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编者按

方军

中国社科院大学法学院副教授

 各位老师、各位律师，大家上午好。两位老师的主报告重点很明晰，内容也很丰富，樊崇义老师的报告高屋建瓴地勾画了轻罪治理的整体思路。

 结合两位老师的报告，我简单谈一点自己的学习体会。第一点是关于重罪轻罪的划分，目前基本上讨论重罪和轻罪的划分就是两个标准，一个是以刑事上的法定刑为标准，第二个是以宣告刑为标准。德国刑法以法定刑为标准，规定重罪的法定刑是一年或者一年以上，轻罪是一年或者单处罚金的罪名。这样的划分有实际的益处，不管是实体法还是在程序法上，它都有一系列的差异化后果和威力。比如说德国刑法典在总则当中就明确规定了重罪未遂都是可罚的，轻罪未遂只在有明确规定的情况下才可罚。再比如说因为犯重罪而受一年以上徒刑宣告的，丧失为期5年的担任公职的资格和从公开选举中取得权利的资格。还有未遂教唆，在重罪时要罚，但是轻罪时一般不受处罚。在程序法上，重罪和轻罪的区分也有实益。比如确定法院在事实上的这种管辖权，这在《德国法院组织法》中有明确的规定。再比如重罪还必须要有辩护等。

 中国刑法和刑诉法对于轻罪和重罪的区分适用其实是没有做任何的明文规定，所以我们对于轻罪和重罪的划分，未必需要像德国刑法那样，包括其他一些大陆法系国家那样，遵从法定刑的形式标准。因为我们现在谈的重罪和轻罪，其实更多是一种讨论犯罪治理的问题，也就是刑事上的治理对策。所以以宣告刑为标准，我觉得可能是比较合适的。考虑到缓刑是判断犯罪轻重的一个重要标志，其适用条件是判处拘役或三年以下有期徒刑，而我们国家刑事速裁程序的适用也是三年这条线。所以我觉得大体上以宣告刑为三年作为重罪和轻罪的界限，可能是比较合理的标准。

 另外，未来的立法要不要在实体刑法上去规定，包括程序法上规定是轻罪和重罪，我觉得还需要审慎去考虑，因为一旦在实体法上去规定重罪和轻罪，那么明显带来一个问题，就是一旦被宣告为重罪的人，可能马上有一个标签化的效应。这是第一点。

 第二点，如果以三年宣告刑为标准去划分轻罪和重罪，我们去观察去年最高人民法院发布的2022年度全国法院司法统计公报，会有一些有意思的发现。据统计，2022年全年刑事生效判决人数1431585人，宣告无罪的631人，宣告不负刑事责任的89人，免予刑事处罚的4096人，五年以上至死刑的118036人，超过三年不满五年的83078人，一年以上三年以下的339833人，不满一年的247587人，拘役的229301人，缓刑的399042人，管制2441人，单处附加刑中：罚金7383人，剥夺政治权利33人，驱逐出境35人。也就是说，被判处三年以上直至死刑的，大概占总人数14%；如果将其他的都视为轻罪的范围，轻罪的人数占到了将近86%，因为宣告无罪和不负刑事责任是720人，几乎可以忽略不计。轻罪的这个数据基本跟樊老师、刘仁琦老师刚才报告里提到的数据，我觉得基本上是吻合的。

 从这个数据来看，我说三点。第一，不管立法在刑法罪名配置的法定刑当中呈现的刑法结构有多重，在实务中我们观察到的现象确实是非常明显的轻刑化趋势，所以过去刑法学者经常担心的刑法结构过于严厉的问题，在实务操作中可能并不那么明显，我们有些过于担心了。第二，判处一年以下自由刑的人占到33%，这个数据真的需要引起司法机关的重视。短期自由刑的弊端太过明显，这一方面的讨论有很多了，我觉得简单总结一句话，就是“刑期短到不足以把人变好，却长到足以把人变坏。”大家进去以后互相切磋交流、互通有无，出来以后结伙犯罪，这种交叉感染可能性是很高的。几年前，广西“窃·格瓦拉”周立齐的名人名言就是很生动的写照，他说“里面的人说话很好听，超喜欢在里面，进去里面个个都是人才，跟回家一样。”所以必须要降低短期自由刑的数量，短期自由刑的数量过高，我觉得这绝非社会和司法之幸。第三，从拘役的数据看，我也想到我们的刑事立法一直是在做轻微犯罪的入罪加法作业，实际上我个人认为在加强实证研究和加强行政处罚立法的基础之上，刑事立法完全也可以适当地进行除罪的减法作业。在2022年被判处拘役的有229301人，将近23万人，估计绝大部分都是危险驾驶罪。这些人很大一部分都是有工作、有家庭的人，偶尔一次醉驾被查出就会失业，影响不只是一个人，而是一个家庭。一个醉酒型危险驾驶罪把这么多人推向社会对立面，但治理醉驾是不是真的必须依靠刑罚进行威吓？如果交管部门对于酒驾进行经常性、常态性的路面执法，抓住就处以治安拘留或者是行政罚款，我相信治理的有效性不会比刑事入罪来得差，甚至有可能更好。

 第三点，我觉得建立轻罪的附条件前科消除记录刻不容缓，特别必要。定罪以后，行为人在入伍、政审、就业等方面，都会产生一些不利的后果，甚至会牵连家人，这种犯罪的耻辱化和标签效应，其实真的是把很多偶然不幸身陷囹圄的人推向社会的对立面。

 最后，关于轻罪治理和刑事辩护，我有一点小感想，我想轻罪的处理要想取得良好的司法效果，辩护律师发挥的作用必须要加强。刑事速裁案件当中，刑事辩护率应该说是比较低的，整体上看，如何提高这种辩护律师在利润很低的轻罪案件当中的辩护率和有效辩护，有效维护当事人的权利，可能需要仔细研究。另外，可能也需要司法制度配套相应的保障措施，因为律师毕竟是一个逐利的群体和职业。以上是我一些不成熟的看法，供大家批评指正。谢谢！