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刘国平

北京科技大学天津学院法律系讲师

上海靖予霖（天津）律师事务所兼职律师

 习近平总书记在党的二十大报告中提出：“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。”公正的刑事司法不但体现在对公民人身权的保障，当然也包括对公民财产权的保障。在新时代社会主义法治建设的背景下，我国刑事司法理念正在发生变化，片面强调“定罪判刑”的传统观念已经明显不适应新时代刑事司法人权保障的要求，“人身权与财产权的并重保护”已经成为刑事司法理念的共识。在此背景下，刑事涉案财物处置的规范化成为深化刑事司法改革、加强人权司法保障的重要课题。

 然而，我国刑事司法长期受“重人身处罚、轻财产保护”的传统观念影响，在涉案财物处置问题上存在涉案财物查扣范围失当、审前处置保守、司法裁判不一、判项执行困难等一系列问题，一定程度上影响了刑事案件的公正处理和人权的司法保障，也损害着人民群众对司法的信赖和对公平正义的感受。这些问题的存在固然与办案人员的观念更新不及时、配套制度供给不充足等因素有关，但不可否认，对涉案财物处置基础概念的认识不清楚也是实践工作问题频出的重要原因。鉴于此，本文拟对涉案财物、涉案财物处置措施等相关基础概念进行系统厘清和深入分析，并在此基础上对司法实践中涉案财物处置工作中存在的问题进行检视和思考，以期能够消除歧见、统一认识，为进一步规范涉案财物处置工作提供有益借鉴。

一、涉案财物的概念厘清

 我国《刑法》和《刑事诉讼法》中从未使用过“涉案财物”的概念，在《刑事诉讼法》特别程序部分使用的概念是“违法所得及其他涉案财产”；在涉案财物处置意义上最早使用“涉案财物”概念的法律是2018年《国际刑事司法协助法》，其后这一概念还出现在2020年的《公职人员政务处分法》和2021年《海警法》《监察官法》《反有组织犯罪法》中。与之相较，自1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》开始，使用“涉案财物”概念的包括国务院规范性文件，监察法规，司法解释及司法解释性质文件、两高工作文件，部门规章及部门规范性文件、部门工作文件，党内法规制度以及行业规定在内的中央层面文件就多达200多个。可以说，“涉案财物”概念是在我国法治实践中被约定俗成地广泛使用，而后才被相关政策文件和法律规范所确认，并非严格的法律概念。正因如此，科学界定和准确把握“涉案财物”概念的规范内涵和具体类型，成为关系到涉案财物处置工作规范开展的重要问题。

（一）涉案财物的概念界定

 1.既有定义：程序法意义上的涉案财物概念

 在众多使用“涉案财物”概念的规范性文件中，有些条文是给出了涉案财物明确定义的，比较典型的如2010年《纪检监察机关查办案件涉案财物价格认定工作暂行办法》第二条第三款、2013年《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》第二条第二款、2015年《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第二条、2015年修订的《公安机关涉案财物管理若干规定》第二条以及2020年《关于刑事案件涉扶贫领域财物依法快速返还的若干规定》第二条等。这些定义都是从查封、扣押、冻结以及管理的角度对涉案财物进行了程序性、形式化界定，并不涉及对涉案财物的处置，可以称之为程序法意义上的“涉案财物”概念。根据这些定义，涉案财物在外延上包括：（1）违法犯罪所得及其孳息；（2）用于实施违法犯罪行为的工具；（3）非法持有的淫秽物品、毒品等违禁品；（4）其他可以证明违法犯罪行为发生、违法犯罪行为情节轻重的物品和文件。

 2.回归刑法：实体法意义上的涉案财物概念

 鉴于本文是从合理处置的角度梳理“涉案财物”概念的，因此不宜采纳上述程序法意义上涉案财物的概念。对涉案财物的实体处置，还是应当回归刑事实体法，从《刑法》中寻找规范依据。普遍认为，涉案财物处置的实体法根据是《刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

 根据上述规定，实体法意义上的涉案财物包括犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品和供犯罪所用的本人财物三类，对应的处置措施包括追缴、责令退赔、返还和没收四种。据此，实体法意义上涉案财物的概念可以表述为：在刑事诉讼中，应当予以追缴、责令退赔并没收或返还被害人的犯罪分子违法所得的一切财物，以及应当予以没收的违禁品和供犯罪所用的本人财物。

 对比发现，程序法意义上涉案财物的外延要明显宽于实体法意义上涉案财物的外延，这主要是因为程序法意义上的涉案财物概念不但承载了对需要终局处置的三类涉案财物予以查封、扣押、冻结的使命，还承担了收集、固定、保管涉案证据的任务。值得指出的是，对于那些作为证据载体但不属于需要终局处置的涉案财物，办案机关应当恪守查扣必要性原则，在能够通过拍照、摄像等手段固定证据、确保刑事追诉的情况下，尽可能及时发还当事人。

（二）不同类型涉案财物概念的具体厘清

 1.犯罪分子违法所得的一切财物

（1）“违法所得”的表述

 应当明确的是，这里的“违法所得”指的是行为人基于犯罪行为而获得的利益，并不包含一般违法行为所得。刑法之所以使用“违法所得”的概念，主要是考虑存在不具备刑事责任能力者实施犯罪行为获利的情况，这种情况因无法入罪而不宜称“犯罪所得”，但确有没收之必要。另外，在2012年《刑事诉讼法》修改后，这里“违法所得”还扩展地包含“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中的违法所得，这种情况也属于无法入罪的犯罪行为所得，可以为《刑法》第六十四条中的“违法所得”所涵盖。

（2）没收违法所得的性质

 第一，没收违法所得不属于刑罚，不具有惩罚性功能。尽管在德日刑法中还存在没收违法所得是刑罚还是保安处分的争论，但在我国刑法的框架内，没收违法所得明显不在刑罚的种类之列。对此，胡康生、朗胜在《中华人民共和国刑法释义》中指出：“刑法第64条的规定，是对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理方法，而不是一种刑罚。”[1]另外，从实质意义上讲，没收违法所得是剥夺犯罪分子通过犯罪行为所获利益的措施，并不会使其原有财产状况恶化而产生剥夺性痛苦，因而也不可能属于刑罚。[2]

 第二，没收违法所得也不是保安处分。通过对犯罪所获利益进行剥夺，使犯罪分子的逐利动机落空，确证其通过犯罪获利的努力只会是徒劳，同时向社会昭示通过犯罪无法获利，坚定民众的守法信念，没收违法所得在一定意义上确实会起到特别预防和一般预防的社会效果。但不可否认的是，没收违法所得的出发点是使犯罪人不能因自身的不法获得利益，是面向过去的不法状态的消除，而非面向未来的以行为人人身危险性为中心的犯罪预防，这与保安处分的内涵大相径庭。加之，“保安处分说”完全无法解释对已经死亡者的违法所得仍要没收的正当性。故此，将没收违法所得视为保安处分的观点并不妥当。

 第三，没收违法所得是与刑罚、保安处分并列的第三种处分措施，即对物的强制处分。该强制处分的正当性根植于“任何人不得因自身的不法获得利益”（Commodum ex injuria sua nemo habere debet）这一朴素的正义观念。当犯罪事实发生之后，刑法除了需要针对犯罪行为作出回应，通过对行为人科处刑罚或适用保安处分来实现报应犯罪或预防犯罪的目的之外，还需要针对既成的犯罪事实作出回应，以消除事实上的不法状态、恢复法的秩序，此即为我国台湾学者柯耀程教授所谓刑法的第二种效果——“犯罪事实导向”的法律效果。“没收作为刑法阻绝犯罪暨剥夺的手段，其所应对的对象，应为具体的行为事实，且对于该行为事实并不涉及任何评价的作用。”[3]也就是说，没收违法所得的前提是客观存在的具体犯罪事实，手段是对物的强制处分，目的是消除不法状态、恢复法的秩序，与行为人的刑事责任和人格素行无关。

 根据上述判断，至少可以得出以下结论：

 a.基于没收违法所得并非刑罚，法官不能考虑罪责相适应原则而对违法所得的没收范围予以裁量，只能采取绝对没收主义，只要是违法所得就一律没收、全部没收，即没收“违法所得的一切财物”。

 b.由于没收违法所得与行为人的责任能力和人格无关，所以过失犯的违法所得、无责任能力者的违法所得、已死亡者的违法所得，均在没收之列。

 c.没收违法所得旨在通过对物的强制处分来消除犯罪造成的不法状态，本身不具有民事上的赔偿性功能。尽管对追缴的违法所得应优先返还被害人，对不能追缴的还可以责令退赔，但以此弥补被害人损失只是顺带而为的附随效果，不能期待通过对违法所得的追缴或责令退赔来“填平”被害人的损失。

 d.对违法所得的没收，不受刑法溯及力规则的限制。对此，2017年《德国刑法剥夺财产法案》的立法理由明确表示：没收犯罪所得不具有刑罚性质，“没收依裁判时法”不抵触宪法明文规定的禁止溯及既往原则。[4]

 e.对违法所得的没收，不受追诉时效规则的限制。正如有学者所述：“从理论上讲，犯罪所得不应该因时间的流逝而改变其不法性质，无论经过多长时间追缴和没收犯罪所得都是正义的。”[5]

（3）“违法所得”的内容

 违法所得在种类上可以分为犯罪行为所生之物（生成物，如生产的伪劣产品、伪造的假币等）、犯罪行为所得之物（取得物，如盗窃所得的手机、赌博所赢得金钱等）、实施犯罪行为所获得的报酬（报酬物，如受雇杀人所得的酬金、帮人套现所获的抽成等）以及作为生成物、取得物、报酬物的对价所获的物品（对价物，如销赃所获的对价等）。违法所得不限于有体物，还可以包括财产性利益；不限于积极财产，还包括消极财产。

 在违法所得的认定标准上，以下问题值得进一步探讨：

 其一，违法所得的认定应以“实际支配”为标准，而不应以“造成损失”为标准。犯罪过程中涉案财物价值减损的，应以行为人实际获得支配的涉案财物为标准认定，减损部分的价值不计入违法所得；犯罪既遂时行为人获得支配的涉案财物即为违法所得，之后由于行为人的不当处置导致价值减损的，应对减损部分的价值责令退赔。举例而言，胡大对一尊价值1000万的玉佛实施抢劫，在与被害人争夺过程中玉佛受损，受损后价值700万；后胡大将该受损玉佛变卖，得款300万。在本案中，胡大通过犯罪获得实际支配的财物为受损后的玉佛，应将受损玉佛作为违法所得予以追缴，无法追缴的责令胡大退赔。

 由此衍生的问题是：玉佛变卖所得的300万应如何处置？对此，笔者认为如果该玉佛无法追回，该300万作为犯罪所得予以没收，同时责令胡大承担400万的退赔责任；如果该玉佛可以追回，则该300万原则上应返还第三人，如果第三人的购买行为构成犯罪，则应按供犯罪所用的本人财物予以没收。

 其二，共同犯罪中行为人违法所得的认定原则上应采取个别标准，而非连带标准。如上所述，没收违法所得是对物的强制处分措施，针对的是犯罪行为造成的物的不法状态，不涉及对行为人的罪责判断，不能适用共同犯罪“部分行为全部责任”的认定标准。对于违法所得的认定，原则上只能采取个别标准，以行为人个人实际受领、支配的涉案财物为基准确定违法所得没收或责令退赔的范围，一般不存在连带退赔责任适用的空间。

 对此，可能存在的特殊情况是：a.共同犯罪行为人共同将违法所得消费或使之灭失的，对违法所得承担连带退赔责任。如李四和王五共同盗窃一批价值3万元的烟花爆竹，得手之后两人共同燃放取乐，应责令李四和王五连带退赔。b.共同犯罪行为人共同获得财物支配后，由于后续处置导致财物减损的，如果无法追缴原物，则共同犯罪行为人对减损部分承担连带退赔责任，如齐二和张三共同盗窃价值50万元的字画，得手后变卖得款30万元，应将字画作为违法所得予以追缴，无法追缴的责令齐二和张三连带退赔；值得说明的是，这两种情况并非个别标准的例外，因为在这两种情况下，共同犯罪行为人对违法所得的支配是基于共同占有而非按份占有，即使认定连带退赔也是符合个别标准的。

 其三，应对违法所得作扩大解释，包含违法所得的孳息。对行为人将违法所得与其合法财产或劳动性、经营性投入混同并由此获得的收益，不宜全部认为是违法所得，而应区分违法所得投入的比例来没收孳息中对应的部分。

 其四，违法所得的计算应采“净额说”。关于违法所得成本是否应予扣除的问题，一直存在较为激烈的争论，学界主流倾向于扣除成本的“净额说”，但司法实践中除有明确扣除成本的司法解释外，总体上倾向于不扣除的“总额说”。

 德国在1992年之前采“净额说”，而在之后转采“总额说”，同时设置了一系列限制条款来避免“总额说”可能造成的过于严苛问题。日本同样采取“总额说”，但《日本刑法典》规定犯罪所得之物没收是实施裁量没收制，法官可以根据案件具体情况自由裁量决定是否对犯罪所得之物进行没收；同时对没收适用对象进行限制，规定只够拘留和罚款的罪的场合中，除了构成犯罪物件，只要没有特别规定就不能处以没收。[6]然而，我国刑法规定的没收违法所得采取的是绝对主义，法官不可裁量，也缺乏限制性的法律条款予以调节，盲目采取“总额说”将无可避免地造成过于严苛的问题，故德日刑法的立场对我国借鉴意义不大。[7]

 根据文义，违法所得与犯罪成本是截然不同的概念，正如有学者所述：“将犯罪成本作为通过犯罪所获得财物的组成部分，在文义上是说不通的。”[8]从实质上讲，如果将犯罪成本作为违法所得一并没收，则超出了“任何人不得因自身的不法获得利益”的意旨，而使没收违法所得具备了惩罚性的意义，这是不妥当的。据此，“净额说”更为可取。

 这一立场可能招致的批评是：若允许扣除犯罪成本，则无异于鼓励犯罪分子大胆投入犯罪成本，而这有违在刑法中设置没收犯罪所得制度的初衷。[9]笔者认为这种担心是多余的，我国刑法同时规定了对供犯罪所用财物的没收，犯罪成本大多都可以为供犯罪所用的财物所涵盖，应据此没收之，不会造成增加犯罪的诱因、鼓励犯罪分子肆意投入的后果。

 2.违禁品

 违禁品在种类上可以分为生成物（如非法制造的毒品）、供用物（如抢劫所用的枪支）和组成物（如传播牟利的淫秽物品）。刑事诉讼中的违禁品应限于与犯罪行为有关的违禁品，如果仅属于一般违法的违禁品，则应直接通过行政手段予以没收而无需等待刑事裁判的处置。

 关于没收违禁品的性质，学界基本上都认为属于保安处分，因违禁品本身对社会的危险性而对其予以没收，属对物之保安处分。基于此，对违禁品的没收应采绝对没收主义，且不受善意取得制度的限制。在违禁品与其他合法财物混合的场合，如果可以分割，则只没收违禁品部分；如果不可分割，应予全部没收。

 3.供犯罪所用的本人财物

（1）“供犯罪所用的财物”的认定难题

 供犯罪所用的财物，在种类上不仅包括作为犯罪工具的供用物（如杀人所用的匕首），还包括组成物（如行贿所用的贿赂款）。关于供犯罪所用财物的文义理解，基本不存在争议。困扰司法实践的核心问题是：按照《刑法》规定，对供犯罪所用的财物应予一律没收，而不管学界还是实务界都一致认为不加区分一律没收的立场并不合理，如何通过解释来化解这中间的矛盾冲突成为重要的理论问题。

 对上述问题一个有力的解决方案是：通过罪刑相适应原则、比例原则调节来限制没收供犯罪所用财物的范围。如有观点认为：“应当坚持相当性原则，根据罪刑相一致的基本原则进行衡量如果拟没收的财物价值明显超过犯罪危害性质和危害程度所对应的应受惩罚程度，说明没收会与社会基本认知和普遍价值判断产生冲突，反向证明没收的不合理。”[10]还有观点认为：“犯罪工具的没收应引入公法的比例原则，进行妥当性、必要性以及均衡性三个维度的考量。”[11]该方案的结论具有合理性，但如前所述，没收供犯罪所用的财物并非刑罚，能否适用罪刑相适应原则存在一定疑问。另外，引入比例原则的观点也并未明晰其背后的法理依据。

 另一个有力的解决方案是：通过限缩解释“供犯罪所用的财物”的概念来限制没收的范围，最典型的观点是张明楷教授的“违禁品相当说”。张教授从限制解释“供犯罪所用的财物”概念的角度出发，在否定美国的“促进理论”、日本的“手段论”、我国台湾省的“直接论”以及我国学者提出的“关联理论”的基础上，提出“供犯罪所用的本人财物，应当限制解释为‘供犯罪使用的，并且与违禁品相当的本人财物’”，而所谓与违禁品相当，是指“虽然不属于法律法规明文规定的违禁品，但该财物是行为人主要或者通常用于犯罪的财物。”[12]该观点存在的疑问是：同类解释规则的适用前提是具有可类比性，但违禁品作为没收对象的逻辑根基是物品本身的高度危险性，而供犯罪所用的财物大多是中性的日常生活物品，二者本身不具有可类比性，也无法通过“主要用于”“通常用于”等概念予以弥补。另外，将对供犯罪所用财物的没收限定在主要用于犯罪、通常用于犯罪范围内的结论，也未必合理。

（2）没收供犯罪所用财物的性质及难题的破解

 在我国《刑法》框架内，没收供犯罪所用的财物明显不属于刑罚。值得展开讨论的是，没收供犯罪所用的财物是属于保安处分，还是属于与刑罚、保安处分并列的第三种措施——对物的强制处分？

 笔者认为，“对物的强制处分说”更具有合理性。“保安处分说”将没收供犯罪所用财物的正当性单纯地理解为对行为人再犯能力的剥夺和特别预防的需要，是比较片面的。对不具有特别预防必要的供犯罪所用的财物，也需要予以没收，如没收死刑犯的犯罪工具。事实上，刑法对供犯罪所用财物的没收，不仅要面向未来剥夺行为人的犯罪能力、预防再犯的风险，还要面向过去对行为人予以剥夺性的制裁。与刑罚不同，这一制裁是以“物的滥用”为基础的，是国家对财产权滥用行为的强制干预。正如有学者指出：“没收犯罪物所涉及的根本问题是，行为人对于财产权的行使是否已经超出了法律所保障的财产权的合理限度。如果行为人行使财产权利时背离了使用财产的社会义务，其占有使用收益处分财产的权利即应受到限制乃至剥夺。”[13]基于这一理解：

 a.国家对财产权滥用的强制干预，既要考虑行为人对财产滥用的程度，还应考虑行为人对财产滥用的主观心理态度。据此，在自己车内实施强奸的，因滥用程度不足而不没收车辆是妥当的；对过失犯、无责任能力者的犯罪工具不予没收也是正当的。

 b.在“国家对财产权滥用的强制干预”理解的基础上，引入公法中的比例原则，通过妥当性、必要性以及均衡性三个子原则来考量国家干预的必要性、限制没收范围，就显得顺理成章。据此，行为人驾驶价值100万的越野车撞毁价值5000元简易房的，可依比例原则不予没收。

 c.将刑法规定的“应当没收”解释为裁量没收，不违反罪刑法定原则。一方面，《刑法》第十三条但书和第三十七条免于刑事处罚的规定，不但可以为行为人豁免刑罚提供依据，当然也可以为行为人豁免对物的强制处分提供依据；另一方面，罪刑法定原则不禁止对被告人有利的类推解释。

（3）关于“本人财物”的理解

 没收供犯罪所用的财物应限于“本人财物”。当供犯罪所用的财物属于行为人与第三人共有时，如果是共同共有，则属于“本人财物”应予没收，行为人对第三人承担民事赔偿责任。如果是按份共有，可以分割的，仅没收属于行为人的部分；不可分割的，应予全部没收，第三人得向行为人要求赔偿。

 当供犯罪所用的财物属于第三人所有时，原则上不能没收。第三人明知行为人用于犯罪而提供财物帮助的，属于第三人对本人财物的滥用，应予没收；犯罪后行为人将供犯罪所用的财物转移给第三人所有的，如果第三人系善意取得，则不得没收，且对变卖所得也没有理由没收。

二、涉案财物处置措施的概念厘清

 根据《刑法》第六十四条之规定，我国对涉案财物进行处置的措施有四种：追缴、责令退赔、返还和没收。关于这四种处置措施：

 1.不同处置措施的性质。对于涉案财物的终局处置，要么是返还被害人，要么是没收并上缴国库或予以销毁，不存在其他可能。追缴和责令退赔具有程序性意义，返还和没收才是终局性的实体处置措施。

 2.不同处置措施的适用。对于在案的涉案财物，可以直接判决返还或者没收，追缴和责令退赔主要适用于不在案的涉案财物。值得注意的是，通过追缴或责令退赔执行到案的财物，还需要区分是返还被害人还是没收，故法官在判决追缴或责令退赔时，应同时说明将来执行到案的财物应如何进行处置。

 3.追缴和责令退赔的区分。1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”据此，追缴适用于违法所得尚在的情况，如果违法所得无法追缴，则适用责令退赔。所谓“无法追缴”，除“已被用掉、毁坏或挥霍”这种事实上无法追缴的情形外，还包括因第三人的善意取得而在法律上无法追缴的情形。

 4.责令退赔的适用范围。（1）在概念上，责令退赔包括需要上缴国库却无法追缴的“责令退”和需要返还被害人而无法追缴的“责令赔”两种情况。（2）根据刑法规定，责令退赔的对象是无法追缴的违法所得，不包括违法所得之外对被害人造成的其他损失，不能因为用语上存在一个“赔”字就对责令退赔采“损失赔偿标准”。如前所述，责令退赔和追缴一样，都是旨在剥夺行为人的犯罪获利，对被害人损失的弥补具有顺带性和有限性。

 5.对没收的进一步理解。（1）没收不但适用于违禁品和供犯罪所用的本人财物，还适用于因追缴或者责令退赔而到案的违法所得。（2）相较于责令退赔而言，没收供犯罪所用的本人财物具有优先性。以高某驾车盗窃案为例，盗窃所得物品无法追缴而只能责令退赔，涉案轿车作为犯罪工具被判没收。如果优先考虑用涉案轿车履行退赔责任，则无法再对之进行没收，那么行为人“因犯罪行为所得到的惩罚就被人为地减少了”[14]，故应优先没收供犯罪所用的本人财物。

三、涉案财物处置问题的检视与思考

 在厘清涉案财物处置基础概念的基础上检视我国的刑事司法，笔者发现实践中存在的涉案财物查扣范围失当和刑事裁判错用、滥用处置措施等问题，部分是因为办案人员对相关概念确实认识不清、存在误解，部分是因为办案人员对涉案财物处置抱有超出制度定位的过度期待。就后者而言，主要表现为：（1）认为没收违法所得具有惩罚性功能，期待通过没收违法所得制裁行为人。典型表现是超范围查扣涉案财物以及没收违法所得时不扣除犯罪成本的倾向；（2）认为责令退赔具有赔偿性功能，期待通过责令退赔来“填平”被害人的损失。典型表现是判决责令被告人在造成损失的范围内承担退赔责任甚至是连带退赔责任。

 笔者认为，这种过度期待不能全部归咎于办案人员的无心之失，更可能是办案人员在相关制度供给不足情况下的无奈之举。就笔者的观察而言：（1）过度限缩的附带民事诉讼范围，造成责令退赔不得不担负起其不应承受的赔偿性功能。根据《刑事诉讼法》第一百零一条，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，均可提起附带民事诉讼；在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下称《解释》）中，附带民事诉讼的范围却被限缩为“因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”情形。《解释》第一百七十六条还明确：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”实践中对这一条款的把握，更是类型化为涉嫌盗窃、诈骗等罪名的，一律不能附带民事诉讼。既然如此，被害人因为盗窃、诈骗等犯罪遭受物质损失，损失数额又大于被告人违法所得的，该如何寻求充足的救济呢？在对《解释》第一百七十六条的解读中，最高人民法院表态：“在被告人非法占有、处置被害人财产的情况下，司法机关依法负有追缴被告人的违法所得或者责令其退赔的职责、义务，无需由被害人通过附带民事诉讼要求被告人返还或者赔偿。”[15]如此一来，对被害人损失的救济责任，就全部转移到了《刑法》第六十四条对违法所得的追缴或责令退赔之上；（2）不健全的刑事保全制度，催生着涉案财物查扣的扩大化。在我国现有刑事法框架内，如果不属于涉案财物，即使犯罪嫌疑人将来必然会被判承担财产刑责任或民事赔偿责任，也很难在侦查阶段对他的合法财产采取保全措施的，这就无法阻止犯罪嫌疑人转移名下财产、逃避将来必然的财产责任。相反，根据《解释》第四百四十九条第二款，对不当查扣的被告人合法财物，“应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人”。也就是说，办案机关是可以通过扩大查扣来实现财产保全效果的。

 综合来看，涉案财物处置的规范化是一个需要全面考虑、综合治理的问题，不但需要办案人员严格适用《刑法》第六十四条，还需要进一步优化配套的刑事诉讼程序及相关制度。从长远来看，在《刑事诉讼法》及其司法解释对涉案财物处置的依法查扣、司法审查及处置救济等程序性规范逐渐确立和完善的当下，以“任何人不得因自身的不法获得利益”和“国家对财产权滥用的干预”为思想基础构建和完善关于“对物的强制处分”的实体法理论及相关制度，应当成为我国刑事法学者进一步深入研究的重要课题。

参考文献：