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编者按

王敏远

浙江大学光华法学院教授

 谢谢主持人徐莹律师，尊敬的樊崇义老师，各位会议代表，大家下午好！

 首先要祝贺西北政法大学刑事辩护高级研究院北京分院揭牌仪式成功举办。这个单元给我的一个命题是如何推进庭审实质化。这个主题我把它称之为是历久弥新的问题，所谓历久且弥新，是从上个世纪80年代，尤其是90年代刑事诉讼法修改之后，就是刑事诉讼中被普遍关注的一个特别重要的问题，到现在为止仍然被关注。当然，这些年来，关注的内容可能有差别，但是，问题的实质我看没有太大的区别。

同时，它也是一个在我看来理论上很容易，立法上很复杂，实践中很困难的一个问题。我想从这以下三个方面谈一下我自己对这个问题的看法。

第一，什么是庭审实质化？第二，为什么要庭审实质化？第三，如何推进庭审实质化？前两个问题尽可能地简略，因为这都是为最后一个问题做相应的铺垫，虽然，铺垫还是需要的。

先说第一个问题，什么是庭审实质化？简单地说，就是让庭审来真的。1996年修改刑事诉讼法的时候，就想解决刑事审判先定后审的问题，庭审走过场，走形式，这个问题一直想解决。所谓来真的，意味着什么？在我看来，来真的就意味着：

我们的法庭应当在坚守自己公正的，中立的，没有偏移的立场上，对刑事指控所涉及的事实、证据和法律适用等各个方面的问题，进行相应的审理和裁断，法庭应当在控辩双方共同、有效参与下，来进行这样的审判。

 对于控方来说，要坚持客观公正的立场，来阐明它的刑事指控，以及所依据的事实、证据和法律的根据。对于辩护人来说，应该是能够在平等武装的前提下，对指控进行充分的辩护，从事实的申辩、证据的质证，到法律的适用，进行充分的辩护。

 换句话说，什么是庭审实质化，理论上在我看来是一个比较好解决的问题，或者不是一个难题。庭审实质化，大家能够形成共识。至于什么不是庭审实质化，人们可以举出各种各样的例子，先定后审，以侦查为中心的庭审，诸如法庭审判审的是侦查的卷宗，像这样的审判，就不是庭审实质化。

 第二个问题，为什么要进行庭审实质化？简单地说就是为了实现现代刑事司法的公正，为了实现现代刑事司法公正就应当基于现代刑事审判的现实，来进行能够实现刑事司法公正审判的方式，也就是说庭审实质化的这种方式。

 什么是现代刑事审判的现实呢？通过一个词“查明”，可以对此作出说明。法庭审理也好，尤其在判决当中也好，有一个常见的词，就是经本院审理“查明”。对这个词在现代刑事审判中的含义，需要进行辨析。现代的刑事法庭不是收集证据的地方，刑事审判也不是破案的时机，因此，法庭审理查明指的是对于刑事指控，在控辩各方的参与下，“审核”指控的事实和证据。辩护方对指控的质疑，使指控在这个过程中能不能经受得住？能够经受得住，法庭就可以确认这个指控。经受不住怎么办？1996年的刑事诉讼法就已经规定了，应当疑罪从无。

 现代法庭审判的这个基本特点，实际上已经要求了法庭的审理必须是实质化的，这是现代的法庭。以前的法庭是集侦查、起诉和审判于一身，可以在法庭上查明事实，甚至拿到证据，这是可以发生的，而且也是经常发生的。但是现代刑事诉讼不允许这样。不能说侦控机关没有侦破这个案件，法庭通过审理来把这个案件侦破了，那是不能允许的，既违背法庭的职责，也不符合法律的基本要求。1979年的刑事诉讼法就规定，到现在为止没有变的一个基本的内容是什么？那就是公诉机关提起公诉，都应当是案件事实清楚，证据确实充分，依照刑法的规定，应当追究他的刑事责任，这才是提起公诉的基本要求。这个基本要求是对法庭的审判来说，就是审侦控方把事实搞清楚了没有，证据是否充分了，适用法律应当如何？通过法律来进行查明。通过这样的法庭审判才能实现更高品质的公正。现代刑事审判应当比之前传统的刑事诉讼，对司法公正有更高品质要求，通过公正审判，才能够真正实现。

 第三，我们需要重点探讨的问题，就是如何推进庭审实质化。这在理论上很简单，真的是一个简单的问题，也就是理论上是很容易解决。把所谓以审判为中心的诉讼制度改革，推进了，完成了，庭审实质化自然也就实现了。1996年那一次刑事诉讼法的修改，我们做了很大的努力，包括庭审实质化这一方面，都做了很大的努力，结果我们不能够说没有进步，但问题仍然很多，甚至有的问题还是修改之后所带来的，2012年修改以后，也有这样的问题。庭审实质化，我们试图解决，做了那么大的努力，证人出庭作证也好，控审的关系处理也好，都做了很大的努力，最后问题还没有得到根本的解决，以至于大家对庭审实质化的失望仍然还是那么大。知名的律师事务所，知名的律师接触的案件，通常是重大的案件。重大的案件当中，庭审实质化的要求尤其显得突出，问题也就尤其显得突出。当然，说庭审实质化没有推进，是不是都是这样，在我看来，可能未见得。至少，从学术研究的角度来讲，还缺乏相应的统计数据，不能轻易地下结论。所以，我们看到的，主要都是一些感受。

 不管怎么说，这个问题仍然存在。因此，我们对于十八届四中全会提出的要推进以审判为中心的诉讼制度改革，就特别兴奋。当时，刑事诉讼法学界普遍予以赞同，这一项改革迄今为止，好像已经不再提了。这项改革为什么要提？学界觉得这个问题很重要，之前对庭审实质化做了那么多的努力，为什么没有成？那就是因为缺乏审判为中心的诉讼制度改革，一旦把这个诉讼方式确立起来，庭审实质化相关的问题都会迎刃而解了。所以说，理论上，这个问题特别容易解决。

 当然，什么是以审判为中心的诉讼制度，这个大家的理解可能不太一样，因为对后面讲的有点影响，我简单谈我对此的一个形象化的说明，因为展开说没有时间。我们通常把它称之为要确立审判在刑事诉讼中的中心地位，要确立法官在法庭审判中的权威地位，要确立庭审对于案件事实的认定和案件裁判作出的决定性的作用，这些说法都没有错。但是，对于以往来说，它究竟改变了什么？对此，可以有一个形象的说明。以前，如果说公检法三位一体，通过立案、侦查、起诉和审判，一直到执行，共同来追诉犯罪，这是我们对刑事诉讼一般性的理解。我们把它称之为以侦查为中心的诉讼的模式，以前有个形象的说法是“吃饭”：公安机关是做饭的，检察机关是端饭的，法院是吃饭的。不论侦查做出来的饭是否熟了，检察机关都要端出去，法院都要吃下去。这个说法很形象，但有点粗俗，我更愿意用一个体育比赛来形容。那就是称之为接力赛，侦查、起诉、审判、执行，这个三位一体的公检法，还应当包括司法行政机关，因为刑事执法很大一部分在监狱，由司法行政管理部门负责，特别像是接力赛。在这个接力赛的过程当中，无论是4×1还是4×4的接力赛，前面一棒跑得再糟糕，后面的一棒还要继续往前跑，一直跑完为止，这个就是接力赛的特点。而以审判为中心的诉讼制度改革要做到的是什么？那就是诉讼的方式要发生变化，比如说控审要分离，法院再也不能行使侦控那样的职权，再也不应当自己也是控审机关的一员，或者指控犯罪的一员，应当以公正审判的角度来认识自己的职责，这个是特别重要的。我们诉讼的过程，因此就变成预决赛。什么叫预决赛？侦查就是预赛，预赛经过审查起诉，通不过，第二棒就不能往下跑了，如果说能通过，那行，就进入决赛。但是侦查机关侦破的案件，由我们的检察机关提起公诉，进入了决赛，但进入了决赛不一定保证他能赢，法院这个时候不是接力赛的一个成员，而是裁判。那就完全是两个概念。是裁判，意味着谁输谁赢，你的指控到底能不能成立，应当由辩护方对指控的事实、证据、法律适用等相关的问题，进行相应的辩护。通过公正审判，才能认定。

 所以我们说，以审判为中心的诉讼制度改革，这是我们的理论界对于解决庭审实质化这个问题来说，在我看来很简单。当然理论上虽然很简单，而立法当中却是一个很复杂的问题，我们1996年修改的时候，庭审实质化做过一些努力，但是，效果在今天看来不太明显，对当时而言，还是有积极的历史意义。其中，控方的证据要由控方来出示，以前是法庭来做这些工作，想由此确立法庭的超然地位和控辩双方的对抗，而且，切断了法庭的先定后审的程序设置，例如，改变了移送起诉书之外相关的全案证据材料。做了很多的努力。但是，后来实践表明，这样的努力，不能说反效果，但是，对促进庭审实质化，确实不明显。

 2012年修改刑事诉讼法，实际上把证人出庭作证又做了一个很重要的修改，因为庭审实质化一个很重要的内容，那就是证人出庭作证，而不是在法庭上宣读证词。后来发现在推进庭审实质化的过程当中，2012年的这些修改，作用仍然十分有限，在之后我们看到的有两个方面的努力想推进庭审实质化，哪两个方面？在我看来，一个是十八届四中全会所明确的要推进以审判为中心的诉讼制度改革。另外就是确立我们的认罪认罚惩罚从宽制度，确立这个制度与当时庭审实质化有重要关联。为什么？因为大量的认罪认罚从宽的刑事案件，可以因此分流到简单的程序当中来处理。反过来说，通过这样的分流，使我们的司法资源就有一个合理的配置，审判主要的时间、主要的精力因此可以集中在不认罪的案件，法庭就会把那些重大疑难复杂和不认罪的案件实现庭审实质化，使得庭审实质化有一个切实的保障，这是比较复杂的制度设置。但是，就像学界当中有人说的，实务当中也有人抱怨的，那就是认罪认罚从宽制度倒是如愿推开了，然而，说好的庭审实质化在哪里？或者说，我们看到没有按照庭审实质化的方式来审理的情况，仍然时有发生。

 因此，在我看来理论上很简单，立法中很复杂，实践中很困难，对实践中的困难，我也从两个例子来说明。一个例子是证人出庭作证，因为庭审实质化和证人出庭作证是密切关联的，证人出庭作证在我看来跟庭审实质化的关联，首先它不是简单的出庭率问题，而是一个有控辩方是否有争议的证人出庭作证的比率问题。只要有一方对于这个证人的证言有异议，且对定罪量刑有重大的影响，就应当出庭作证。因此，并不是说证人出庭了，就庭审实质化了。如果没有争议，出庭证人再多，对于庭审实质化也没有重大的推进作用。重要的是有异议的时候，这样的证人能不能出庭。

 另外，不仅是控方的证人出庭作证的问题，还有辩方的证人出庭作证的问题，控辩双方的平等武装这个问题能不能解决？在实践当中就面临着很多的困难。这个问题一方面可以看到制度、规则可能还不健全、还不够完善，迄今为止，交叉询问的规则仍然没有确立。最高人民法院的司法解释，一直到2021年的数量极为庞大的司法解释，仍然没有对交叉询问的规则予以相应的确立，这个是特别遗憾的。当然，规则不完善只是一方面，更重要的是我们对于证人出庭作证本身是有担心的，这个担心来源于一个基本的事实，一个什么事实？那就是，真理虽然越辩越明，但事实却可能越说越乱。

 如果一个案件事实只有一个证人的时候，或者只有一种证言的时候，即，都是指控的证据，被告人甲如何犯罪，张三说了，李四说了，王五也说了，说的都是一样的，事实就会显得很清楚，认定起来是很容易的。一旦有一个不同的说法，赵六说看到的情况不是这样的，事实就会“乱”了。因此，虽然真理越辩越明，有不同意见大家都来说，会使道理更加明显。而事实问题不是这样的，事实往往是越说越乱，所以我们对证人出庭就会有一种担心，万一有一个不同的说法出来，可怎么办？或者说同一个证人以前是这么说的，到了法庭上，在控辩双边的交叉询问之下，换了一个说法，或者说法动摇不定了，那怎么办？对此，我们的审判法官也好，我们的检察官也好，我们的律师也好，实际上对这个问题都需要有一个正确的看法。庭审中有不同的证言出现，这是正常现象。而这样的正常现象放到诉讼当中来，把它充分展现出来，这也是现代刑事诉讼所要求的，因为如果案件事实是清楚的，证据是确实充分的，就不怕有其他证据的置疑和动摇。我想，对证人出庭作证的认识应该是建立在这个基础之上，而不能在担心的基础上。当然，担心也是一个现实的问题，我们现在还没有学会如何来应对这种担心，这需要通过实践来学会如何应对。

 实践当中我们说另一个很重要的问题是什么？那就是应有的压力问题。一方面我们说庭审实质化面临着很多的困难，另外一方面，也没有让我们的审判者在庭审实质化地推进过程当中，受到足够的压力，我觉得这也是庭审实质化没有能够真正推进，或者符合我们理想的那种推进的一个重要的原因，因此，实践当中我们需要解决这个问题。

首先我们在实践当中真正能确立无实质即无效，也就是说，没有实质化的庭审就是无效的庭审，有没有这种可能？1994年我提出违反刑事诉讼程序的程序性法律后果，这个程序性法律后果就不是像刑法和行政法这种处罚，不是处罚手段，不是制裁手段，它是一个对于程序的保障手段。据此，无实质庭审，就无效，实践当中真能做到的时候，法庭庭审实质化的积极性和主动性，就会大大地增强，我们的检察官在这一方面的努力也会大大地增强，当然也需要我们的律师积极的努力。对律师来说，给你这样的质证权，给你这样的法庭有效的参与，在平等武装前提下的这种参与的权利，如果你不行使，那么庭审实质化同样不能实现。

另外需要重视的是，不认罪不认罚的案件，一定要走庭审实质化。我们现在的控辩双方，认罪认罚，协商的问题，两高三部的指导意见，2019年10月颁发的指导意见当中，提出了尽量协商一致，尽管这是一个有限的进步，但应该说这个进步有特别重要的意义，因为在2018年修改刑事诉讼法时不允许出现协商这个词。现在，有了这个“协商”问题就出来了，如果协商不一致，怎么办？在我看来，协商不一致，那就应该一律走庭审实质化，庭审实质化因此给我们控方施加了强大的压力。

关于证明，经常说的一个道理，就是能够认识的，未见得是能够证明的，证明并不是那么容易的。哥德巴赫猜想，人们早就认识了，到现在为止还没有得到最后的证明，地图制作的四色原理早就在实践中运用了，但是它一直过了一百多年才被证明。所以证明是一个很困难的事情，这个困难的事情，这种极大的负担，对于公诉机关是负担，对于法庭审判也是负担。这个负担，因为认罪认罚从宽，而得以卸除。反过来说，一旦协商不成，就必须要走庭审实质化，这个应该也是对庭审实质化和认罪认罚从宽制度的公正实现的一个很好地推进。

当然，这些，庭审实质化可能只是空想。我是个空想的人，希望我的空想在若干年以后，尽早地能够实现。谢谢！

来源：京都律师