸收到的存款进入私人账户而非公司账户，或是没有正规投资合同等，按照理性第三人的标准，业务员应该能够察觉出公司异常，但是如果其继续按照公司指令工作，那么也可以推断其知晓业务的违法性。根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第四节所列内容，办案人员综合分析各种情况从而认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意。但是在实践中，司法机关仍然很难局有说服力地推断基层人员对非法吸收公众存款罪具有主观故意。该罪的主观内容要求业务员知晓公司不具有资质，公司资质是一个事实问题，且具有一定的隐蔽性。要证明某人是否知晓某件事实是非常困难的。如果业务人员声称相信（或至少无法证明其不相信）公司中高层管理人员所言的盈利方式合法，并相信客户真的能够通过投资获利，那么此时就不满足非法吸收公众存款罪的主观要件。尽管《非法集资案件的解释》第2条列举了可以认定非法吸收公众存款罪的几种情形，但是这几种情形也并不能具有说服力地推断出相关人员明知公司不具有资质。该解释中第1条和第2条更类似对客观构成要件的解读，并未提及主观方面。可以看出，最高人民法院试图通过司法解释的方式弱化该罪中主观要件，从而降低法律适用难度。但是这不乏违背主客观一致的嫌疑。

 更难以证明的则是例如秘书等行政人员。这些人员并没有如业务人员一样“出门跑业务”，没有具体拉拢客户，例如李某某案中的刘某。其任秘书和出纳，仅仅负责收客户的钱，按照公司安排转账，并保管合同。此时就很难通过刘某行为认定其对公司违法经营是明知的。不能仅以员工实际上提供的帮助行为， 就认定其主观上具有共同犯罪故意。那么按照疑罪从无的原则，就无法对其按照非法吸收公众存款罪进行追诉。

 在德国曾有一个案例。德国联邦最高法院在一个涉及以公司形式进行诈骗的案例中，判处全职秘书被告人P.为诈骗罪的帮助犯。P负责公司与买卖和合同相关的日常事务。此外，其还负责敷衍安抚那些因为没有按照合同收到费用的被害人。判决认定P作为行政是明知或是至少应该是预料到公司在未来无法支付相关费用的，但是直到2010年初公司仍然一直以高于市场价格售卖车辆并签订广告合同。因此构成诈骗罪的帮助犯。此处法院就可以从P的行为直接推定其具有诈骗故意。从这个角度而言，李某某案中的刘某在纪某被逮捕前两个月就知道公司已经不能再给集资参与人发放利息了。刘某是否能构成非法吸收公众存款罪的帮助犯也是存在讨论空间的。

 在基层人员无法被证明实施了非法吸收公众存款罪的时候，可以根据个案情况考虑是否成立诈骗罪或是集资诈骗罪。虽然诈骗类罪名证明标准要高于非法吸收公众存款罪，但是《非法集资案件的解释》第7条第2款对于如何认定“以非法占有为目的”做出了具体的规定。也就是说，法官可以明确根据相关人员的行为直接推定其主观内容，客观行为与主观故意之间具有直接对应关系。这反而比确认非法吸收公众存款罪的主观内容更加容易。这是因为非法吸收公众存款罪要求由基层人员的客观行为解读出其是否知晓公司资质这一事实，而这二者之间不必然互相关联。也就是说，无论涉案人员做了什么，其都可能不知晓公司无资质这一事实。

四、集资参与人被害人的认定

 现今学界部分观点是完全否认集资参与人是非法吸收公众存款罪的被害人。该观点主要从五个方面进行了论述。第一点，《非法集资案件的意见》使用了“集资参与人”这一概念，而非被害人。第二点，非法吸收公众存款的行为侵害了我国的金融管理秩序而不是非集资参与人的财产权所有权。第三点，对集资款的返还只是为了满足化解社会矛盾、维护社会稳定的需要，并不能成为认定非法吸收公众存款案件集资参与人属于刑事被害人的依据。第四点，对非法吸收公众存款罪案件中的主动参与人，应尊重其意思自治并结合金融领域特有的投机规则，不宜作为刑事被害人认定。第五点，出于诉讼效率的考量。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第十节赋予了集资参与人代表人向法院提出意见和建议的权利，以及经法院准许可以参加或者旁听庭审，但是不能提起附带民事诉讼。这等同于变相否认了集资参与人被害人身份。

 笔者并不赞同完全否认集资参与人的被害人地位。首先，《非法集资案件的意见》和《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》都赋予了“集资参与人”参与诉讼的权利，这说明司法机关未完全否认其被害属性。如果能够发展出一套明确的标准对集资参与人这一群体加以区分，那么并不排除部分集资参与人成为被害人。其次，非法吸收公众存款的保护客体确实是我国的金融管理秩序。但是我国的金融管理秩序难道不包括对公民投入金融市场的财产进行保护吗？公民的财产权是金融市场存在的基础，没有财产权何谈金融。此外，笔者认为，恰恰是返还集资款的行为证明了集资人的被害人属性。如果不是被害人，那么返还集资款的法律基础是什么？也就是说，如果不是法定的刑事诉讼参与人，那么司法机关以什么理由在刑事诉讼框架下处理“不相干的人”的损失？此时，司法机关应该只能以犯罪所得的名义对相关集资款进行扣押，集资参与人通过民事诉讼请求返还。这样不利于被害人权利的保护，也增加了诉讼成本。至于意思自治的问题，其应该是区分刑民案件之后的后果，而不是将之作为区分刑民案件的理由。例如，甲和乙约定，让乙杀了自己。如果甲因此死亡，乙依然成立故意杀人罪，甲依然是被害人。退一步而言，就算在非法吸收公众存款罪中考虑到集资参与人的意思自治，也要考虑其意思自治是否要到损害，例如是否受到蒙蔽。但是在金融涉众案件中，可以考虑让符合条件的集资被害人自愿决定是否愿意成为相关程序的被害人。诉讼效率是一个实际的问题，此问题在集资参与人员众多的情况下尤其突出。但是并不能以实际操作中的困难为由否定应然层面的法律认定。司法实践中的困难可以考虑其他的解决方案，而不是粗暴地否定集资人的“被害性”。在涉众的非法吸收公众存款罪中，司法机关可以开设专案网页，实时发布案件进展，例如，在不危及侦查起诉的情况下公开案卷等；也可以定时召开案件发布会，与集资参与人面对面交流，消除后者的疑虑。如果增加集资人对于诉讼的参与度，也有利于提高诉讼的公信力，降低集体上访的概率。

 全面否认损失大量财产的集资参与人的被害人属性，是违反公众的普适认知的。当然，笔者也并不认为所有集资参与者都是被害人。所以，解决问题的关键还在于是否可以发展出一套标准对集资参与人分类处理。

 笔者将非法吸收公众存款罪中的集资参与人分为三类。第一种集资参与人仅仅自己进行了投资。在融资公司资金链断裂，无法返本付息时，犯罪行为人的行为直接导致了集资参与人的财产损失。此种集资参与人一般应该在非法吸收公众存款罪中被认定为被害人。相应的，其具有向犯罪行为人索赔的权利。在非法吸收公众存款罪的判决书最后，法官一般会同时判决继续追缴被告人违法所得，发还集资参与人，如“e租宝”案件，或是判决各个被告人应该退赔集资参与人的金额，如李某某案件。

 第二类集资参与人进行了投资，但是因为投资时间较早或在融资公司资金链断裂前及时收回了本金，实现了“回本”，甚至按照约定赚取了一部分利息。如果单纯从金钱损失角度而言，此种集资参与人并未遭受财产损失，甚至有盈利。从直观而言，此种集资参与人貌似没有“被害”。但是如果仅仅依据金钱的损失而认定被害人则会导致刑法对非法吸收公众存款罪中被害人的认定完全取决于融资公司市场发展的偶然性，这种标准会增加法律的不确定性。

 在德国涉及资本诈骗的案件，例如庞氏骗局，也涉及这个问题。早期集资参与人可能是获利的，而后期的集资参与人则可能在骗局崩溃后血本无归。德国学界主流观点将不同的诈骗行为分为承诺式诈骗（Eingehungsbetrug）和履约式诈骗（Erfüllungsbetrug）。前者是指在投资合同成立之时，诈骗罪既遂，并产生了损失。损失数额根据合同成立的时间点进行计算，而所投资的产品之后在经济市场上的发展趋势则不再考虑。至于之后在事实上集资参与人是赚是赔并不影响合同成立之时对诈骗的认定。例如在期权投资中，可能投资者最终获利但同样存在欺诈。后者是指投资合同签订之后，犯罪行为人却没有履行约定，或是履行的质量低于合同的约定，或是被害人承担了更多的义务。此时则根据实际发生支付的情况计算损失。

 如果想要将该理论类比用于分析非法吸收公众存款罪中的被害人的财产损失，那么首先要分析融资公司的非法吸收公众存款行为是承诺式的还是履约式的。如前所述，此类公司往往是从一开始就不具有吸收公众存款的资质。也就是说，行为人在与集资参与人签订合同之时（如果投资数额超过20万），行为人的非法吸收公众存款罪的行为就算是既遂了，其非法吸收公众存款的数额就是合同中的投资额。而该投资额则直接来源于集资参与人，那么集资参与人就应该被认定为被害人。即使公司后期如约支付利息，也不能掩盖行为人没有相应资质而吸收公众存款的违法行为。集资参与人之后实际的赚与赔，并不影响行为人非法吸收公众存款罪的成立。从这一角度而言，非法吸收公众存款罪更类似履约式的犯罪行为。

 中国刑法中的非法吸收公众存款罪与德国的诈骗罪不同之一则在于，德国诈骗罪以被害人财产损失为犯罪构成要件之一，所以在德国，如果认定诈骗罪，必须首先认定财产损失额。而我国《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪并不以集资参与人的实际财产损失为犯罪构成要件，而是强调行为人的资质缺乏。所以，非法吸收公众存款罪即使在既遂的情况下，也不一定存在财产损失。换而言之，要成为非法吸收公众存款罪的被害人，不一定遭受财产损失。如果行为人尽管非法吸收公众存款，但是却尽心经营，让集资参与人盈利，那么合同中的投资额仍然算是行为人非法吸收公众存款的数额，与入罪和量刑相关，但是不一定就等同被害人的财产损失。综上所述，即使集资参与人盈利，也应该算是非法吸收公众存款罪中的被害人，只是此时其并不存在财产损失。

 还有一种解释方法就是完全按照德国的承诺式诈骗中对财产损失的认定的方法进行，将合同订立之初的投资额视为被害人的财产损失。在一个案件中，新会员支付的金额被行为人支付给之前的老会员作为投资利润、利息等。联邦最高法院曾有判例认定此种骗局中的全部投资金额作为损失额。判决依据是新会员投资的财产应该被视为“受到威胁的”损失（Gefährdungsschaden）。这种损失是指财产虽然尚未丧失，但是却面临即将丧失的具体威胁。如果财产马上就要遭受经济上的不利后果，例如合同内容会导致被害人丧失财产，那么一般会认定存在丧失的具体威胁。将即将丧失的财产视为损失的做法也多次被联邦宪法法院认定合宪。在这种骗局中，老会员前期是按照合同约定获利的，有部分会员则回收了部分投资额，而新的会员可能血本无归。而骗局何时崩溃完全依赖于偶然性的因素。如前文所述，这种后期发展中的偶然性不应该影响对罪行的认定。签订合同之后行为人对老会员支付回报的行为并不能影响其诈骗罪的定性，而是算作犯罪后的弥补，进而可能会在量刑阶段予以考虑。而且会员具体收支情况会影响之后的获赔金额。例如，在一个雪球骗局中，集资参与人共投资15,260.87欧元。在破产程序开启之前，其共收到12,782.30欧元“利润”。民事法院认定的损失为2487,57欧元。该“受到威胁的”损失理论可用于非法吸收公众存款罪中行为人不尽心经营，用新集资参与人的投资返还之前集资参与人利息的情况，如前文所提李某某案件。那此时可以认定投资合同中的投资额即为被害人的财产损失，对于行为人以利息形式返还的部分则认定为行为人对被害人的补偿。被害人投资额与行为人对之进行的补偿之间的差额才是被害人可以求偿的数额。

 上述两种解释方法对于实际操作和集资参与人最终应该获赔的数量认定并无影响。如果集资参与人最终是盈利的，那么就算诉讼赋予其被害人的地位，其也因为没有财产损失，或是损失已被补偿而丧失了求偿权，对诉讼不会产生任何影响。此外，这种情况下，集资参与人也没有动机耗时耗力地参加诉讼。

 第三类集资参与人不仅自己进行了投资，还拉拢、介绍、吸收别人的资金，超过司法解释规定的入罪门槛的金额（20万）。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》则否认了“为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人”作为集资参与人参与诉讼的权利。首先需要考查集资参与人此时的主观要件。具体标准可以参考上一小节关于“基层人员”主观上的认定。集资参与人可能不清楚也不关心公司是否具有资质，或是被公司误导而误认为公司具有资质，为了提高返利比例而拉拢、介绍、吸收其他集资参与人。同样，司法机关往往很难证明其对非法吸收公众存款罪具有主观故意。如果无法证明此类集资参与人对于非法吸收公众存款罪具有主观故意，那么根据疑罪从无原则，不宜对其追诉刑责。此外，在客观要件方面，还需要注意《非法集资案件的解释》第1条规定的例外情况，即，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

五、民事赔偿责任对刑事追诉的补充

 如前文分析，因为主客观相符合的原则，在无法证明相关人员主观内容的情况下，无法对其进行刑事追诉。但是，不追究刑责并不排除其可能承担的民事赔偿责任。

 追究民事责任和计算求偿额的基础是签订的投资合同。但是，《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”非法吸收公众存款罪中签订的合同作为犯罪工具和手段则可能因为违背公序良俗而无效。那么按照一般原则，被害人有权要求行为人返回之前基于此无效合同进行的投资。但是非法吸收公众存款罪的特殊之处在于其通常涉众广泛，众多的参与者有些明知或是本应该明知这是一个骗局或是违反公序良俗，但是因高额利益的诱惑仍然参与其中。如果法律支持返还这些人的投资额，那么这些参与者不承担任何损失，这会助长其投机心理，继续支持参与下一个非法吸收公众存款行为，成为犯罪的温床。但是，如果认定其因追求违反公序良俗的利益而签订合同，从而丧失求偿权，那么融资公司中没有被追诉刑责的员工则不用承担任何责任，甚至还可以保留其之前挣到的工资和提成。这是一个两难境地。

 德国作为典型的大陆法系国家，同样面临类似情况。德国《民法典》第138条同样规定违反公序良俗的法律行为无效。而庞氏骗局中的投资合同则公认地违反公序良俗。因此此类合同无效。这就涉及《民法典》第817条，即如果合同一方明知合同违反法律或是公序良俗，仍然签订合同的，那么其返还请求权被排除。

 德国法院就骗局中如何理解并适用上述两条文的关系曾产生分歧。在2005年5月，科隆高院就一个庞氏骗局做出了判决。在本案中，原告向被告支付了一万欧元，并在之后起诉请求返还。科隆高院认为原告是明知这是一个骗局。其参与骗局则是对该骗局的支持，从而令该骗局能够继续维持，使其可以吸引更多人参与。因此，科隆高院适用民法典第817条，排除了原告的求偿权。此外，科隆高院还强调了个人责任，自愿参与违反公序良俗的合同的，不受法律保护，自担风险。遭受的损失则应被视为一种处罚。科隆高院认为这将有利于制止公民参与此类活动。此观点也得到部分学者的支持，认为骗局参与人在明知违反公序良俗但仍然参与的，适用《民法典》第817条，不具有求偿权。

 但是，在同一年11月，德国联邦最高法院就库布伦茨市的一个骗局作出的判决认定，原告具有请求权。其认为仅向被告支付金额的行为并不能说明其直接追逐了违反公序良俗的利益，其更多的是出于一个被动的地位。众多的参与者中大部分是被发起人利用，从而损失了自己的投资金额。最高法院承认，在此类情况下，民法典第138条与民法典第817条发生了冲突。如果适用第817条，就意味者“上家”和发起人可以继续持有以违法公序良俗方式获得的利润。这等同于是对骗局的邀请。因此，最高法院认定，应该适用第138条，支持原告的求偿权。该观点得到了之后类似判决的支持。2006年的同类案件中，科隆高院承认了最高法院的判决，更改了自己的观点，认定，虽然合同按照民法典第138条违反公序良俗，但是也并不能适用第817条排除原告求偿权。其还指出，在民事赔偿上，不区分骗局发起人和参与者，因为赔偿的目的是为了阻止每一个参与人参与到骗局中。在另一个案件中，联邦最高法院强调，骗局中的每一个参与人都有权请求上家赔偿，但同时需要赔偿自己的下家。在该案中，原告向被告支付了2500欧，其又从自己的下家收到了1250欧。联邦最高法院判决，被告需向原告偿还1250欧，而下家遭受的损失则由被告代位承担。 非法吸收公众存款罪中不被追诉刑事责任但是却参与拉拢投资的人的赔偿问题可以借鉴该做法。

六、结 语

 非法吸收公众存款罪中对被告人的确认与其他犯罪一样，需要严格遵循罪刑法定原则和疑罪从无原则。只有涉案人员主客观要件都符合《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的规定，才能追究相关人员的刑事责任。

 本文结合大量案例和融资公司非法吸收公众存款罪的特点，对如何确定非法吸收公众存款罪中涉案人员的被告人身份做了详细的论述并提出了判断标准。一般而言，公司高级管理人员对公司情况和员工的行为充分了解，可以推断出其符合非法吸收公众存款罪主客观要件，应该承担刑责。中层管理人员一般对自己部门或所管业务充分了解，一般可以推断其对自己直接负责的部分承担刑事责任。李某某案即是如此。基层人员和集资参与人情况更为复杂，需要在个案中进行分析。如果不能证明这些人的主观故意，那么按照疑罪从无原则，不宜追究刑责。但是不排除这些人可能承担的民事责任。只有根据涉案人员所起的作用精准甄别其主客观情况，确定各人的涉案金额，才能实现对此类犯罪的精准打击，做到量刑恰当、不枉不纵，做到惩处少数、教育挽救大多数。

来源：《刑法论丛》2022年第1卷（总第69卷）

作者：石家慧，德国科隆大学法学博士、四川大学法学院助理研究员